我国刑法第三百九十五条明确规定巨额财产来源不明罪是“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴”。规定巨额财产来源不明罪是为适应惩治国家工作人员贪污受贿等腐败犯罪的需要而规定的一种新型犯罪。

一、巨额财产来源不明罪的现实境遇


“巨额财产来源不明罪”首现于1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的单行刑事法律中。1997年刑法全面修订时予以吸纳。20年来，这项罪名一直因为量刑过轻引起司法处罚失衡而被诟以贪官“救命稻草”，由此引发的争议更是不绝于耳。


按照现行刑法，贪污受贿超过10万元即可判处至少10年有期徒刑，情节特别恶劣的甚至可判处死刑。相比刑法对贪污受贿罪的量刑标准，“巨额财产来源不明罪”最高刑期不过5年的惩罚力度显然是轻之又轻，不仅不足以威慑犯罪，更有可能使之成为贪官污吏的“免死金牌”。


曾不断有论者称应该废止这项罪名，对此笔者倒不敢苟同。从法律的严肃性和公正性出发，“巨额财产来源不明罪”具有成为独立罪名的条件和可能。如果犯罪嫌疑人不能或者不愿说明合法财产之外的其他财产的来源，最好适用“巨额财产来源不明罪”，而不应以贪污受贿罪模糊论处，神圣的法律理应具有这样审慎而清晰的品质。 “巨额财产来源不明罪”本意是为了惩戒那些对超过合法收入的所得采取“沉默是金”手段对抗的贪官，现如今却逐渐有成为腐败分子逃脱“贪污、受贿罪”严刑峻法处罚的“救生圈”和“护身符”的趋势。


巨额财产来源不明罪是具有极大的伸缩性和不确定性主要表现在：


第一、本罪的起刑点（即五年以下有期徒刑或者拘役）过低，达不到威慑贪官、严惩腐败的目的，应提高起刑点，如巨额财产来源不明，30万元以下的，处以五年以下有期徒刑或者拘役；30万元以上100万元以下的，处以五年以上十年以下处罚；100万元以上的，根据犯罪情节、社会危害性，处以十年以上有期徒刑或无期徒刑。以发挥刑法的震慑力。


第二、本罪认定“30万以上的才构成此罪”，那么，30万以下的如何处理，却没有明确规定，容易造成贪官的侥幸心理，很难从根本上杜绝犯罪。


第三、本罪的隐蔽性强，仅靠检察机关进行侦破、起诉很有限，要采取多种渠道遏制、杜绝所谓的“巨额财产来源不明”，这不仅是检察机关的事，是全社会的事。


第四、如对国家工作人员数额较大的消费、存取款行为，应设立廉正帐户，由专门机构、专门人员负责监督管理。必要情况下，可以迳行调查、查封、冻结、划拨帐户。国家工作人员应主动公布财务状况，做到收入透明、支出透明和消费透明。


第五、本罪主观上，犯罪嫌疑人“说不明”，无形当中就为犯罪嫌疑人开脱了罪责，如果“说不明”的，应当对犯罪嫌疑人从重处罚。因为国家工作人员的工资是固定的，除了基本工资，就是补助、津贴和奖金，到底有多少钱，犯罪嫌疑人心里很清楚，只是不愿说明。


第六、本罪客观上，检察机关“查不明”的，无形当中容易使承办人员懈怠职守，可能迫于行政压力和不正当利益驱使而“不愿查明，不便查明”，这样就会造成承办人员渎职，放纵了犯罪嫌疑人，给国家工作人员职务的廉洁性造成了冲击，使国民对法治失去了信心。


第七、巨额财产来源不明罪往往和贪污罪、受贿罪、渎职罪和挪用公款罪等相辅相成，很难独自成立。为了加大打击力度，应与国家工作人员的贪污贿赂罪和渎职侵权罪数罪并罚。


第八、对巨额财产来源不明罪、贪污罪、受贿罪、渎职罪和挪用公款罪等犯罪，除了判处实体刑罚外，还应该没收、追缴全部非法所得，并处罚金，剥夺政治权利，终身不得从事国家公务工作。


二、完善巨额财产来源不明罪的对策　


（一）、笔者建议修改刑法，科学设置巨额财产来源不明罪的罪状和法定刑：


1、 提高巨额财产来源不明罪的最高法定刑，可以为巨额财产来源不明罪设置十年以上有期徒刑。


2、 由轻到重分档设置巨额财产来源不明罪的法定刑：

数额巨大已全部退赃的，为一档；数额巨大未全部退赃的，为二档；数额特别巨大已全部退赃的，为三档；数额特别巨大未全部退赃的，为四档。　　3、 增加罚金或没收财产的法定刑。　　

4、 四是科学规定罪状，拟将刑法第395条第一款修改为：国家工作人员的财产或者支出明显超过其合法收入，差额巨大的，是巨额财产来源不合法罪。犯巨额财产来源不合法罪，已全部退赃的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金或者没收财产；数额巨大未全部退赃的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大已全部退赃的，处十年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大未全部退赃的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

（二）、增加巨额财产来源罪的共犯规定。

即国家机关工作人员的直系亲属对自身巨额财产明显超出合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其来源是合法的行为，与国家机关工作人员以巨额财产来源不明罪共犯论处。之所以这样设置是考虑到现有巨额财产来源不明罪配套制度不健全的情况下，对国家机关工作人员的直系亲属为袒护亲人作出无理陈述，在无法追究其伪证罪的情况下，对他们这种违法无理陈述行为进行处罚，切实保障巨额财产来源不明罪的侦查工作。

（三）、必须尽快建立完善惩治巨额财产来源不明罪的配套制度，才能更好地发挥巨额财产来源不明罪的应有作用。国家立法机关应尽快制定国家工作人员特别是领导干部的财产申报公开法，就财产申报人员范围、财产申报时间、申报财产范围、财产申报方式、财产申报责任、财产申报监督与调查等作出全面周详的规定。一旦我们对党政官员财产收入情况的监控机制高度健全并且正常运转起来，任何官员只要拥有超过其合法收入之外的财富都难以掩藏，都面临法律追究，巨额财产来源不明罪的威力就会得到充分发挥。目前腐败行为之所以层出不穷且金额屡创新高，其中一个关键原因其实可归咎于“官员财产申报制度”的付之阙如。因为如若没有官员财产申报制度，我们就没有办法恰当切割官员合法财产与非法财产的界限，直接导致“巨额财产来源不明罪”量刑上的犹疑，使这项独立罪名无法有效宰制官员的贪欲，更使得纪检监察部门事先无法密切追踪官员财产的异常，非要等到“东窗事发”才能被动跟进。我们也不排除，在官员财产暗处运行的情势下，不知道有多少劣行昭彰的贪腐官员逍遥法外。如此，“巨额财产来源不明罪”难免会逐渐沦为“纸老虎”。

毫无疑问，“官员财产申报制度”与“巨额财产来源不明罪”不可分割。仅仅执着于后者的建设，却对培植其合法性和合理性的前者长期束之高阁，从一开始就注定了“巨额财产来源不明罪”的尴尬地位。因此，与其做着头痛医头、脚痛医脚、剜肉补疮的一时之功，还不如来一个釜底抽薪、斩草除根。

以法律精神而言，任何法律的初衷都不在于惩戒的强度，而在于惩戒的可能。从某种理想意义上说，悬而不用的法律才是最好的法律。具体对“巨额财产来源不明罪”而言，重要的不是它有多么严苛，而在于它能让官员们充满敬畏之心，对任何非法财产都畏之如虎，从而远离贪污腐败的可能。显而易见，惟有官员财产尽快阳光化、透明化，才能达到这样的效果。

 河南省襄城县人民法院 彭洋