一、不容忽视的问题
两个案例：（一）2003年12月29日，安徽省原副省长王怀忠，受贿517.1万元，以受贿罪，被判处死刑；480.581103万元的巨额财产不能说明合法来源，以巨额财产来源不明罪，被判处四年有期徒刑。（二）2001年10月10日，辽宁省沈阳市副市长马向东，伙同他人侵吞公款美元12万元（折合人民币993352元），犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；伙同他人共同索取美元50万元（折合人民币4138550 元），与他人共同和单独收受财物折合人民币共计5629959元，犯受贿罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；挪用公款美元398799.19元（折合人民币约330万元），马向东犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年；财产明显超过合法收入，差额人民币10686540.45元，本人不能说明来源合法，犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑五年。

相关立法：（一）《中华人民共和国刑法》第395条第一款规定：国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。（二）《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定，涉嫌巨额财产来源不明罪，数额在30万元以上的，应予立案；而涉嫌贪污罪、受贿罪或挪用公款罪，立案的最低数额都是5000元。

通过案例一，可以对受贿罪和巨额财产来源不明罪进行比较，受贿达到517.1万元，即被判处死刑；而巨额财产来源不明达到480.581103万元，不过被判处四年有期徒刑。通过案例二，可以对贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪进行比较，则这4类犯罪中，巨额财产来源不明罪的数额比任何一个都高，然而，量刑却只是有期徒刑五年，比任何一个都低。从相关立法的规定，我们可以看到，最高量刑不过为五年有期徒刑，而立案数额还要30万元，远远高于相近类型犯罪的数额要求。

二、财产来源不明的理性分析

1、国家工作人员财产来源

我国1979年刑法中没有巨额财产来源不明罪的规定，笔者以为，这是因为：一是当时国家工作人员的工资由国家发给，没有其他来源，一旦超出正常水平很容易发现；二是计划经济条件下，艰苦朴素还是主流，安逸享乐还没有盛行，衣、食、住、行等都是国家包办，即使有钱也没有地方消费；三是平等观念深入人心，主人翁精神、螺丝钉精神深入人心，很少有人会因为升官发财而提供巨额财产给国家工作人员。改革开放以后，人们获得收入的途径越来越多，特别是东部沿海开放城市，有的是合法所得，有的则可能是非法所得，使原本极小的财产差别变得越来越大。在这个大的社会背景下，国家工作人员的财产膨胀似乎也是正常的现象，其实不然。

1993年10月1日，国务院颁布施行《国家公务员暂行条例》，其第31条第13款规定，国家公务员不得“经商、办企业以及参与其他营利性的经营活动”。尽管按第55条规定，国家公务员实行交流制度。国家公务员可以在国家行政机关内部交流，也可以与其他机关以及企业、事业单位的工作人员进行交流。但是，交流方式只包括调任、转任、轮换和挂职锻炼，从未有兼职一说。1992年中办下发《关于党政机关兴办经济实体和党政机关干部从事经营活动的通知》也明确规定在职党政机关干部不得从事经营活动。按照这些法律法规，公务员不仅不能兼职经商，而且停薪留职或留薪留职等做法都是违规的。全国人大会常委会通过、2006年1月1日生效的《中华人民共和国公务员法》第四十二条规定：“公务员因工作需要在机关外兼职，应当经有关机关批准，并不得领取兼职报酬。”第五十三条规定“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：…… (十四)从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务……”可见，我国法律明令禁止公务员做兼职或者经商。

时下似乎进入了全民炒股的时代，那么，法律有没有禁止公务员炒股？笔者以为当然禁止。炒股属于营利性活动，符合第五十三条第十四项的禁止性规定的初衷。具体说来，其一，从公务员群体的特殊性来看，由于一些国家公务员可能获得普通群体无法获得的信息资源，公务员炒股必然导致社会不公平竞争。其二，根据我国反腐败资料分析，目前，一些企业通过股票、债券等有价证券向政府官员行贿，政府官员收受有价证券的腐败行为时有发生。其三，由于股市开市时间与国家机关规定的上班时间有重叠，因此，不可避免一些公职人员利用上班时间炒股，耽误工作，影响政府形象。

2、“不明”实为“隐瞒”

首先，“不明”来源不可能是做生意所得。利用业余或上班时间做生意违反有关纪律规定，但并没有违反国家法律，更没有构成犯罪，所以，在被司法机关采取强制措施后，应当及时并如实向司法机关说明情况，并提供相应证据：如合伙人的姓名，生意内容，经商地点等提供给检察机关，由检察机关核实采纳。因此，完全没有必要隐瞒。

其次，贪官们可能记不住财产来源吗？不可否认，不少当官的都不需要直接和钱打交道，自己有多少财产，他们可能真的不完全清楚。再加上有很多人向他送钱，要具体分出哪些是“人情往来”，哪些是“跑官要官”，确实有些困难。但是，至少是违法犯罪所得财产这一点是绝对记得住的。退一步讲，作了违法犯罪的事情而记不住更应该受到惩罚，因为，对社会造成的危害处于不可知的状态。

由此可见，贪官所谓的“不明”财产，明摆着就是非法财产，只要他们无法证明清白的，也就是不清白的。因而，在本质上，这些“没办法证明、查不到证据”的不明财产与贪污受贿没什么太大的差别。从犯罪心理学角度分析，是出于畏罪心理和侥幸心理，行为人会对事实矢口否认，故意编造谎言，以此逃避罪责。

3、法定刑的畸形

贪官们之所以不想说清巨额财产的来源，细究起来是有因可循的。按照现行刑法规定，犯巨额财产来源不明罪，无论数额多么巨大，情节多么严重，最高只能判处5年有期徒刑。原来如此——不明财产越多，就意味着受贿额越少，而这样处心积虑的最直接后果就是在定罪量刑上逃脱最严厉的法律惩罚。“巨额财产来源不明罪”成了贪官拒不承认非法所得的“避难所”，而不是有些学者赞誉的“惩治腐败的利锐武器”。

道理已经很明白了，巨额财产来源不明其实来源很明，这些财产无非就是贪污、受贿等途径得来，贪官将其说成不明，无非是想为自己的罪行“洗白白”。遗憾的是，正是现行法律中的“巨额财产来源不明罪”给了贪官们有机可乘的漏洞。

三、立法对策和建议

1、修改此罪的法定刑，并与贪污受贿一致。这类犯罪的社会危害性不比贪污罪、受贿罪小，而且，其拒不交待表现出来的人身危险性比贪污罪、受贿罪还大。如果所受惩罚比贪污罪、受贿罪小，那么，犯罪分子坦白交代往往意味着将面临比沉默更为严厉的惩罚，在这种心理支配下，多数犯罪分子会选择拒不认罪，同追诉机关顽抗到底，这既不利于贯彻党的刑事政策，也与刑法规定的自首制度相悖。对于此罪刑罚的修改，建议根据来源不明财产的数额，和受贿犯罪的刑罚档次一致。这样做的目的，就是让犯罪人不会因为狡辩隐瞒而获得较轻的惩罚；同时，提高了他们收受他人钱财时候的注意程度，即使收得再多也要记清楚，这样，还可以进一步把那个提供钱财的人也找出来，使其受到应有的惩罚。

2、建立财产申报制度。目前，世界上许多国家和地区都通过立法确定了财产申报制度，对公职人员的财产和收入等情况进行有效监督。我国国家工作人员财产申报目前还未形成真正意义上的法律制度。当务之急，就是借鉴先进国家的经验，建立新的有效的财产申报制度，要求国家工作人员在担任一定职务之前、之中、之后，都要及时进行财产申报，在任职期间甚至在任职结束以后一段时间，财产如果有大的变动，不能说明合法来源，即视为违法犯罪所得。那些已经卸任、退休的原国家工作人员即使有来源不明的巨额财产却也要受到法律的制裁。

 山东省东营市中级人民法院 王梓臣