在司法实践中，被告人赔偿受害人经济损失最终得到较为轻缓的刑罚结果，若被告人的犯罪行为轻微的情况下还可以得到免予刑罚的刑罚判决。那么这样的适用究竟是不是科学合理的呢？这就要从量刑谈起，来探讨被告人赔偿在量刑中的作用。

量刑亦称刑罚裁量, 指人民法院根据行为人所犯罪行及刑事责任的轻重, 在定罪并找准法定刑的基础上, 依照刑法关于量刑原则和量刑情节的规定, 决定对犯罪分子是否判处刑罚, 判处何种刑罚、刑度或者所判刑罚是否立即执行的刑事审判活动。而量刑公正则是刑事正义的集中表现, 它与正确定罪一起, 在刑法理论和刑事司法中处于核心地位。正如有位大法官精辟地指出: “在人类刑法文明史上, 量刑公正始终是人们不懈追求的崇高目标。从某种意义上说, 一部人类刑法文明史, 就是一部为实现刑罚目的而不断追求量刑公正的历史。”[1]


一、西方国家关于量刑公正观的争论


量刑公正观是由刑罚观决定的。刑罚观是一定历史时期人们关于刑罚本质及其存在理由的基本观念。在近代刑法史上, 西方大陆法系国家新旧两派刑法学者, 一直围绕着“报应刑论”与“目的刑论”的对立, 就刑罚的价值取向争论不休。报应刑论者认为: 刑罚的轻重应当与行为的社会危害程度相适应, 至于行为人个人的其他情况,对刑罚的轻重不发生影响, 所以“罪刑均衡”是量刑公正的标准。持这种观点的代表人物有德国的康德、黑格尔和宾丁等。目的刑论者则认为: 刑罚适用的目的不是对犯罪人进行报复, 而是预防他再次犯罪, 为了使社会免受“潜在”犯罪的侵害, 应当将个人的犯罪倾向和反社会性格纳入刑罚适用的视野, “已然之罪”不是对犯罪人科处刑罚的绝对原因, 因此, 量刑公正的标准是刑罚的轻重应当与行为人的人身危险程度相适应。持这种观点的代表人物有意大利的龙勃罗梭、菲利和德国的李斯特等。


由于前两种量刑公正观既有合理的因素也有负面的作用, 所以在近代历史上没有被绝大多数国家的刑事立法单纯采纳, 这就给“折中主义刑罚论”提供了迅速掘起的空间和长足发展的机会。折中主义刑罚论的代表人物是意大利的贝卡利亚、德国的费尔巴哈和迈耶等人, 他们一方面主张刑罚是对犯罪的报应, 赞成“罪刑均衡论”, 同时又认为刑罚具有双面预防或者一般预防的目的, 认为行为人的人身危险性也是刑罚适用的重要原因和根据, 于是, 刑罚的轻重应当与行为的社会危害性程度以及行为人的人身危险性程度相适应, 便成了折中主义刑罚论的量刑公正标准。


二、我国量刑公正观的基本内容


我国刑法在借鉴和吸收国外量刑公正观优秀研究成果的基础上,结合本国实际和司法实践经验,形成了具有中国特色的折中主义刑罚论的量刑公正观。它的基本内涵是:法定刑的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行相适应；宣告刑的轻重应当与行为的社会危害程度以及行为人的人身危险程度相适应。笔者作出这种判断的根据主要有如下两点:


第一,我国刑法第五条关于“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”的规定,不但要求刑罚处罚的轻重应当与行为的社会危害程度相适应,而且还要求与行为人的人身危险程度相适应。这个条文具有四层含义: (1)刑罚的轻重,既包括法定刑的轻重也包括宣告刑的轻重。法定刑与罪行具有不可分割的必然联系,是罪行轻重的概括表达方式;宣告刑与刑事责任具有不可分割的必然联系,是刑事责任大小的具体表达方式。(2)犯罪分子所犯罪行,是指符合特定犯罪构成起码要求且适用一定法定刑的具体行为。符合构成要件起码要求的主客观事实情况是定罪情节,定罪情节决定法定刑的轻重配置,法定刑是对犯罪分子追究刑事责任的基本范围。(3)犯罪分子所承担的刑事责任,是指国家司法机关根据犯罪行为的社会危害轻重和行为人的人身危险大小,依法对犯罪人所进行的“非难”——否定性法律评价和道义谴责,并依非难的严厉程度强制犯罪人承担相应的刑事法律后果。这就是说,刑事责任的大小既受罪行轻重的影响又受量刑情节的影响。量刑情节是定罪情节以外的,能够在一定程度上揭示行为社会危害性或者行为人人身危险性的事实情况。在正确定罪的前提下,量刑情节是决定刑事责任具体程度的唯一根据。(4)“罪行”、“刑事责任”和“刑罚”是相互联系又相互区别的三个范畴,三者处于平行的地位并且相互依存和相互制约。其中,犯罪是刑事责任的前提,刑罚是刑事责任的法律后果,刑事责任是联结“罪行”与“刑罚”之间的桥梁和纽带,对罪刑关系起调节作用。因此,刑罚的适用应当个别化,量刑公正在不同案件中存在不同的表现形式。


第二,在现行刑法和司法解释规定的量刑情节中,表明行为人人身危险性的量刑情节占有相当大的比重:首先,现行刑法共规定了75个量刑情节,其中有32个是表明行为人人身危险性的情节。例如,累犯、自首和立功等等,占42. 6%。其次,现行司法解释共规定了68个量刑情节,其中有30个是表明行为人人身危险性的情节,占44. 1%。例如,“共同犯罪案件的犯罪分子到案后,揭发同案犯共同犯罪事实的,可以酌情予以从轻处罚”[2]；“偷拿自家的财物或者近亲属的财物构成犯罪的,可以从轻、减轻或者免除处罚”[3]；“确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等危险物品,没有造成严重社会危害,经教育确有悔改表现的,可以从轻或者免除处罚”等[4]。此外,在可以适用的62个酌定量刑情节中,有30个是表明行为人人身危险性情节,占48. 4%。例如,“激于义愤实施犯罪的,可以从轻处罚”；“犯罪后栽赃陷害他人的,可以从重处罚”；“积极退赃或者主动赔偿经济损失的,可以从轻处罚”等等。鉴于现行刑法、司法解释和学理解释将大量的表明行为人人身危险性的事实情况纳入量刑情节体系,作为影响刑事责任大小的因素和决定处罚轻重的根据,所以,我国刑法中的量刑公正观属于折中主义刑罚论的量刑公正观。


三、被告人赔偿制度在量刑的完善


量刑情节在司法实践中量刑的公正性有着极大地意义和影响。在量刑情节可以分为法定情节和酌定情节，其设定不是基于对行为的社会危害性的考虑，就是基于对行为人的人身危险性的考虑。理由为法定情节的规定是基于行为的社会危害性，而酌定情节则是基于行为人的人身危险性。一般不会出现这样的情形：量刑情节既不反映行为的社会危害性，又不反映行为人的人身危险性。法定的量刑情节和酌定的量刑情节都可以在刑法典中找到，但是在刑法之外还有很多足以影响量刑的因素，这些刑法之外的酌定情节更是影响量刑公正的必须考虑的因素，其中之一就是被告人的人身危险性。


被告人的人身危险性作为刑事司法实践中一个酌定量刑情节，虽然有着很大的主观性，因为被告人人身危害性大小的认定在刑法中规定不够，这就需要法官自己的主观判断，但它确实影响着被告人受到刑罚的大小。实践中考虑到被告人的一些客观行为，法官就必须考虑这些行为是否与被告人的人身危险性存在一定关系，这样才能综合考虑被告人的各项因素做出对被告人相对公正的结果。


而被告人积极赔偿受害人正是被告人人身危险性的体现，具体说是被告人人身危险性已经降低的象征，由此被告人积极赔偿受害人是量刑时的一个情节。在这个阶段，就是被告人通过经济赔偿和受害人达成一种交易，以期获得受害人的谅解，最终也使得被告人获得较为轻缓的刑罚，这一过程也是现代理论界所积极讨论的“恢复性司法”的漠视。这种提法其实并不陌生，因为被告人赔偿在司法实践中一直存在，作为恢复性司法核心的刑事和解或刑事调解制度在我国司法中具有很强的适用力。这样适用的结果就是可能达到诸如以上谈论的报应和预防的双重功效，而最终的目的是要通过量刑的公正实现司法公正，以此达到法律效果和社会效果的统一。但遗憾的是我国刑法和刑事诉讼法并未将被告人赔偿制度立法化，仅仅局限于司法实践的操作，这样就造成了很大的问题，用之不当就会出现放纵犯罪分子的结局。因此被告人赔偿制度应当予以规范化、制度化，这也是适应我国建设社会主义法治国家的要求。


然而被告人赔偿制度的适用范围又不宜随意的扩大化，应当在各种可能的方面都予以限制，以加强其可操作性。


第一、适用的案件范围。目前我国刑事司法体制还不完善，而且我国正处在司法实践改革的不稳定时期，笔者建议被告人赔偿制度的确立应该首先在自诉案件、轻微的刑事案件以及未成年犯罪案件中适用，然后再加以推广。


第二、将被告人赔偿作为量刑中的酌定从轻情节，并不意味着将被告人不赔偿作为量刑中的酌定从重量刑情节。即使被告人不予赔偿或者是经济困难无力赔偿，犯罪的损害结果并没有因此加重，也不足以说明被告人犯罪后的态度恶劣。一旦受害人和被告人之间不能达成赔偿协议，案件随之进入接续的司法程序，而不应受之前赔偿协议的未达成影响量刑轻重。

参考文献：


[1] 沈德咏:《论量刑公正》,载《中英量刑问题比较研究》,中国政法大学出版社2001年版,第11页。


[2] 最高人民法院1998年5月9日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条。


[3] 最高人民法院1998年3月17日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四项。


[4] 最高人民法院2001年9月17日《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》第二条。

毛义权