可以说，本罪创设有其时代背景。其立法本意是好的，也取得了良好的效果。它的出现增强了刑法与隐蔽性犯罪作斗争的功能，体现了有罪必罚的原则，对于惩治以权谋私、贪污腐化，保证国家工作人员的廉洁性具有巨大作用。然而，此罪从设立开始，学界在罪名、犯罪构成、法定刑、立法价值等问题上存在诸多争议。综观这些年来的司法实践，这一截堵性的条款，暴露出其在功利立法上的考虑不周，特别是随着反腐败斗争的深入发展，该罪的广泛使用，使人民群众对该法的立法价值产生怀疑，客观上也带来许多负面影响，与立法初衷相违背。鉴于此，本文对这一问题作一些关于现实操作以及定罪不当的探讨，试图给出能够解决这一困境的建议。
一、巨额财产来源不明罪的涵义
刑法第395条规定:“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令其说明来源，本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”这就是巨额财产来源不明罪及法定刑的规定。本罪自1997年修订的新刑法颁布以来，历时6年有余。从首次出现于1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》算起则时间更长。然而从实行后的反响来看，不仅民间极为不满，学术界更是议论纷呈，即使是司法机关，实践起来亦有不知所措之感。
民间不满的缘由，在于对本罪所抱的期望与本罪实际上的效果相去甚远。黎民百姓凭着朴素的法律直觉，认为本罪不仅不能达到惩罚犯罪和教育民众的作用，相反却有“鼓励”贪污贿赂犯罪之嫌。这种朴素的法律直觉，作为法律研究工作者自然不能随意附丽，但也不能任性地忽略，笔者从犯罪学的一般原理及犯罪心理形成的机制相结合的角度做了一些探讨，结果却不能不惊异于民众法律直觉的预见性和准确性。本罪自实施以来，实际的结果不仅是立法者的初衷几乎破灭，而且于民众肃贪反腐的情感也是一个严重的打击。实事求是而论，将刑法第395条视为恶法条款的议论稍为过分，就本罪设立的宗旨而言，学术界持否定论的并不多见。然而关于如何界定这一新的罪名，本罪的犯罪构成方面，关于本罪与贪污受贿等罪的关系以及刑罚的幅度等方面争议颇大。但本罪在立法技术上的缺陷则是不言而喻的，正是因为这种缺陷，才会使得本罪实施后的正面效果如此式微，而负面的社会影响却如此之大，与刚公布时所受的欢迎程度相比真是不可同日而语。
二、巨额财产来源不明罪的现实境遇
2001年1月23日，曾引起国内媒体关注的“批发乌纱帽”的山西省长治市原市委常委王虎林被阳泉市中级人民法院一审以巨额财产来源不明罪判处有期徒刑3年，以受贿罪判处有期徒刑5年，并处没收财产5万元，以玩忽职守罪判处有期徒刑1年，数罪并罚执行8年;其妻张玉梅被以巨额财产来源不明罪判处有期徒刑1年，缓刑2年。王虎林夫妇有存款368.96万元，美金7 662.14元。减去合法收入67万余元，及受贿的5万元（1992年8月，王虎林曾“帮助”私营企业山西泰和高科技生物工程研究所解决资金问题，研究所负责人张志文为“感谢”王虎林，送给王虎林5万元人民币），还有296万余元和美金7 662.14元，不能说明来源。明眼人一看就知道这300余万巨款是不义之财，联想到他大肆突击提干、疯狂卖官（王虎林1983年10月至1999年5月曾先后任壶关县委书记和长治县委书记，因在调升长治市市委常委之前的短短两个月内突击调整干部420人，提拔干部207人而被组织查处和舆论曝光）就不难理解这钱的来由。法官以刑法第395条巨额财产来源不明罪判处王虎林有期徒刑3年，是挑不出半点毛病的。利用这一条款，不仅王虎林逃脱了以贪污、受贿罪判刑的更重惩罚，能全身而退，而且还使一批通过他买官的行贿者幸免于牢狱之灾，可谓皆大欢喜。这个条款无形中助长了贪官们的嚣张气焰，因为贪得再多，只要没有证据，也只是个巨额财产来源不明罪，最多判5年。如此一来，“惩治腐败的锐利武器”反倒成为不法分子逃避打击的避风港。
我国现行的《刑法》第395条规定，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收人，差额巨大的，可以责令其说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分论以非法所得，数额巨大的以“巨额财产来源不明罪”论处，处5年以下有期徒刑或者拘役，财产差额部分予以追缴。
莫非是官当大了，来钱的渠道多了，贪官们就不再乎那钱来自何人?再不就是毕生致力于贪污“大业”的贪官们年深日久记忆模糊?赃款拿得太多了，数额不大的忘记了是谁给的，不是没有可能。但一般而言，谁行贿多少钱财，要办什么事情，贪官心里应该一清二楚，事情办成了，受贿心安理得，办不成，心里不踏实，到头还得把钱财退给人家，免得对方检举、揭发，这是贪官的“游戏规则”。因此，“来源不明”不是真正的不明，而是不愿说明。深究其中原因，也并不困难。其一是规避法律，逃避制裁。贪官们不但是收受贿赂的高手，而且对国家的法律也是深知其中三昧，什么罪重判，什么罪轻判，他们一清二楚。我国现行的《刑法》第395条规定，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令其说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得，以“巨额财产来源不明罪”处5年以下有期徒刑或者拘役，财产差额部分予以追缴。什么叫“巨额财产”呢?1993年最高人民检察院《关于认真查办巨额财产来源不明犯罪案件的通知》规定，5万元以上就可认作是“巨额”。由此可见，少至5万元，大至千万元，只要贪官咬紧牙关不说，检察官拿不出证据，顶多判5年徒刑。而同样的数目一旦变成是受贿或是贪污，定罪则要重得多，甚至掉脑袋。由此，我们不难看出，那些精明的贪官对受贿罪、贪污罪讳莫如深，而对巨额财产来源不明罪却毫不在乎的原因了。
其二是司法机关的顾虑。这里有三种情况:一种是明知赃款的来路不明，不是贪污，就是受贿，但是贪官不说，又没有人举证，缺乏线索，查起来十分困难，案件又不能久拖不决，也只好追究“巨额财产来源不明罪”结案，这是一种无可奈何的选择。另一种是司法机关手头已经掌握了贪官的许多犯罪事实，以现有的证据足以将贪官治重罪（甚至死罪），这也已经能向社会交待了，因此就没有必要再花大量的人力、物力去追查难以查清的“巨额财产来源不明”了。再有一种，就是法官手下留情。现在有一种错误的观点，认为查处大要案，涉及干部太多，不利于一个地方的稳定，因此在查处一些大要案时，能保护的干部尽量保护起来;而让贪官的“巨额财产来源不明”，就可以把一些行贿者隐蔽下来，不受法律追究。在这一指导思想下，一些司法人员从“维护”地方“稳定”出发，明智地选择了尽快以“巨额财产来源不明罪”结案的方式来保护行贿干部的策略。比如，受贿1300万元的原东方市市委书记戚火贵在台上的时候，当地行贿的干部多达数百人，怎么办?如果让戚将其全部说出来，那就会有数百名干部受到追究。于是，一个“记不得”、“说不清”，另一个就以“巨额财产来源不明”罪来了结，这样一来，数百名干部“保护”下来了，地方也就“稳定”了。
三、巨额财产来源不明罪的现实境遇的原因
巨额财产来源不明罪陷入困境的原因依据刑法条文的规定，坚持罪刑法定原则，必须是国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，且差额巨大，经责令说明来源，本人不能说明其来源合法的，方成立巨额财产来源不明罪。而判处巨额财产来源不明罪，不管数额如何巨大，只能处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。正是由于立法条文本身的缺陷以及适用保障机制的漏洞，导致被誉为“惩治腐败的锐利武器”的巨额财产来源不明罪在适用中陷入困境，难以发挥威力。
（一）关于主体范围:刑法规定本罪主体是国家工作人员，行为人正是因为具有国家工作人员身份，才可以利用职务便利贪污、受贿，敛取不义之财。司法机关如有证据证明与国家工作人员合法收入差额巨大的财产是贪污、受贿所得，自当以贪污、受贿罪处罚;若司法机关不能查明来源，行为人也不供认的，当成立巨额财产来源不明罪。这样定罪依现行刑法对现职国家工作人员来说是适当的，但对于离、退休公职人员突然暴富，又无合法财产来源的，却无可奈何。当前贿赂犯罪越来越狡猾、隐蔽，不易被发现。确有一些公务人员在任职期间受人请托，为人谋取利益，退职后收受贿赂，对这种行为最高司法机关解释（2000年6月30日通过，2000年7月21日实施的《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》）认为构成受贿罪。但如没有受贿证据，虽然退休公职人员财产或支出明显超出其合法收入且差额巨大的，也不能成立巨额财产来源不明罪，只能作无罪处理。另外对在职时贪污、受贿，但将所得转移他处，退休后取回该财产而一夜暴富的，如无贪污、受贿证据，现行刑法也不能追究。立法上限定本罪主体为国家工作人员（现职国家工作人员），无疑在暗示国家工作人员临退职之际接受请托，为他人谋利，退职后收受贿赂;或者趁在职时利用职权贪污受贿，毁灭罪证，转移财产，待退职后取回，只要没有证据，就可高枕无忧，颐养天年。
（二）关于财产的认定:国家工作人员构成巨额财产来源不明罪的认定依据在于其财产或者支出明显超过合法收入，且数额巨大，本人不能说明合法来源，司法机关也未能查清其来源。当今许多国家或地区规定了严格的公务人员财产申报制度，公务人员要廉洁奉公，恪尽职守，认真履行定期如实申报个人财产状况的义务，如公务员不能对其与收入不相称之财产做出令人满意的解释说明，就要受犯罪指控。而我国虽然早在1988年就设置了巨额财产来源不明罪的罪名，但直到1995年5月才出台《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》，2000年4月1日起，个人储蓄存款才要求必须持个人身份证办理开户，实施金融实名制，更是迟至2000年底才将财产申报制度扩大到省（部）级现职领导干部的家庭。也就是说，在此之前，我们对于党政领导干部是否存在“巨额财产来源不明”的问题，没有任何可以凭借的前置制度，只能依靠对他们的消费情况“望闻问切”去“透过现象看本质”，一旦遇上守着金山哭穷的“藏富不露”的贪官（现实当中，这类有着“清官”之誉，结果却被发现是个大贪官的现象并不少见），我们就毫无办法了。更为重要的是，即使在上述一系列廉政规章制度颁布之后，我们至今也仍然没有一个专门的机构和一套法定的程序，以及依据这些制度来定期或者不定期地对各级党政官员及其家庭的真实收入情况进行调查的实施办法。这也就难怪，为什么我们看不到巨额财产来源不明罪独立发挥作用，而贪官们也总是在其他严重罪行被揭露之后，才被发现原来聚敛了如此天文数字的财富。即使目前严格执行财产申报制度，也只能及于党政机关县（处）级以上领导干部和省（部）级现职领导干部的家庭，而在这一范围之外的党政机关领导干部和公职人员中，大贪官也大有人在，河南省荥阳市财政局原局长（科级）薛五辰从1994年11月到1998年4月，贪污受贿230余万元，另有600多万元巨额财产来源不明。缺乏有效的监控官员财产和发现其非法巨额财产的机制，就难以认定国家工作人员的真实财产状况，一个腐败分子如不是因为在其他犯罪行为上“做事不密”而东窗事发，纵使他聚敛了惊天的财富，巨额财产来源不明罪也适用不到他头上。
（三）关于刑罚:刑法规定本罪的法定刑为“5年以下有期徒刑或者拘役”，刑罚畸轻，易导致如下弊端。
1、刑罚畸轻，罚不当罪。国家工作人员利用职务之便聚敛钱财，动辄十几万、几十万，甚至上百万、几百万之巨，这些不义之财可能是贪污、受贿等违法犯罪行为所得，但因司法机关没能掌握其贪污、受贿证据，本人又不供认，只能以巨额财产来源不明罪论处，并在5年以下有期徒刑或拘役之幅度内处刑，与其犯罪危害极不相称。罚不当罪，会轻纵犯罪分子。
2、与我国“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策相悖，容易产生规避法律的行为。被告人的巨额财产可能是其贪污、受贿犯罪所得，由于巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的法定刑相差悬殊，犯罪分子可能利用各罪刑罚之间的差异，规避法律的重惩。最有说服力的例子是1989年山西省查处的延富非法所得案和孙孟喜受贿案。延富、孙孟喜家中均搜出巨额财产，延富从立案侦查开始就拒不交代财产的真正来源，检察机关只好认定其家中有63 000余元的财产来源不明，延富以非法所得罪（在1997年12月9日最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑法）确定罪名的规定》颁布前，各地对于本罪认定罪名各异，“巨额财产来源不明罪”、“非法所得罪”、“拒不说明巨额财产来源罪”等都有适用）被判处有期徒刑4年。而孙孟喜则认罪态度较好，坦白交待了自己利用职权，收受他人贿赂1万余元的犯罪事实，被以受贿罪判处无期徒刑。实是坦白从严，抗拒从宽。立法上如此规定，莫过于鼓励犯罪分子与司法机关负隅顽抗。
3、容易滋生司法腐败。受到贪污、受贿罪指控的国家工作人员相当一部分身居要职，拥有复杂的关系网络，犯罪手段隐蔽，难以查获。如被告人拒不供认巨额财产来源，司法机关办案人员接受贿赂，放弃深入侦破案件，仅以巨额财产来源不明罪结案，则会轻纵犯罪分子。再如检察官、法官手下留情，从轻处理。现在有一种错误的观点，认为查处大要案，涉及干部太多，不利于一个地方的稳定，因此在查处一些大要案时，将能保护的干部尽量保护起来。而让贪官“巨额财产来源”不明，就可以让一些行贿者隐蔽下来，不受法律追究。有了这一指导思想，一些司法人员从“维护”地方“稳定”出发，明智地选择了尽快以“巨额财产来源不明罪”的方式结案，既让贪官免于贪污、受贿罪的重惩，又“保护”了行贿干部，维护了地方“稳定”。本来为打击贪污贿赂犯罪、严密法网而设立的巨额财产来源不明罪，却滋生了新的腐败。另外，本罪仅追缴犯罪人非法所得，并无财产刑处罚，也是轻纵犯罪分子的缺陷所在。
四、完善巨额财产来源不明罪的对策建议
要真正发挥巨额财产来源不明罪的严密法网、打击贪污受贿犯罪的积极作用，就应弥补立法缺陷，完善配套支持措施，以确保这把“惩治腐败的锐利武器”能真正发挥威力。
（一）立法改进贪污、贿赂等腐败犯罪，在每个国家都存在，并且都有怀疑政府官员来源不明的巨额财产是贪污、受贿所得，却又无法查清贪污、受贿证据的现象。为遏制这种现象，许多国家和地区在反腐败法案中规定对国家公务人员拥有无合法来源的巨额财产以犯罪处罚。如我国香港地区1971年《防止贿赂条例》、巴基斯坦1947年《防止腐败法》、印度1988年《防止腐败法》、泰国1975年《反贪污法》、新加坡1972年《防止贿赂法》等均有相关条文规定。讨论我国刑法上巨额财产来源不明罪立法缺陷改进，笔者认为香港地区《防止贿赂条例》的规定值得借鉴。该条例第10条“拥有无法解释之财产罪”规定:（1）任何人士，如属政府雇员或曾为政府雇员，而——（a）所维持之生活标准，高于与其现在或过去薪俸相称之标准者;（b）所支配之财富或财产，与其现在或过去之薪俸不相称者，除非能向法庭做出圆满之解释，说明其如何能维持该生活标准，或如何能支配该等财富或财产，否则即属违法。该条例第12条规定:本罪项一经公诉定罪，可处罚款100万元及监禁10年，一经简易程序审讯定罪，可处罚款50万元及监禁3年。同时，还要将无法解释之财产或财富的金钱额缴付政府。从条文上可以看出，该条例规定“任何人士、如属政府雇员或曾为政府雇员”拥有无法解释之财产的，均可成立本罪。如此，既可打击现职政府雇员贿赂犯罪，又可防止政府雇员在职时贪污受贿，并转移所得财产，退职后取回该财产;或者在职时接受请托，为他人谋取利益，退职后收受贿赂，逃避法律制裁的行为，使政府雇员能恪守廉洁义务。比较一下，显然“拥有无法解释之财产罪”刑事责任重于其他贪污、受贿犯罪。那么，对于政府雇员或曾为政府雇员之人士，拥有与其薪俸不相称之财产，如能交待是贪污、受贿所得，则处刑相对较轻，如拒不交待来源，或编造虚假来源，则会招致更重处刑。在此条例中，“拥有无法解释之财产罪”的严密法网、打击贪污贿赂犯罪作用确实得到发挥。借鉴香港《防止贿赂条例》立法经验，笔者认为我国刑法中巨额财产来源不明罪应作如下修正:（1）完善主体规定，将退职国家工作人员纳入本罪主体范围，打击国家工作人员在任职时贪污受贿，转移财产，待退职后取回;或者在职时接受请托，为他人谋利，退职后收受贿赂，而逃避法律追究的侥幸心理，以此来进一步遏制现职国家工作人员贪污、受贿犯罪行为，充分保障国家公务的廉洁性。在目前社会转型时期，本罪主体范围可以较宽，规定为现职、退职国家工作人员。社会政治体制改革完成，公务员制度完善以后，笔者以为，贪污贿赂犯罪，包括巨额财产来源不明罪的主体，应限定为国家公务人员。（2）提高本罪法定刑，分数额巨大、数额特别巨大两款量刑，并加处罚金与没收财产刑。以使腐败分子想借拒不交代赃款来源，司法机关也无从查获其贪污受贿犯罪证据，从而换取法律轻惩的幻想破灭。让巨额财产来源不明罪真正成为“惩治腐败的锐利武器”。
（二）完善配套措施建设
1、认真贯彻执行金融实名制，对违规金融机构坚决予以处罚，中央银行完善联行查询系统，保证个人存款账户真实性。彻底打消腐败分子通过银行储蓄藏匿赃款的念头。
2、设立不动产真名制，增加不动产产权透明度。破灭腐败分子利用购置不动产转移赃款、毁灭证据、逃避法律追究的幻想。
3、建立完善的国家工作人员财产申报制度。关于公职人员财产申报制度的作用，联合国社会发展和人道主义事务中心预防犯罪和刑事司法处编的《反对腐化实际措施手册》指出，一是可以事先警告和预防，据此可以看出一个公职人员的消费水平和生活方式是否与其收入相符，如不相符，即可要求其做出解释，或对其进行监督观察;二是在明知公职人员有腐败行为但查不到证据的情况下，仍可就其来源不明的财产对其提起诉讼。
参考文献：
[1]刘生荣、张相军等.贪污贿赂罪[M].北京:中国人民公安大学出版社
[2]时延安.巨额财产来源不明罪的法理研析[J].法学，2002 （3）
[3]晓民.别给贪官留空子[J].民主与法制，2001（9）
[4]高铭暄，赵秉志.新编中国刑法学[M].北京:中国人民大学出版社
[5]赵秉志.刑法争议问题研究[M].河南人民出版社
[6]孟庆华.巨额财产来源不明罪研究新动向[M].北京:北京大学出版社
[7]吴志良、郑兰.论巨额财产来源不明罪[J].郑州大学学报， 1998（5）
[8]黄金桥.巨额财产来源不明罪的是与非[J].宁夏党校学报，2005（1）（安徽省滁州市南谯区人民法院·蔡学勤 明敏 陈爱民）
来源：中国法院网
