序 言
在大陆法传统上，双务合同履行抗辩权制度包括了同时履行抗辩权、不安抗辩权、拒绝履行等项制度。与英美法上类推的交换条件理论及其对流条件、预期违约等制度存有一些可比性。1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）中关于双务合同履行抗辩权制度得到了较为完整的确认，主要体现在合同法中的第66条、第67条、第68条、第69条、第94条、第108条等条款中。然而，我国关于双务合同履行抗辩权制度的诠释、定义及其适用在理论和实践中产生了较为严重的混乱和分歧，既背离了大陆法的传统，亦不是英美法的移植。有学者提出，我国合同法借鉴了大陆法系和英美法系的优点，创设了十分完整的抗辩权制度，按照合同履行的先后时间和是否同时履行为标准，把合同法第66条的规定定义为“同时履行抗辩权”、第67条的规定定义为“后履行抗辩权”、第68条的规定定义为“先履行抗辩权”，并认为这是我国立法上的一大进步 [1]。而且关于合同法第67条规定尚有多个不同的名称。关于合同法第108条规定，认为是在我国合同法中同时确立了“预期违约”制度[2]。有鉴于此，本人专此论文加以考究，以廓清法学概念，尊重法学传统，提出立法建议，力图确立起我国完备、科学、规范的双务 履行抗辩权制度及体系。


抗辩权（right to defense），与请求权相对而言，是能够阻止请求权效力的权利。其特征为：一是抗辩权人对请求权的存在没有异议，而以另外的法律事实为依据拒绝履行义务；二是抗辩权的效力在于阻止请求权效力的发挥，但不以请求权为限[3]。抗辩权类型可分为两种，一是永久性抗辩权或称消灭的抗辩权，行使这种抗辩权可以永久性地阻止债权人的请求权；二是延期（延缓）的抗辩权或称一时性抗辩权，行使这种抗辩权仅能暂时地阻止债权人的请求权。同时履抗辩权和不安抗辩权属于典型的一时性抗辩权。


双务合同中的履行抗辩权，就是指双务合同中，一方当事人有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。或者说，当事人在特定情况下享有拒绝履行合同义务的权利[4]。双务合同履行抗辩权对债务人而言是一种自我保护手段，可以避免自己履行后得不到对方履行的风险；而这一权利的存在让对方承担了及时履行、提供担保等压力，可以对实现自己的债权起担保作用。因此，抗辩权制度实际上是债权保障的法律制度，就防患于未然而言，作用比违约责任更积极，与合同的担保制度相比有异曲同工之妙[5]。同时，抗辩权的行使，应以履行可能为基本前提，合同当事人应抱有合同实现的期望，而不以消灭对方请求权为目的。


本文拟针对我国合同法关于双务合同履行抗辩权与预期违约制度的立法规定及学术纷争，从大陆法系和英美法系一些较有代表性的学说观点出发，分三个专题对我国的双务合同履行抗辩权制度进行评析，并提出我国双务合同履行抗辩权制度及其体系的重构思路。

第一章 同时履行抗辩权之解读

同时履行抗辩权（拉exceptionon adimpleti contrattus），又称不履行抗辩权，指双务合同的当事人一方在他方当事人未履行对待给付前享有的拒绝自己给付的权利。同时履行抗辩权属于债务人的从权利，其成立与债务的产生、履行有相当程度的关联。同时履行抗辩权的成立须具备一定的条件：①合同为有效的双务合同；②双方基于同一双务合同产生的两方债务互为对待给付；③须双方债务均已届清偿期；④行使抗辩权须当事人无先为给付的义务；⑤须对方未履行债务或未提出履行债务；⑥须对方的对待给付为可能履行的债务[6]。双务合同对价的交换性和原因的相互依赖性决定了双务合同本质上的牵连性，而这种本质上的牵连性主要表现为双务合同机能上的牵连性。机能上的牵连性又表现为履行上的牵连性和存续上的牵连性，而这两种牵连性均能导致同时履行抗辩权的产生。因而，同时履行抗辩权即属于功能上的牵连性。

第一节 大陆法上同时履行抗辩权的应有之义

双务契约(德gegenseitiger oder synallagmatischer vertrag)，是指当事人双方互负交换给付义务之契约。质言之，一方负担给付，他方即负担对待给付，而二者之间，常相均衡也[7]。它是建立在“汝与则吾与”(do utes)的原则之上，即一方当事人所以愿意负担给付义务，旨在使他方当事人因此也负有对待给付的义务。


双务契约的概念产生于罗马法，那时已区分了双务契约和单务契约[8]。但是在早期的罗马法上，并未确立同时履行抗辩权制度。这是因为罗马法上不承认双务契约的牵连性。以买卖契约为例，罗马法上是指同买和卖的相互允诺相对应，采取“危险由买受人负担”的原则，在买卖契约成立后，因不可归责于当事人的事由而使特定物全部或一部分灭失时，买受人应依然支付全部价金。因为双务契约各自独立，本质上无牵连性，亦就难以发展出同时履行抗辩权。只是到了帝政时期，经过罗马法学者的努力注释，才逐渐有类似同时履行抗辩权的诉权发生[9]。如帕比尼安在《论解答》第3编中指出：“在支付价款前，如果买方对物品的所有权产生了疑问，那么，在这种情况下，卖方不得强迫买方支付价款，除非卖方已对追夺提供了可靠的担保。”[10]日尔曼法则恰与罗马法相异，在双务契约上，双方给付的义务，具有互为条件的牵连关系，承认当事人给付的同时交换性，一方当事人给付的结果，使他方当事人负有对待给付的义务，也即承认同时履行抗辩权。


同时履行抗辩权的德文是“Leistung Zug und Zug”,[11]“Leistung”的意思是“给付”，“Zug”是“轮流、牵连”的意思，即该德文中为轮流交换给付之义，不能得出望文生义的“同时到期、同时给付”的意思。


同时履行抗辩权制度的设立是基于对具有相互依赖性的双务契约的双方当事人之利益的保护，是双务契约之交换性的必然体现。在法国合同法上，同时履行抗辩权制度最初的理论来源于教会学者，这包含了一种道德评价，即“对于不恪守诺言的人无须恪守诺言”[12]。法国民法典没有就同时履行抗辩权作出一般性的规定，只是在一些具体的合同中作出了相应的规定。该法第1612条规定：“如买受人未支付价金，而出卖人并未同意延期支付时，出卖人不负交付标的物的义务。”还如第1465条规定：“买受人由于抵押权或所有物返还请求权而提起的诉讼受到阻碍或有正当理由担心受到上述诉讼的阻碍时，得停止支付价金，直至出卖人排除此种妨碍为止。”又如1184条规定：“双务契约当事人一方不履行其债务时，应视为有解除条件的约定。”还有第1653条、第1704条等条文的规定极类似于同时履行抗辩权制度。法国学者认为，对于同时履行抗辩权，法国司法实际采取了一种变通的方法，即常常借助于其他制度而对之予以认可。例如，当同时履行抗辩权仅限于推迟合同履行时，以责令债务人进行补偿的方法使债权人不负由此增加的费用[13]。


德国法上确立了同时履行抗辩权的一般性规定。德国民法典第320条规定：“因双务契约而负担债务者，在他方当事人未为对待给付前，得拒绝自己的给付，但自己负有先为给付义务者，不在此限。”“应向多数人为给付者，在未为全部对待给付之前，对于对方各个当事人应受领的给付部分得拒绝履行。”“他方当事人为部分给付，依其情形，特别是因迟延部分为无足轻重时，当事人一方如拒绝为对待给付有违背诚实信用原则者,即不得拒绝给付。”还有第322条规定：“如起诉一方应先为给付者，在他方受领迟延时，得诉请在受领对待给付后必须履行自己的给付。”


关于双务契约中同时履行抗辩权的性质，历来有“交换理论”和“抗辩理论”之争。前者源于日尔曼普通法上的给付同时交换制度，认为双务契约中的当事人仅享有以自己的履行请求他方履行的权利，这是由交换请求所决定的。后者认为，双务契约的债权人可以请求他方为给付，但若于请求时未履行或提出履行自己的义务，他方得提出同时履行的抗辩或不履行抗辩而拒绝自己的给付[14]。这与德国民法典第320条之规定是相符的。德国民法只是排除先给付义务人援用同时履行抗辩权的权利，同时给付双务契约的双方当事人和相继给付双务契约的后给付当事人都有权利援用同时履行抗辩权。


还如日本民法典第533条规定：“双务契约当事人的一方，于相对人履行其债务前，可以拒绝履行自己的债务。但是，相对人的债务不在清偿期时，不在此限。”依该法条推理，同时履行抗辩权不仅适用双务契约当事人双方债务履行期同时到期的情形，亦适用当事人双方债务履行期有先后之分的情形，但是不能对未达清偿期的债务人一方行使同时履行抗辩权。

第二节 台湾学者之观念

史尚宽先生将同时履行抗辩权定义为：同时履行抗辩权，亦称履行契约之抗辩权（拉exceptio non adimpleti contractus，德Einrede des nicht erfuellten Vertrages，法l'exception tir'ee d'inex'ecution），谓为双务契约当事人之一方于他方当事人未为对待给付前，得拒绝自己给付之权利[15]。台湾地区民法典第264条规定：“因契约互负债务者，于他方当事人未为对待给付前，得拒绝自己之给付。但自己为先为给付之义务者，不在此限。他方当事人已为部分之给付时，依其情形，如拒绝自己之给付有违诚实及信用方法者，不得拒绝自己之给付。”


史尚宽先生将同时履行抗辩权的适用条件作了如下归纳：


1、双方债务由同一双务契约而发生。


①双方之债务由同一双务契约而发生，因此当事人一方之债务因给付不能或其他原因消灭时，则失债务之对立，同时履行之抗辩权亦因而消灭。然给付不能因可归责于债务人之事由而发生时，该债务成为损害赔偿债务，与原来债务保有同一性，其同时履行之抗辩权仍继续存在。因可归责于债务人之事由之迟延给付或不完全给付，而生之损害赔偿债务亦同。依同一理由，于当事人一方之债权或债务不失同一性而移转于他人时亦有适用。虽非由双务契约发生之债务，而其两债务之对立实质上有牵连性，法律自公平之见地，许其准用同时履行抗辩权。或法律虽无准用之明示，其相对立之债权有履行上之牵连性，而应适用类推，如契约自始无效或经撤销而无效时，当事人双方之利得返还请求权，或出卖人因所负瑕疵担保责任而生之债务，或土地所有人对于地上权人于土地上所有之工作物或竹木之购买请求权、法定先买权等。


②须与自己尚未履行契约之债务互立于对价之关系。一是在租赁、雇佣或继续供给契约，双方当事人应定期的或继续的为给付之双方契约中，除有特约或自契约的目的观之，每时期之给付可认为独立者外，无论在何时，如相对人有届履行期的给付而未予履行，当事人皆得行使同时履行抗辩权。二是在不动产买卖中，价金支付的对价是所有权转移登记，不动产所有权因登记而转移，故买受人不得因出卖人尚未交付标的物为理由，而拒绝支付价金。三是债务清偿义务与担保物追回义务之间，不适用同时履行抗辩权。因为担保物的追回义务，于债务清偿后始应履行。


2、须当事人之一方（援用抗辩权者，即被告）无先为给付之义务。“即须在于相对人应先为给付或双方应为同时履行之情形”，当事人才能援用同时履行抗辩权。“从而相对人负担之债务尚未届履行期时，不得对之援用同时履行抗辩权”。先行给付义务人，对相对人之请求，以不得提起同时履行之抗辩为原则，虽有主张相对人已失去期限之利益者，得以同时履行之抗辩对抗之。


3、须相对人未为给付或未为给付之提出。相对人未为给付，当事人当然得行使同时履行抗辩权，自不待言。但相对人给付不完全或有瑕疵，当事人在何种情形下得援用同时履行抗辩权，一般来说，应参考诚实信用原则，如拒绝自己给付有违背诚实信用原则的危险，则当事人不得拒绝自己的给付。盖若被告既已取得给付之大部分，未给付部分为无足轻重，如仍得拒绝自己全部之给付，则有失公平，此时不得援用同时履行抗辩权。未给付部分为可分的，则按原告不履行之部分，拒绝自己债务之履行。


4、同时履行之抗辩以对待给付之（客观的）可能时为限，得行使之。即原告给付因非可归责于双方的事由而不能时，原告免其债务的同时，被告也免其债务，被告不得以同时履行抗辩权拒绝原告的请求，而只得以原告的请求权不成立为由进行抗辩。这是因为同时履行抗辩是一种延期的抗辩，须以相对人的给付客观上可能为前提，也可以说这是同时履行抗辩权的目的意义所在，即追求契约的最终实际履行。


梅仲协先生关于双务契约的论述分为两种[16]：一是同时给付（德Zug—um—Zug—Leistung）之双务契约，双方当事人所负担之给付，应同时提出，互相交换。二是先为给付（德Vorleistung）之双务契约，当事人之一方，有先行提出其给付之义务。在原则上，当事人一方有先为给付之义务者，因不得主张契约不履行之抗辩权（民法第264条第1项但书）。


王泽鉴先生将同时履行抗辩权的构成要件阐述为[17]：①因双务契约而互负债务，指因同一双务契约所发生相互间的对价关系；②须债务人未为给付，此指未为完全的给付而言，包括有瑕疵的给付；③须债务人无先为给付义务，双方当事人所负债务均已届清偿期；④须行使同时履行抗辩权者自己忠实于契约，即仍愿依契约而为给付，如欲解除契约时，自不得主张同时履行抗辩权；⑤同时履行抗辩权未因违背诚信原则而被排除。


以上台湾学者关于同时履行抗辩权的定义及其构成要件的论述基本上是一致的，关于适用的合同类型，不仅是指双方同时履行的双务合同以及没有履行先后顺序的双务合同，而且包括有先后履行顺序的双务合同，仅是排除了先行给付方的同时履行抗辩权的行使，并没有排除后履行方行使同时履行抗辩权。当然，行使同时履行抗辩权须以债务已届清偿期为限，否则不能行使。同时履行抗辩权的法律基础是诚实信用，要求抗辩者忠实于合同，并愿意依合同而给付，追求合同的实际履行而实现合同的目的，这属于同时履行抗辩权的重要性质特征，而区别于其他的履行拒绝而请求损害赔偿等项权利。

第三节 英美法上与同时履行抗辩权相似的制度

英美法上也承认了双务合同（bitaleral contract），且在概念上与大陆法的双务合同的概念十分相似，它是指双方当事人都负有履行和对待履行义务的合同。在双务合同的履行方面，普通法区分了先决条件和嗣后条件。如果一方当事人的履行是另一方履行的先决条件，则一方不履行，另一方有权拒绝履行[18]。此属“推定的交换条件”理论[19]。


1773年，曼斯菲尔德勋爵代表英国王座法庭审理了金斯顿起诉普雷斯顿一案，在该案中，一个经营丝绸的商人与他的徒弟订立了一个合同，约定在1年零3个月之后把他的生意转让给他的徒弟和另一个合伙人。作为该转让的代价，该徒弟将以按月分期付款的方式就这一转让向该商人付款。为了保证能付款，该徒弟将在该转让发生前向该商人提供充分的担保。后来，该商人因该徒弟没有按合同的规定就这一转让提供担保而没有把其生意转让，该徒弟不服提起诉讼，最终，曼斯菲尔德判该商人胜诉。他在判决书中说，一个双诺合同的一方的诺言“依赖于”(dependent on)一个对应的诺言，也就是说，前一诺言是以后一诺言为条件的。在这种情况下，该对应诺言的不履行，除了可构成违约和可成为起诉理由之外，还可以成为前一诺言的不履行的免责理由。曼斯菲尔德还进一步指出，在该案中该商人不应对该徒弟的个人担保给予依赖。该商人转让其生意前，应当就该徒弟的付款得到充分的担保。因此，这种担保的提供，必须成为一项先决条件。上述判决创立了“推定的交换条件（contructive conditions of exchange）”的理论。依据这种理论，法院可以依当事人明显的意图和交易的实质推定，一个双诺合同的一方的履行以另一方的履行为条件，或双方的履行互为条件。当一方的履行以另一方的履行为条件时，后者的不履行可成为前者的不履行的免责理由。


当事人各方履行各自的合同义务的时间对于推定的交换条件理论的运用有着重要的影响。这一理论仅适用于两种情况：一种情况是，合同双方的履行构成“对流条件”（concurrent conditions），即合同双方有义务在同一时间履行其义务时；另一种情况是，要求免责的一方的履行应当在后，另一方的对应履行应当在前。同时，在运用推定的交换条件理论时，确定合同双方履行其合同义务的次序亦是一个至关重要的问题。由于履行次序在后的一方的履行是以另一方履行为先决条件的，次序在前者的不履行可以成为次序在后者的不履行的免责理由，反之，次序在后者的不履行却不能成为次序在前者不履行的免责理由。


在美国法中，也承认双务合同的双方履行义务是“对流条件”，即指合同双方的当事人应同时履行义务，或者至少是每方当事人都同时准备并愿意履行其义务。如无特别约定，一方不履行，另一方可拒绝履行。美国《合同法重述》（2版）第232条即是。美国《合同法精义诠解》第267条把以下四种情况视为“对流条件”的前提：第一，为双方当事人规定了同一履行时间；第二，只为一方当事人规定了履行时间；第三，没有为任何一方当事人规定履行时间；第四，规定当事人应在一段时间内履行。如果合同中对履行时间做了上述规定，则任何一方当事人在对方履行其义务前，可以拒绝履行自己一方的义务。1979年的英国《货物买卖法》第284条规定双方必须同时履行。


另外，还有一个值得注意的“准立法例”，即国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》（以下简称《合同通则》）。方流芳教授认为《合同通则》的第7·1·3条（拒绝履行）是我国合同法同时履行抗辩权制度的知识来源，该条的内容是：“①凡当事人各方应同时履行合同义务的，任何一方当事人可在另一方当事人提供履行前拒绝履行。②凡当事人各方应相继履行合同义务的，后履行的一方当事人可在应先履行的一方当事人完成履行之前拒绝履行。”本条文的正式注释说明：“该条与救济方法有关，实际上与大陆法的契约不履行之抗辩（exceptio non adimpleti contractus）概念是一致的。”

第四节 国内学者对我国合同法上同时履行抗辩权的认识

我国合同法第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”该法第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行方有权拒绝其履行要求。先履行方履行债务不符合约定的，后履行方有权拒绝其相应的履行要求。”


通观我国合同法第66条、67条的表述，与前《合同通则》第7·1·3条加以对照，应该说两者是惊人的相似。不同的是，前者是两个单独并列的法律条文，而后者是一个法条的两个款项。然而，国内多数学者仅把合同法第66条界定为同时履行抗辩权，却把第67条情形排除在同时履行抗辩权的范畴之外，新创了多个合同法新名词概念，如先履行抗辩权[20]、后履行抗辩权[21]、违约救济权[22]、后履行债务抗辩权[23]、拒绝履行抗辩权[24]等等。于此，要对国内学者关于同时履行抗辩权的研究做一番考究。


同时履行抗辩权是地道的泊来品。70年代末自我国恢复法学研究后，国内学者通过台湾民法学作品开始了解和阐释同时履行抗辩权，多年来进行了不断的探讨，并随着我国合同法的立法过程逐步繁荣与争鸣。全国人大通过合同法后，学者们展开了“别开生面”的立法阐释和定义，但关于法理的研究少见。纵观当前现状，总体可将国内学者关于同时履行抗辩权的理解阐释分为狭义派（或称立法派）和广义派（或称传统派）。前者以王家福、王利明等为代表，认为双务合同中两项债务具有关联性，依同时履行抗辩权，双务合同的当事人一方，在对方未为对待给付前，得拒绝自己之给付。同时履行抗辩权之成立为四要件，即：①须由同一双务合同所产生的两项债务，且互为对待给付；②须双方债务均已届期，且只有在双方债务同时到期时，才能行使同时履行抗辩权；③须对方未履行债务或未为履行债务之提出；④须对方对待给付为可能履行。后者以孔祥俊、李永军为代表，其同时履行抗辩权的成立要求可概括为三条：①双方因同一双务合同互负对价债务；②行使抗辩权之当事人无先行给付义务；③他方当事人未为给付或未提出给付。


分析上述两类观点，两者的主要分歧在于同时履行抗辩权的成立要件。前者认为，同时履行抗辩权只有在“双方债务同时到期的双务合同”中才适用。这既不符合台湾学者的主张，也在德、日、台湾地区民法典中的法条中没有此特别限定，但却为我国合同法第66条所确认。后者在其成立的条件中只是排除了负有先为给付义务的当事人援用同时履行抗辩权进行抗辩，并不强调双方债务必须同时达到履行期且同时给付。这无论同台湾学者的主张，还是同德、日、台湾地区等民法典的法条规定都是相一致的，可以同时涵括我国合同法第66、67条之规定情形。

第二章 不安抗辩权与预期违约之比较

不安抗辩权又称“拒绝权”，是双务合同中有先为给付义务的当事人一方，因他方当事人的财产显著减少或财产状况恶化而有难于履行对待给付从而危及自己债权实现的情况时，在他方未进行对待给付或提供担保前享有的拒绝自己给付的权利[25]。不安抗辩权的功能是确保对待给付的公平交易，其成立须具备下列条件：①须有有效成立的双务合同；②当事人一方有先行给付义务；③另一方的财产在订约后显著减少或财产状况恶化而有难于对待给付之虞；④另一方当事人没有履行给付或者未提供担保。

第一节 不安抗辩权的传统理论分析

不安抗辩权（德Einrede der Unsicherkeit）是大陆法上的概念，不同国家的规定存在着一些区别。如《德国民法典》第321条规定：“因双务契约并向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己的给付。”《法国民法典》第1613条规定：“如买卖成立后，买受人陷于破产或无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人亦不负交付标的物的义务。但买受人提供到期支付保证者不在此限。”《瑞士民法典》第83条[单方无支付能力的考虑]规定：“在双务契约的情况下，一方陷于无支付能力，尤其破产或无物可以扣押的，而财产状况的恶化危及对方的请求权的，该方可以拒绝给付，直至为对待给付提供担保”，“经其请求在合理期间内未提供担保者，该方有权解除契约。”《意大利民法典》第1469条规定：“如果相对方的资产状况发生变化，使应获得的对待给付面临明显的危险，则任何缔约一方得暂停其应当进行的给付履行，他方给予相对担保的情况除外。”我国台湾地区《民法典》第265条规定：“当事人之一方，应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虞时，如他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。”我国合同法第68条和第69条是关于不安抗辩权制度的规定。


大陆法上关于不安抗辩权制度的设置，是法律赋予先履行方的一种自助权，使先履行方在有证据表明后履行方不能给付或有对待给付不能的现实危险时，可以中止履行合同，而无须经对方的同意，也无须经过诉讼、仲裁程序确认或许可。同时，不安抗辩权又具有留置担保的性质，在后履行方为对待给付提供担保之后，该权即归于消灭。因此，不安抗辩权制度的功能是确保对待给付的公平交易，较好地平衡了合同双方当事人的权益，贯彻了公平和平等的原则，维护了交易秩序，避免了合同有效成立后因法定情事的变更使先履行方非得“忍而受损”的危险，体现了法律制度保护的预见性、主动性和有效性。史尚宽先生认为，不安抗辩权“乃基于公平之立场而有限度地承认情事变更原则之适用”[26]，原履行方财产恶化被视为一种情事变更，而要求其提前给付或提供担保则是情事变更的法律效果，这便解决了合同双方当事人对交易安全的不同期待。先给付者期待不因后给付者履行能力恶化而使对待给付落空；后给付者则期待不要无故提前履行合同或提供债务担保。这两种期待都是正当的，关键在于如何平衡利益冲突，从而公平分配当事人的利益和风险。这便是不安抗辩权的适用条件问题。


按照传统民法，适用不安抗辩权须具备两个条件：一是先为给付人的相对人之财产或资力发生恶化；二是对方财产或资力的恶化使其有难为给付之虞。史尚宽先生将不安抗辩权的适用要件归纳为[27]：①须于订约后始有财产之恶化。财产之恶化，应于何时发生，立法上有二主义。其一 以于订约时已有此状态之存在为己足，例如奥地利民法第1052条后段规定“订约时不可得而知之财产上恶况”。若干之拉丁系法制，亦以买受人之支付不能于契约订立后成为明显为己足。其二以相对人之财产恶化，须于契约订立后发生，德、瑞、法、意皆然。然订约时相对人之财产困难状态，一般应为可得而知之事实，唯订约后始发生之财产恶化，初非先为给付义务人所及料知，有特为保护之必要。②须他方之财产显形减少，有难为对待给付之虞。相对人财产恶化应至如何程度，立法上有二主义。其一以支付不能及准支付不能为限。例如瑞债第83条限定为“双务契约当事人一方之支付不能，尤其破产或扣押无效果，而因此财产之恶化致他方之请求权濒于危殆时”，法民第1613条限定“为买受人破产或陷于支付不能之状态，致使出卖人濒于失去价金之急迫危险时”。其二则概括的规定“对待给付请求权因相对人之财产状态根本的恶化而濒于危殆”（德民321条、奥民1052条）。如相对人之本身情事有可使将来请求之物的或劳务的给付为不能之虞之理由时，即应受民法第265条之保护。由此可见，前者规定适用的条件是客观严格具体的，以对相对人保护为先，可防止该项权利的滥用，稳定交易秩序；而后者规定适用的条件是概括并宽松的，以对先为给付义务人保护为先，可让法官依具体情况判断财产或资力恶化程度，但不安抗辩权增加了先为给付义务人运用此项权利的机会，对交易秩序有一定的影响。


不安抗辩权制度，赋予应先为给付当事人以类似同时履行抗辩权的权利，即在相对人为对待给付或提供相应担保前得拒绝自己的给付。不安抗辩权行使的效果等于修改了合同的履行顺序，改变了当事人的权利结局，即相对人丧失后为给付的期限利益或者其债务由无担保债务变为有担保债务，这些改变都是加重相对人负担、对其不利益的变化。因此，要使其具有合同变更的正当性和有效性，不仅在于其合理的理论基础，更在于制度本身的公平。在均衡当事人的权利，使权利适用的条件客观公正，确保交易秩序与安全等方面，传统不安抗辩权制度及理论主要存在以下三个方面的缺陷：


第一，适用范围窄小，仅限于有先后履行顺序的双务合同，且为先履行方的独占权，同时履行双务合同的当事人和有先后履行顺序的双务合同的后履行方得不到这一法律制度的支持与保护。


第二，权利行使根据上的限制过严，虽然以法国民法和德国民法各自为代表的关于不安抗辩权行使的原因：一是支付不能或准支付不能的较严格的客观标准，一是概括宽泛的原则性标准，但都采用“财产减少”的客观标准，与当事人的主观状态无关。而在现实社会中，难为对待给付的情况不仅仅限于财产减少或破产等状况，还如经济运行不良、商业信誉丧失、自然人的行为能力丧失或受到限制、债务人在准备履行过程中的明示或默示毁约行为或债务人的重大涉诉等实际状况都可能表明债务人将难于对待给付，而在这些情形存在时，不安抗辩权排除了先履行方行使此项抗辩权以保护自己利益的可能。


第三，法律救济的方法不足。不安抗辩权的行使要按照先中止履行、提供担保、逾期解除合同的程式来实现，在后履行方提供担保时要继续履行。在后履行方不提供担保时，先履行方可否选择解除合同、申请督促按期履行命令，以及损害赔偿请求权等，在多数大陆法的国家法律中都缺乏明确具体的规定。


正是由于以上这些主要缺陷，不安抗辩权对合同双方当事人的平等保护存在不足，权利滥用的限制标准不明或不严，有效地防止损失不够，交易的安全和秩序存在隐患，也往往使得合同纠纷解决不及时，不利于促进交易等。因此，对传统不安抗辩权制度应当改造和完善，并可吸取英美法上预期违约等相关制度的优点。

第二节 预期违约制度评析

预期违约（anticipatory breach of contract），是指在合同有效成立后履行期到来前，一方当事人肯定地、明确地表示他将不履行合同或一方当事人根据客观事实预见到另一方到期将不履行合同[28]。这是英美法以判例发展起来的特有制度。预期违约分为“明示毁约”（Express abrogation）“和”默示毁约（Reapealby implication）”。所谓明示毁约是指在合同履行期到来之前，一方当事人无正当理由而明确、肯定的向另一方表示他将不履行合同。所谓默示毁约是指在合同履行期到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期到来时将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿意提供必要的履约担保。


预期违约制度起源于英国1853年的霍切斯特诉戴纳·陶费尔案（Ochster V·De La Teur）。在该案中，合同双方当事人在1852年4月签订了一份雇佣合同，合同规定自6月1日起原告为被告工作3个月。但在6月1日前被告通知原告，不再履行雇佣合同。5月22日，原告起诉立即请求被告赔偿，并在7月1日以前找到了其他工作[29]。最终法院判决原告胜诉。由此确立了明示预期违约规则，其要件是：①合同必须合法有效。②须在合同有效成立后至合同履行期届至前。③一方当事人必须自愿地、肯定地、无条件地、确定地、明确地向另一方当事人表示，他将不履行合同义务。④对方表示的不履行，必须是重大的不履行，即不履行的后果将使合同目的落空。⑤须是当事人能够履行而不履行，排除协议解除和履行不能的情况。美国统一商法典第2—610条规定：“一方当事人表示拒不履行尚未到期的合同义务，而这种毁约表示对于另一方而言会发生重大合同损害，受害方可以：①在商业合理时间内等待毁约方履约；或②即使他已告知毁约方他将等待其履约，催其撤回毁约表示，他仍然可以根据2—703条或2—711条的规定请求违约救济；③在上述任何一种情况下，停止自己的履行或根据本法对卖方权利的规定，不顾对方毁约确定合同货物，或根据第2—704条对未制成的货物作救助。国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》第7·3·3条规定：“如果在一方当事人履行合同日期之前，该方当事人根本不履行其合同义务的事实是明显的，则另一方当事人可终止合同。”


默示预期违约规则，是英国在1894年辛格夫人诉辛格一案（Synge·v·Synge）中确立的。在该案中，被告于婚前向原告许诺：婚后将一栋房屋转归原告所有。但被告此后将该房屋卖给第三人，使其许诺成为不可能。法院对此案判决：尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。默示预期违约的法律构成与明示预期违约的法律构成的不同地方在于，预期违约方没有将到期不履行合同义务的意思明确地表示出来，而是另一方根据某些客观事实状况预见到其将不履行合同义务，但这种预见必须具有合理性，从采用预期违约制度的国家判例或立法以及国际公约中，大约有两种：一是《美国统一商法典》第2—609条规定的“有合理理由认为对方不能正常履行”。根据判例法，这种“合理的理由”主要有以下三种：①债务人的经济状况不佳，没有能力履约；②商业信用不佳，令人担忧；③债务人在准备履约过程中的行为或实际状况表明债务人有违约的危险[30]。二是以《联合国国际货物买卖合同公约》第71条规定的标准，即对方履行义务的能力有缺陷，债务人的信用有严重缺陷，债务人在准备履行合同或履行合同中的行为表明他将不会或不能履约[31]。由此可见，公约规定的判断标准比美国统一商法典规定得更加具体和客观，在很大程度上限制了主观成分。三是国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》第7·3·4条规定“一方当事人如果有理由相信另一方当事人将根本不履行，可要求对如何履行提供充分保证，并可同时拒绝履行其自己的合同义务。若在合理时间内不能提供这种保证，则要求提供保证的一方当事人可以终止合同。”


英美法中关于预期违约制度的救济方法，不论是默示违约还是明示违约的救济方法都赋予非违约方以选择权：他可以立即行使诉权而得到救济，即要求解除合同并请求损害赔偿而不必坐等履行期的到来。也可以不理会对方的提前毁约表示而继续坚持合同效力，等到实际履行期的到来时，按照实际违约得到救济；或者要求解除合同并赔偿损失，或者请求损害赔偿，或者要求实际履行；如果相对方坚持合同效力并要求实际履行时提前毁约方也许会按期履行合同义务而实现合同目的。后一种选择权是根据英国1855年的埃维诉鲍登(Avery v. Bowden)一案所确立的。在该案中，原告与被告订立了租船合同，作为原告的船主依约定应将船驶至原苏联的熬得萨港为被告装货。船抵达后，被告因货源不足而拒绝装货，原告多次催促装货，但被告始终未提供货物。在装货期截止前，英俄战争爆发，合同履行已不可能，船主以被告违约为由诉至法院请求赔偿。法院判决原告败诉。其理由是：在战争前原告没有就被告的预期违约提起诉讼，而是选择了保持合同效力，但战争爆发前合同仍然是有效的，被告并未违约[32]。


默示预期违约和明示预期违约的具体救济方式还是存在区别的。依据《美国统一商法典》第2—609条规定，其不同于明示预期违约之救济主要有两种方式[33]：一是当一方根据客观情况预见到对方将到期不能履约时，有权要求对方提供其能够履行的保证。为表示该要求的正式性，法典要求必须用书面形式，在对方提供适当的保证前，他有权中止相应的履行，但不能简单地解除合同。因为这种预见毕竟是一种主观判断，与对方的公开明示毁约显然不同。为防止这种主观判断的偏差，在法律救济方面也有所顾忌。二是如果对方在收到预见方要求提供保证的书面通知后30天内，没有提供适当保证的，他方可以按照预期违约的一般救济原则行使权利。根据《联合国国际货物买卖合同公约》第71条、第72条中对预期违约的救济方法来看，与英美法系的默示预期违约之救济的基本精神并无不同，均以中止履行合同义务为主要救济手段，以要求对方提供适当保证为必要，宣告合同无效是一种例外的特别手段。


对于预期违约存在的必要性和合理性，在这一制度出现的初期，就存在严重的争论。作为在美国合同法领域享有盛誉并负责起草《美国第一次合同法重述》的威灵斯顿（主起草人）和柯宾（主要助手）之间就存在着严重分歧。威灵斯顿认为，预期违约的概念不符合逻辑，因为它要求表意人过早地履行其允诺的义务，从而增加了他的负担。而柯宾则认为，针对预期违约提起诉讼是合理的，因为预期违约人的违约降低了对方享有的合同权利之价值，因此给对方造成了损害。允许受害人提起诉讼，也可以迅速了结他们之间的纠纷[34]。还如英国学者猜图（Treitel）所指出的，预期违约制度至少有以下两个优点：首先，他有助于使损失降低到最低程度。其次，明示预期违约规则有利于对受害人合理而充分的保护[35]。


一般认为，大陆法上的不安抗辩权制度与英美法的预期违约制度相类似，特别是不安抗辩权与默示预期违约最相类似或接近。因此有必要弄清两种制度的异同。我国有的学者认为两种制度的区别主要有：一是适用的前提条件不同。不安抗辩权的前提是双方当事人履行债务的时间有先后之分，而默示预期违约制度无此区别。二是两者所依据的原因不同，不安抗辩权行使的条件是一方财产明显减少或破产或不能支付；而默示预期违约制度适用有三项条件（见前述）。由此得出结论，二者有明显区别，不能相互代替。预期违约制度较之不安抗辩权更有利于保护交易秩序[36]。笔者认为这两种制度的差别要从多视角分析，其差异性具体表现在以下四个方面：


第一，从概念范畴来看，不安抗辩权是有先后履行顺序的双务合同中先履行方因法定事由而行使的权利，是一种救济权。预期违约是对合同当事人特定违约行为的表述，本身不可能具有权能的属性。


第二，从适用的对象来看，不安抗辩权行使以有先后履行顺序的双务合同为前提，赋予先履行方特定的权利，后履行方不能享有。预期违约可以发生在合同双方当事人的任何一方或双方，且适用的合同类型无须区分有无先后顺序，同时履行合同亦可适用。


第三，从发生的原因来看，不安抗辩权行使的法定事由是以后履行方的财产明显减少为主要依据，等待履行期限届至时有债务支付不能或难能给付之虞，这有较明显的物化客观特征。预期违约的原因可以是主观的，也可以是客观的；可以是明示的，也可以是默示的；不仅限于财产的减少，也包括信誉丧失、经济状况不佳、准备或履行合同的行为等多种情形；而合同当事人的主观行为或客观行为都可以成为判断预期违约的原因。


第四，从法律救济的方法来看，不安抗辩权的行使要按照先中止履行、提供担保、逾期解除合同的程式来实现，不能直接解除合同；预期违约区分为明示预期违约和默示预期违约，其救济方法及途径各有不同，对明示预期违约可以直接行使解除合同权利。在具体的救济方法中，英美法中还规定有“中途止付权”、“追回权”等多种方法。


以上分析可以看出，不安抗辩权制度和默示预期违约制度都是在合同有效成立后到合同履行期到来之前加以适用，都具有保护合同当事人权益、平衡合同当事人之间利益的作用，体现了对合同当事人权益的积极保护功能，以维护交易的公平、安全和秩序，两种制度的价值和功效是基本一致的，这主要表现在：[37]①这两种制度均承认：在债务履行期到来之前，债务人虽然未明确表示将不履行债务，但有明显的证据证明债务人在约定的债务履行期到来时将不能履行；②二者均承认债务人消除债权人这种抗辩的方式是提供相应的担保或立即履行债务；③二者的救济手段基本是一致的，在英美法系之默示预期违约的救济中，预见人可以中止自己的履行而无当然的合同解除权，只有经过书面通知要求债务人提供担保而经过合理的期间未果时，他才有解除合同的权利。而大陆法系的不安抗辩权制度也规定，先为给付方有权中止自己的履行，但是否有合同解除权？关于这一点，许多大陆法系民法典规定得并不十分明确。但学理认为，中止履行的这种抗辩状态不能永久持续，故在对方未提供担保或未为对待给付经过一定期间之后，也应赋予抗辩人以解除合同的权利。

第三节 我国合同法上预期违约制度的法理基础分析

合同法第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”另外，合同法第94条还规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……。”前一条款归属合同法第七章（违约责任），后一条款归属合同法第六章（合同的权利义务终止）。


从合同法第108条的表述可以清楚地看出，前文规定了两种行为方式，一是“当事人一方明确表示不履行合同义务”的行为，如语言表述、书面声明等，当事人明确地、肯定地且是自愿的意志表达，这种表达决不是含糊不清的，而是“明示”表达，类似英美法上的“明示预期违约”行为。二是“当事人一方以自己的行为表明不履行合同的义务”，这种情形没有合同当事人的“明确表意”，是以一些行为客观事实隐含了行为人的行为倾向性，要靠他人的判断才能知道行为人的意志及目的，这类似于英美法上的默示预期违约。而该条文的结论是：“对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”也就是说，合同当事人一方不管是明示的拒绝履行行为还是默示拒绝履行之情形，对方当事人一律可以要求该方直接承担违约责任。这种救济方法与预期违约救济方法大相径庭。这是因为：一是英美法上预期违约制度是区分为“明示预期违约”和“默示预期违约”而分别规定不同的救济方法和途径的，没有混合统一规定的先例。原因在于两者的违约表现形式不同，在明示预期违约中，违约者的主观方面只能是故意的，而在默示预期违约中，违约者的主观方面既可以是故意的，也可以是过失的，甚至没有主观过错，也就导致不同的规则。明示预期违约的首要价值在于使当事人一方尽早地从无履行希望的、无利益的合同关系中解除出来，故其救济手段主要是解除合同，然后才是要求损害赔偿等。二是默示预期违约的法律后果并不是预见对方可能不履行合同的当事人可以在合同履行期限届满之前直接要求对方承担违约责任，而是他应当先通知对方要求其为对待给付提供适当的担保，并可中止自己的履行，如在合理期限内对方当事人没有提供相应保证，他才有权解除合同，并请求损害赔偿。纵观各国立法条例，均没有赋予合同当事人对违约责任的径行请求权[38]。


还应指出的是，在合同法中与第108条相似的另一个条文是第94条第2款之规定，从规范结构上看，该条文与第108条的“假设”部分基本相同，“处理”部分却不同。但它也同样没有为被怀疑有默示拒绝履行倾向的当事人提供一个合理的缓冲空间，即是容许相对人有机会以担保履行或提前履行的方式避免对方解除合同[39]。


综上观之，应该说合同法第108条也好，还是结合第94条也好，这样的法条规定与英美法上的预期违约制度之内涵是有显著区别的，虽有相似的地方，但从本质上分析，如果认为合同法上第108条、第94条的规定确立了我国的预期违约制度[40]，实属牵强附会，本人不敢苟同。

第四节 我国合同法不安抗辩权制度的现代化

我国合同法第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；③丧失商业信誉的；④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第69条规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当立即通知对方，对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”


我国合同法第68条赋予了履行义务方在法定事由具备时可中止履行合同义务。其行使不安抗辩权的法定事由有以下几种：一是后履行合同义务方经营状况严重恶化。严重恶化的程度，应以不能履行合同义务或难以对待给付之危险为原则，如严重亏损、资不抵债、濒临倒闭或者破产等。如若是一般性的亏损，短期资金紧张或者企业的限期整顿等状况不在此列。二是后履行义务方有转移财产、抽逃资金以逃避债务的行为。这些行为表明债务人已无履约诚意，债权人基于合同所享有的期限利益的实现已没有保障，甚至有丧失的严重危险，而导致合同目的落空，如先履行方继续先予履行将处于极不利的地位。三是后履行方严重丧失商业信誉。如重大的商业欺诈、假冒伪劣产品的生产或经营并造成严重后果或影响等，使人难以信赖其履行义务的可靠性和真实性。四是后履行方有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。这些情形是法律条文难以完全列举的，但必定是因为后履行义务方履行债务能力的严重缺乏或不足，足以达到不能履行或者难以履行的严重程度，如法人被解散、撤销、有涉讼的重大案件，或者履行义务的自然人死亡、严重疾病而又必须由其本人履约的情形等。


不安抗辩权的救济方法，在我国《合同法》第69条、第97条中做出了规定。依第69条规定，中止履行方应及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。依第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。


纵观我国合同法关于不安抗辩权制度的有关规定，应该说在继承大陆法系传统不安抗辩权理论的基础上，较传统理论有了重要发展和突破，充分借鉴了英美法上的预期违约制度，特别是默示预期违约的有关规定，参考了《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》的相关规定，克服了传统不安抗辩权制度的一些重要缺陷和不足，这主要表现在以下一些方面：


第一，我国合同法关于不安抗辩权适用的条件较大陆法传统规定客观具体明了。依照传统规定，发生不安抗辩权应具备两项条件：一是要求合同成立后履行一方的财产状况恶化，对此，大陆法系国家有三种立法例，第一种为列举法，如《法国民法典》第1613条之规定，将财产状况恶化释为“破产”，范围过于狭窄，不利于保护合同先履行一方的利益；第二种为概括法，如《德国民法典》第321条之规定，将财产状况恶化释为“财产显形减少”，范围较宽，虽有利于保护合同先履行一方的利益，但又过于原则，如无法律严格限制，将会导致权利滥用；第三种为折衷法，如《瑞士民法典》第83条之规定，是“一方支付不能，尤其破产或扣押无效果”的综合性表述。

二是要求后履行方财产状况恶化达到可能造成不能或难于履行合同义务。而我国合同法第68条规定了发生适用不安抗辩权的条件有四种情况，且不限于财产状况恶化，还可以是合同当事人的不法行为，或者是商业信誉、主体履约行为能力丧失等多种情形，较传统规定范围宽泛，客观特性较强。这实际上是借鉴了英美法上预期违约制度的客观性标准，并采用列举的方式进行表述，反映了现代社会的法治要求，符合国际潮流。近年来，德国亦已提出对《德国民法典》第321条的修改草案：“根据双务合同负有先给付义务者，在合同缔结之后能够认识到自己享有的相对给付请求权遭受由对方的给付能力不足的危险时，可以拒绝自己负担的给付。……”有解释指出，该危险不必来自“财产状况的恶化”，进出口的禁止和战争、供给方的破产、并且有时债务人及共同作业人的患病等都可以考虑进去[41]。


第二，我国合同法对不安抗辩权的行使做出了限制性的规定，能防止权利的滥用。依合同法第68条之规定，当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。这就要求行使不安抗辩权的合同当事人一方，在对方当事人提出异议时或在诉讼当中负有举证责任，即谁主张谁举证，且其主张的证据必须确切真实，否则，要承担违约责任。另依我国合同法第69条之规定，中止履行方“应立即通知对方”，也就是说，如果不立即通知对方，中止履行方将构成违约，那么就要承担违约责任。因此，这一些规定能有效防止不安抗辩权的滥用，维护后履行方的合法权益，确保合同双方当事人的权益均衡和交易秩序的安全稳定。而大陆法系传统不安抗辩权制度中没有“确切证据证明”的限制，往往造成权利的滥用，损害后履行方的利益，影响正常的交易秩序。


第三，我国合同法对不安抗辩权的救济方法和手段作出了较为完善的规定。在大陆法传统上只规定了可以拒绝自己的给付或称中止（暂停）自己的给付，但对于后履行方不为对待给付或提供担保时，先履行方是否可以解除合同却没有作出规定（瑞士民法典第83条之规定例外）。也就是说，传统规定是严守不安抗辩权性质，对其后的情形不予规定。依我国合同法第69条之规定，后履行方在“合理期限”内未恢复履行能力或未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。继而依合同法第97条之规定，当事人可选择要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失等救济方法。这便体现了法律的矫正、恢复功能，有利于约束和制裁违约行为，保护债权人的利益。


总体而言，我国合同法上关于不安抗辩权制度的规定，保持了大陆法系的传统而又有发展和突破，这主要是依据经济的发展和社会进步的要求，借鉴和参考了英美法上预期违约和国际公约有关法律制度的优势及特点，使我国的不安抗辩权制度符合了现代化的要求。然而，从我国现有的不安抗辩权制度的具体规定来看，仍存在一些不足：


第一，不安抗辩权适用合同的范围，仅限于有先后履行顺序的双务合同，不能适用同时履行合同或没有约定履行顺序的双务合同。而预期违约制度是没有这种区分的。


第二，这一权利的行使为合同的先履行方独享，没有象预期违约制度规则一样，平等地赋予合同双方当事人行使。


第三，不安抗辩权适用的条件，客观具体明确，却没有大陆法传统制度中有关“支付不能或者难以对待给付之危险”的限制，也就是说仅有客观标准，缺乏必要限度的规定，合同法第68条规定了适用不安抗辩权的四种情形，前三种情形的表述中都没有作出限制性的规定，只是在这四种情形表述中有限制性规定，这说明该法条逻辑不严谨，也可能会导致人们的误解，使合同当事人滥用权利。


第四，欠缺法律救济方法及其可操作性。在英美法上有“中途止付权”、“追回权”的规定，我国合同法上没有规定。还如我国合同法上关于后履行方提供担保的时限规定为“合理期限”，这是一种弹性表述，而《美国统一商法典》第2—609条具体规定为30天的明确期限，可操作性强。这些都需要今后的立法完善。


另外，我国合同法上不仅设立不安抗辩权制度，还同时设立了预期违约制度，即合同法第108条、第94条之规定，形成了两种制度的并存，而发生了重叠和冲突性问题（以下文章有专论）。

第三章 我国双务合同履行抗辩权制度及其体系的重构

以上论述，是从大陆法传统出发，参考英美法系的相关制度，对双务合同履行抗辩权制度和预期违约制度进行了可比性研究，使得同时履行抗辩权、不安抗辩权和预期违约的基本理论问题有了较完整的解答。然而，我国合同法上双务合同履行抗辩权制度及其体系的架构很有特色，这主要是超越了同时履行抗辩权传统理论，独创了先（后）履行抗辩权制度，在设立不安抗辩权制度的同时，还设立了英美法系所特有的预期违约制度。这种立法体例是否成功？即是本篇应回答的问题。

第一节 后履行抗辩权的独立性评判

合同法第67条独立表述，追索其形成的过程，应该说是沿袭了大陆法系国家“同时履行抗辩权”制度，并参考了《国际商事合同通则》的相关规定。但由于我国很多学者关于“同时履行抗辩权”制度的研究有误读之嫌，片面认为同时履行抗辩权只有在同时到期的双务合同中才能适用。按传统理论，一方拒绝履行义务，是要求对方“同时履行”，这同双务合同中双方当事人债务履行期限“同时到期”不是同一概念。而且还把双务合同双方当事人履行债务的“时间”和履行“顺序”相混淆了，“履行时间先后”和“履行顺序先后”并不是同一概念，在具体的合同中，履行时间相同但履行顺序是一定有先后之分的，履行时间有先后必定把履行顺序先后确定了。因此，对同时履行抗辩权的概念要正本清源。


在我国学者不断研究阐释同时履行抗辩权以后，隋彭生先生首先提出创立“先履行抗辩权”概念[42]。所谓先履行抗辩权，是指依照合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人，届期未履行义务、履行义务有重大瑕疵时或预期违约时，相对方为保护自己的期限利益、顺序利益或为保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利[43]。先履行抗辩权本质上是对违约的抗辩，在这个意义上，先履行抗辩权可以称为违约救济权。合同法第67条的独立规定，表明我国立法上首次承认“先履行抗辩权”。目前，关于合同法第67条的命名，学者们比较一致的称为后履行抗辩权，即在同时履行抗辩权之外，存在有独立的后履行抗辩权，这就改变了传统的合同履行抗辩权结构，形成了对传统的同时履行抗辩权理论的挑战。


大陆法系关于同时履行抗辩权的性质有两种学说[44]。其一，以请求人自己提出给付为对于相对人请求对待给付之要件。换言之，双务合同中具有先为给付义务的一方，只有在已经作出给付或已经提出给付时才能向合同另一方请求对待给付，若其未为给付或未为给付之提出而请求相对人履行合同义务，相对人可否定其权利，主张请求权不存在。亦即在双务合同中，一方不履行合同义务，无权要求另一方履行义务，之所以无权要求另一方履行义务，是因为另一方无给付义务。其二，不以请求人给付之提出为请求对待给付之要件，然而相对人在请求人提出对待给付前可拒绝自己的给付。易言之，在双务合同中，一方虽未履行合同义务或未提出履行合同义务，另一方的合同义务仍然存在，但发生拒绝履行合同义务的权利；倘若另一方未行使拒绝履行合同义务的权利而在对方不履行义务的情形下仍履行合同义务，该履行义务的行为并非无效，未履行合同义务的一方有权受领其所为给付。


上述第一种学说将同时履行抗辩权称为权利否定之抗辩，行使抗辩权的一方以否定对方的权利、否定自己义务的方式对抗合同的相对方，但这并非真正意义上的合同履行抗辩权。第二种学说将同时履行抗辩权定性为拒绝履行合同义务之抗辩。合同当事人不否认对方请求权的存在，也不否认自己义务的存在，此属真正意义上的合同履行抗辩权。因为抗辩权是指能阻止请求权效力的权利，其主要是针对请求权的权利，效力在于阻止请求权，从而使抗辩人能够拒绝履行义务，而不是否认相对人的请求权[45]。


我国合同法第67条“有权拒绝其履行要求”的表述，通观合同法全文，结合考察合同法第66、68、69条之规定，此属合同法中“合同的履行”一个章节，均为双务合同履行抗辩权制度中的一个组成部分，属于“停止的抗辩”或“延期的抗辩”，而不是“否定的抗辩”或“永久的抗辩”。且依据民法意思自治原则和自由处分原则，权利人可以抛弃自己所享有的权利，因而，我国合同法第66条、第67条规定的抗辩权是同一类型的抗辩权。


合同法第67条的基本法律特征，主要是以下五个方面[46]：第一，存在于双务合同中，且当事人履行义务有先后顺序。第二，它是一种单向性的抗辩权，即只能是后履行方享有此项抗辩权，先履行方则不享有此权利，也不享有对后履行一方的同时履行抗辩权，但先履行方可享有“不安抗辩”、“预期违约”之权利与后履行抗辩权相抗衡。第三，它属于形成权，即后履行方此项抗辩权的行使不依赖于先履行方的协助。第四，此项抗辩权有“私力救济”的性质，具有留置保全的作用，它的行使无需通过法院或其它执法机构的裁决。第五，它属于暂时抗辩权（或延期抗辩权），只能延缓义务的履行与对方权利的实现，而不能消灭这一权利义务关系。


从上述合同法第67条的性质与法律特征的分析可以得知，此项抗辩权因与同时履行抗辩权的性质相同，仍是同时履行抗辩权的派生，其适用条件与同时履行抗辩权近似，只是所适用的合同履行顺序这一点有所不同[47]。还有一点需要进一步明晰，后履行方抗辩权的行使是针对先履行方的实际违约的抗辩，本来，对实际的违约可以按照寻求赔偿损失、解除合同等救济方式，但这便不是履行抗辩权的问题了。然而，后履行抗辩权是在不终止合同效力的前提下，后履行义务人为保证自己履行利益的自助措施，这种措施与合同解除相比，能够降低合同成本[48]。这恰如王泽鉴先生所言：“须行使同时履行抗辩权者自己忠实于契约，即仍愿依契约而为给付，如欲解除契约时，自不得主张同时履行抗辩权。[49]”由此可以看出，所谓“后履行抗辩权”和传统的同时履行抗辩权的目的和价值是趋同的。隋彭生的观点与王泽鉴先生的主张可谓“异曲同功”。


需要注意的是，后履行抗辩权的法理是显而易见、不言而喻的，即：应先履行债务的一方没有履行债务或没有按照约定履行债务的情况下，后履行债务的一方自然有权在相应的范围内拒绝履行自己的债务。这是当事人交易活动的一个常识性问题，也是人们维护自身利益的一种自我保护本能。因而，合同法的这种规定是多余的。有人担心在司法实践中，法官对此作机械的理解，即把后履行者所行使的对先违约者的这种抗辩权也认作是一种违约，就会出现实践中不加区分地以双方违约论处的不正常情况。所以，合同法对后履行抗辩权的规定有助于防止这种现象的发生[50]。然而，这种担心是多余的，如果法律的规定明确而具体，此种不正常的情况完全可以消除。


前面，对同时履行抗辩权的历史渊源、传统理论、语词内涵、国内学者的观念及其形成等进行了一番考究，该法条独立存在的理论基础已不复存在，或者说其独立存在的理由是不充分的。后履行抗辩权的独立不仅在理论上难以成立，而且会造成现实的危害。此种危害主要表现在以下几个方面：


第一，采用主观定性的表述，背弃了合同自由原则，剥夺了合同当事人的意思自治。在合同法第67条的表述中，“没有先后履行顺序、有先后履行顺序……”这样的规定，显然是一种依主观意志定性的表述。从合同确立的实际来看，依据严格的逻辑来分析，除已约定了“同时履行顺序”和“先后履行顺序”外，还遗漏了合同当事人“没有约定先后履行顺序”的情形。合同是双方当事人共同意志的体现，合同履行的顺序属于合同的重要内容，应当由当事人自主确定，可以明确规定为合同条文，即使不作规定也不影响合同效力，还可以在合同有效成立后由当事人进行协商解决。从各国的立法例来看，法律一般没有直接规定因“履行顺序”的不同而权利义务也不同，而只是针对合同当事人没有约定履行顺序时，通过确定履行顺序的一些规则来确定合同的履行顺序，根据各项规则，履行顺序可能是同时履行或者是相继履行。并且各国法律一般都允许合同当事人事后协商或按交易习惯确定履行顺序。


第二，使得一个广泛通用的“同时履行抗辩权”的法学概念在我国变得狭隘，且不能在世界范围通用，形成国际经济贸易和国际学术交流的障碍。现代社会经济生活，是一个信用发达的社会，双务合同是大量的典型的合同类型，合同当事人不对合同义务履行时间和顺序做出规定的情况亦是少见。尤以有先后给付顺序的合同是绝大多数，而同时给付由于其不便捷性早已成为交易的少数现象。那么，我国合同法第66条所规定的“同时履行抗辩权”这一法律制度的适用范围和功效必然是极为有限的。而依合同法第67条新创造的“后履行抗辩权”等概念无法与国外相通。最终，同时履行抗辩权这一重要法律制度在我国便无实质意义了，这只能说是我国法学的幼稚和悲哀。


第三，对合同法第67条命名混乱，给我国的法学研究和司法实践带来了不良影响。目前，对法条的命名极不规范和严肃，诸如先履行抗辩权、后履行抗辩权、违约救济权、后履行债务抗辩权、先行履行抗辩权、拒绝履行抗辩权等数个，且各自对概念的定义和条件的构成的阐述更是多样化。更有甚者，将合同法第68条不安抗辩权亦命名为“先履行抗辩权”[51]。同时，将我国合同法第66条、第67条一并归入同时履行抗辩权之中的亦有为数不多的学者，如曾宪义主编《法律硕士专业学位研究生联考考试指南》（第三版）一书[52]；严军兴、官以德主编《中华人民共和国合同法典型案例精析》一书[53]；王洪亮主编《合同法难点热点疑点理论研究》一书“前言”等[54]。这实际上形成了我国合同法第67条是否属于同时履行抗辩权之争。


第四，针对现实中大量复杂的合同现象和合同类型，以“履行顺序先后”来确定履行抗辩权的适用范围，在司法实践中有可能无所适从。如连续合同、定期供给结算合同、合伙合同、土地及地上定着物利用合同等，这都将成为履行抗辩权适用的难题。从台湾地区和外国立法来看，更有关于同时履行抗辩权的适用、准用或类推适用的法律规定，这在我国合同法中是没有的，因而，依我国的立法规定，同时履行抗辩权制度的功能发挥是十分有限的。


综上所述，我国很多学者关于同时履行抗辩权的研究有误读之嫌，片面认为同时履行抗辩权只有在同时到期的双务合同中才能适用，而把有先后履行顺序的双务合同排除在同时履行抗辩权适用之外，并造成了我国合同法第66条、第67条的各自独立表述，应该说是一种学理认识上的错误在立法上的反映。为弘扬法理，尊重传统，有利中外法学交流，我们应当承认我国合同法第66条、第67条均属传统同时履行抗辩权制度之范畴，以恢复同时履行抗辩权的本来面目。

第二节 移植英美法系预期违约制度的必要性分析

通过对我国合同法上预期违约制度法理基础分析，本人不能认同我国合同法上已确立预期违约制度，但是不可否认我国合同法第108条及第94条中隐含着预期违约制度的影子。有学者认为，“从立法体例上看，我国合同法的规定继承了大陆法系的‘不安抗辩权’制度，辅以‘预期违约’制度作为补充。[55]”那么，英美法系的预期违约制度所针对的问题在我国合同法的体系框架内能否得到解决。


默示预期违约制度与不安抗辩权制度之比较在上一专题已论及，即两种制度的价值理念是一致的，而两者的差别是由两大法系的观念方法上的差异带来的，没有导致本质上的不同。默示预期违约适用于各种类型双务合同，不安抗辩权虽是以有先后履行顺序的双务合同为适用范围，但还有同时履行抗辩权作为补充。默示预期违约能够适用合同双方当事人，而依我国合同法第66条、第67条、第68条之规定，合同双方当事人有多种选择权。如果要将不安抗辩权平等地赋予合同双方当事人行使，是可以通过对现行法律的修改来解决的。这在大陆法系国家是有立法先例的。如《瑞士民法典》第83条规定：“①在双务契约的情况下，一方陷于无支付能力的，特别是陷于破产或无物可以扣押的，而该财产状况的恶化危及对方请求权的，该方可以拒绝给付，直至为对待给付提供担保。……”《意大利民法典》第1469条之规定：“如果相对方的资产状况发生变化，使应获得的对待给付面临明显的危险，则任何缔约一方得暂停其应当进行的给付履行，他方给予相对担保的情况除外”。我国原《涉外经济合同法》第17条也规定：“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同……”。这些立法规定，体现了平等、公平、公正的法律理念，我国立法可以借鉴，通过修改不安抗辩权的立法规定，使其适用于各种类型的双务合同，将不安抗辩权平等地赋予合同双方当事人。


明示预期违约制度在大陆法系的合同履行抗辩权制度体系中还难以找到相对应的制度，但在大陆法体系国家，也常常将明示预期违约包括在拒绝履行之中，并对履行期以前的毁约，类推适用拒绝履行的责任[56]。史尚宽先生认为：“同样，债务人预为履行拒绝，表示不实现债务内容之旨，则亦无须候履行期之到来，即应负债务不履行之责。[57]”现在的德国学理认为，对于那些在某一期限后才给付的合同来说，可能会出现预期拒绝履行的情形。既然债务人已背弃了自己所承担的义务，受害的一方就应当可以通过其他救济方法来尽量减少预期的损失，允许受害方放弃合同权利并作出其他安排，是为了保护受害方的权利和避免浪费。对于预期的严重拒不履行的案件，德国的国内法允许无过错的一方当事人要求即时赔偿因不履行而受到的损失，或者解除合同。

换句话说，预期不履行的法律后果与《德国民法典》第325条、第326条规定的实际违约的法律后果是一致的。对此，《德国民法典》中并无明文规定，但是，在司法判决中它都得到了普遍的承认。……预期不履行是债务人通过拒绝履行的明确表示而违反给付义务的典型例证，对其可以直接适用关于违反履行义务的一般原则，这时，债务人可以作出选择：他可以坚持履行合同，也可以退出合同[58]。由此可见，以德国民法典为代表的大陆法系民法及判例上的预期拒绝履行无论在构成及具体救济措施上，与英美法系的预期违约制度的价值理念是一致的。在大陆法系国家看来，明示预期违约问题只不过是拒绝履行的一种特别的情形，完全可以将其包容在拒绝履行制度之中。值得注意的是，《联合国国际货物销售合同公约》第七十二条规定：①如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。②如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保证。③如果另一方当事人已声明将不履行其义务，则上一款的规定不适用。


在我国合同法的立法过程中，1995年1月的合同法（建议草案）之第141条规定：“合同债务人于履行期满前明示拒绝履行债务的，债权人无须等待履行期届满即可追究其违约责任。”1996年6月合同法草案第三稿和第四稿仍保留了该条文。遗憾的是最后正式通过的合同法没有该条文，也许即是被第108条所代替。如有学者指出：“第108条规定的预期违约只是明示预期违约，由此可以推论我国合同法并未规定默示预期违约制度[59]。不论其观点正确与否，但这能够反映出了预期拒绝履行与明示预期违约的可比性，也就是说，明示预期违约制度需解决的问题完全可以在大陆法系的框架内找到解决的方法。


综上所述，英美法系的预期违约制度和大陆法系的双务合同履行抗辩权制度体系是各自独立的，预期违约制度能解决的问题在履行抗辩权制度体系中亦能解决，不存在空白问题。

结 语

通过以上专题的论述，应该说，我国合同法关于双务合同履行抗辩权制度体系的设计不是很成功的，因为独创了后履行抗辩权制度，严重侵蚀了同时履行抗辩权制度，有使传统的同时履行抗辩权制度肢离破碎的危险。不安抗辩权制度的设立吸取了英美法上默示预期违约制度的某些合理因素，富有现代法治的气息。然而，因合同法第108条、第94条第2款等所谓“预期违约制度”的引进使不安抗辩权制度形同虚设，不能发挥其应有的功效。因此，本人建议应重构我国合同法双务合同履行抗辩权制度体系，坚持以大陆法传统为基础，设立同时履行抗辩权、不安抗辩权、拒绝履行抗辩权的制度体系。要进一步完善各项制度的规则内容，虽不可独立引进英美法系的相关制度及其概念，但可借鉴英美法上相关制度的优点，特别是判例法的具体、客观规则，适应我国加入WTO的要求，实现同国际公约及其规则的接轨，努力实现我国合同法上双务合同履行抗辩权制度的科学化、规范化和现代化。本人提出如下我国合同法双务合同履行抗辩权制度体系的基本构想，以实现对现行合同法的修改和完善：


第一，将合同法第66条和第67条合并为一个条文，建立符合大陆法传统的统一的同时履行抗辩权制度，不宜独创先（后）履行抗辩权概念。


第二，充分借鉴英美法上预期违约制度的优势和特点，进一步改造我国的不安抗辩权制度。即：不安抗辩权应当适用于各种双务合同类型，不应有先后履行顺序的限制；权利的行使应当平等地赋予合同双方当事人；不安抗辩权制度的具体内容还要进一步充实和完善，适用的条件要有必要限度的规定，对提供保证的时间应有明确具体的规定，还可以借鉴英美法上“中途止付权”和“追回权”具体救济方法等。


第三，按照大陆法的传统，设立拒绝履行制度，包括对期前明示毁约做出明确的规定。


第四，废除合同法第108条和第94条（二）款的规定，解决预期违约制度与不安抗辩权制度的相互重叠和冲突问题。

注 释

[1] 王伯庭：《双务合同履行中抗辩权的构建与适用》，载陈伯诚、王伯庭主编《合同法重点难点问题解析与适用》，吉林人民出版社第168—189页。


[2] 李国光主编：《合同法解释与适用》，新华出版社1999年版第427—432页。


[3] 王启富主编：《法律辞海》，吉林人民出版社1998年版第759页。


[4] 同[1]，第168页。


[5] 崔建远：《合同法》，法律出版社1998年版第106页。


[6] 同[3]，第554页。


[7] 同[16]，第257页。


[8] 周柟：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版第656页。


[9] 苏俊雄：《契约原理及其实用》，中华书局1983年版，第61—62页。


[10] （意）桑德罗·斯契巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学1998年版第139页。


[11] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》卷6，中国政法大学出版社1998年版第140页。


[12] 尹田著：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版第356页。


[13] 同[12]，第355页。


[14] 同[9]，第123页。


[15] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2001年版第577页。


[16] 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版第257—258页。


[17] 王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年7月版，第182—183页。


[18] G·H·Treitel，ante P277。


[19] 王军编著：《美国合同法》，中国政法大学出版社1992年版，第285—289页。


[20] 同[2]，第294页。


[21] 王志毅：《合同法导论》，中国书籍出版社第123页。


[22] 隋彭生：《合同法论》，法律出版社1997年版第316页。


[23] 孔祥俊：《合同法疑难案例评析与法理研究》，人民法院出版社第353页。


[24] 高洪宾：《违约责任与履约抗辩》，载杨立新主编，《疑难民事纠纷司法对策》第11集，吉林人民出版社。


[25] 同[3]，第126页。


[26] 同[15]，第589页。


[27] 同[15]，第589页。


[28] 李永军著：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社,1999年版第558页。


[29] 同[19]，第376页。


[30] 杨永清：《预期违约规则研究》，载《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版第355页。


[31] 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第146页。


[32] 徐炳：《买卖法》，经济日报社1991年版第413页。


[33] 同[28]，第563—564页。


[34] 同[28]，第565—566页。


[35] 崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版,第34页。


[36] 同[30]，第380页。


[37] 同[28]，第515页。


[38] 王军：《双务合同中的抗辩权》，载王洪亮主编《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社2000年版，第224页。


[39] 同[38]，第225页。


[40] 这是当前我国学者的主流观点。如：李国光主编《合同法解释与适用》，新华出版社1999年版第427页；王伯庭《预期违约制度》，载《合同法重点难点问题解析与适用》，吉林人民出版社283页。还有学者认为第108条仅是明示预期违约，如：刘凯湘、聂孝红论《合同法》预期违约制度适用范围上的缺陷，载《法学杂志》（京）2000 年第一期。


[41] [日]潮见佳男，于敏译：《最近欧洲合同责任、履行障害法的发展》，载《民商法论丛》㈧法律出版社第374页。


[42] 隋彭生：《先履行抗辩权刍议》，载《政法论坛》1997年第3期。


[43] 同[22]，第316页。


[44] 同[15]，第554页。


[45] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，第86页。


[46] 周立胜：《先履行抗辩权初探》，载《河北法学》1999年第6期，第46页。


[47] 董灵著：《合同的履行、变更、转让与终止》，中国法制出版社，第76页。


[48] 同[43]，第319页。


[49] 同[17]，第183页。


[50] 魏宏主编：《商事合同法律问题》，中国法制出版社，第106页。


[51] 孔祥俊：《合同法疑难案例评析与法理研究》，人民法院出版社第360页。王伯庭：《双务合同履行中抗辩权的构建与适用》，载陈伯诚主编《合同法重难点问题解析与适用》，中国人民公安大学出版社2000年版第181页。


[52] 曾宪义总主编：《法律硕士专业学位研究生联考考试指南》(第二版)，中国政法大学出版社2001年版第396页。


[53] 严军兴、官以德主编：《中华人民共和国合同法典型案例精析》，中国法制出版社第70页。


[54] 王洪亮：《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社。


[55] 关军：《预期违约制度在审判实践中运用的研究》，载徐家鹿主编：《商法研究（2）—商事权利救济专论》，人民法院出版社第474页。


[56] 顾立雄：《给付拒绝》，载台湾《万国法律》1990、(50)


[57] 同[15]，第409页。


[58] 罗伯特·霍恩，海因·科茨&汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，北京中国大百科全书出版社1996年12月第1版，第113—114页。


[59] 同[40]


主要参考文献

1、史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月版。


2、梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年6月版。


3、王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年7月版。


4、王泽鉴：《民法学说与判例研究》1—6卷，中国政法大学出版社1998年1月版。


5、苏俊雄：《契约原理及其适用》，中华书局1983年版。


6、王军：《美国合同法》，中国政法大学出版社1992版。


7、尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版。


8、李亚虹：《美国合同判例法》，法律出版社1999年1月版。


9、李永军：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年7月版。


10、李国光：《合同法解释与适用》，新华出版社1999年版。


11、王洪亮：《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学2000年版。


12、王利明、崔远建：《合同法新论、总则》。


13、孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社1999年版。


14、王志毅：《合同法导论》，中国书籍出版社。


15、魏宏：《商事合同法律问题》，中国法制出版社。


16、陈伯诚、王伯庭：《合同法重点难点问题解析与适用》，吉林人民出版社。


17、柴振国、何秉群：《合同法研究》，警官教育出版社。
 
18、隋彭生：《合同法论》，法律出版社。

湖南省桃源县人民法院院长 覃红卫