1996年3月，第八届全国人民代表大会第四次会议通过了《中国人民共和国刑事诉讼法》修正案。这个修正案正式规定：被害人对检察机关的不起诉决定不服的，可以直接向人民法院起诉。这项规定，标志着我国刑事不起诉转自诉制度建立，体现了保护被害人合法权益的价值取向，具有十分重要的意义。然而，该项制度确立以来，其运行也存在这一些弊端，有待完善。本文从刑事不起诉转自诉制度的基本涵义及区别于其他刑事诉讼行为的特征入手，主要分析刑事不起诉转自诉制度的立法精神，理论价值、现实意义以及存在的问题和完善刑事不起诉转自诉制度的建议。

一、概述：刑事不起诉转自诉制度的基本涵义及立法精神


（一）我国刑事不起诉转自诉制度的基本涵义


修改后的刑事诉讼法第一百四十五条：“对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理后，人民检察院应当将案件材料移送人民法院。”这一规定，便是刑事不起诉转自诉制度的基本内容。根据该规定，我们可以将刑事不起诉转自诉制度表述为：检察机关对于有被害人的刑事案件作出不起诉决定后，被害人不服，可以依法定程序直接向人民法院起诉，以维护其自身的合法权益的诉讼活动。


（二）刑事不起诉转自诉制度基本特征


刑事不起诉转自诉制度是修改后的刑事诉讼法新确立的一项诉讼制度，具有区别于其他刑事诉讼行为的构成要素：1、对象特定。虽然刑事不起诉转自诉是一种公诉转自诉的行为，但并不是自诉案件的全部，只能是检察机关作出刑事不起诉决定的刑事案件；2、主体特定。 根据刑事诉讼法规定，刑事不起诉转自诉制度只能是刑事不起诉案件中被害人依法行使，即被害人是实施刑事不起诉制度转诉制度的唯一合法主体，其他任何组织和个人都无此项权利；3、时间特定。刑事不起诉转自诉制度不是在刑事过程中的任何时间、任何阶段、任何情况下都能实施，其前提是检察机关作出不起诉决定，只有在检察机关的不起诉决定作出后，被害人才能行使转诉权，在此之前，被害人无转诉权。当然，被害人的转诉权的行使也不是无期限的，应当在法定追诉其内行使；4、目的特定。明确的目的是刑事诉讼活动中当事人实施刑事诉讼行为的基础，被害人行使刑事不起诉转自诉制度的根本目的就在人民法院惩罚犯罪，维护被害人的合法权益。


（三）刑事不起诉转自诉的立法精神


公诉与自诉是刑事诉讼法的两大组成部分，前者体现的是国家意志，是基于统治阶级利益受到侵害，为了维护统治秩序而产生的，后者则较多地尊重个人的意志，是基于自诉人个人的权利受到侵害，要求法律予以保护、救济而产生的，两者的目的和价值取向是不同的。“目前，当今世界各国的刑事诉讼，普遍都实行国家追诉主义。刑事追诉权的具体行使，分为两种方式进行，一种是国家垄断主义，即刑事案件全部要由专门机关进行侦查后再由检察机关向法院提起公诉，不允许私人自诉，以美国、日本、法国为代表；另一种是公诉兼自诉，刑事案件大都由检察机关代表国家提起公诉，部分案件则允许公民个人提起自诉，包括英国、德国、俄罗斯在内的大多数国家都采取这种方式，我国也是如此。”[1]显然，检察机关代表国家控诉犯罪与自诉人比具有明显的优势，因而在公诉犯罪时被害人就没有必要以自己的名义另行起诉，但其权利也应受到法律保护，于是，刑事诉讼法规定了公诉案件中被害人的当事人地位，赋予其控告犯罪、申请回避、请求抗诉等权利。而在检察机关决定不起诉，即从国家利益、公共利益角度出发对犯罪嫌疑人不予控诉时更不能剥夺被害人从个人利益角度请求法律保护的权利。否则，一旦检察机关作出的不起诉决定不当，被害人的合法权益就得不到法律救济。因此，修改后的刑事诉讼法规定对有被害人的作不起诉处理的案件，可以由被害人转化为自诉。从上面的分析不难看出，刑事不起诉转诉制度的本质是被害人自诉权的实行，其根本的立法精神在于保证被害人的合法权益。


二、作用：刑事不起诉转自诉制度的价值分析


刑事不起诉转自诉制度虽然不仅仅是刑事诉讼活动中一种并不必然发生的诉讼行为，却有其理论价值和现实意义：


（一）建立对被害人诉权的基本保障机制


公诉机关与被害人尽管在刑事诉讼中的根本立场是一致的，都是控诉职能的承担者，但也存在利益追求上的矛盾。被害人是合法权益遭受犯罪行为直接侵害的人，他们对犯罪有着强烈的印象，必然要维护自己的合法权益，而检察机关在审查起诉时，通常从国家利益和社会全局利益考虑多一些，有时难免会对被害人的具体利益和要求考虑不周，甚至不作考虑。如果检察机关从公共利益的角度或因具体承办人员认识上的偏差对犯罪嫌疑人作出不起诉决定，就可能使被害人的合法权益得不到法律的保护，这与我国法律保护公民合法权利的宗旨不一。而刑事不起诉转自诉制度在一定程度上有利于加强对被害人合法权益的保护，防止被害人合法权利保证机制出现“漏洞”。


（二）防止检察机关对不起诉权的滥用


刑事不起诉是检察机关不行使控诉权的重要形式，其在现代刑事诉讼中的地位越来越显著，特别是随着各国起诉便宜主义的发展，如何保证正确行使不起诉权，更加真正体现了一个国家司法机关运用权利的公正与合理。我国刑事诉讼法对不起诉适用范围的扩大，尤其了规定了相对不起诉，理论上赋予了检察机关更大的自由裁梁权，为检察机关提供更大的诉讼空间。然而，“如果裁量权范围过大，权力行使中又缺乏节制，容易导致国家刑法权在一些案件中难以得到落实，在有被害人案件中往往不利于维护被害人的利益，满足不了被害人要求追究犯罪、惩罚犯罪人的愿望”[2]，因此，人们也产生了更大的忧虑，即检察机关能否正确行使这种自由裁量权，会不会滥用不起诉权轻纵犯罪。正如孟德斯鸠所说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。”[3]检察机关不起诉同样是由其工作人员在运用，应而不可避免的会出现滥用权力的情形。特别是在执法环境尚需优化，检察官队伍的整体素质参差不齐的现实面前，不起诉权更有滥用的可能性。修改后的刑事诉讼法规定了不起诉转诉制度，这制度有利于被害人解决被害人告状难的问题，也正好可以“弥补人民检察院不追究刑事责任的错漏问题，防止放纵犯罪，使犯罪行为人得到应得的处罚。”[4]从而促使检察机关正确行使不起诉权。


（三）加强司法机关之间的监督制约


人民检察院虽然是国家的监督机关，但其在行使职权时也需要受到约制。由于检察机关作出不起诉决定就意味着不将案件移送人民法院审判而终止公诉程序，因而赋予了侦察机关以复议、复核和被害人申诉权。显然这还不足以对检察机关不起诉权的监督，约制。如何发挥人民法院对检察机关不起诉权的监督和制约作用，是一个现实问题。而人民法院遵循“不告不理”原则，对于检察机关的不起诉决定不能直接受理。而修改后的刑事诉讼法赋予被害人对不起诉案件的转诉权，就为人民法院监督检察机关不起诉权的行使架设了一座“桥梁”。对被害人有证据证明被告人侵犯其人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而检察机关作出不起诉决定的案件，人民法院可以依照被害人的自诉予以受理，并进行开庭审理，依法宣判。通过对不起诉案件转诉后的审判活动，实现了人民法院对检察机关不起诉权的有效制约，从而也确保了犯罪行为得到了正确的惩罚。


三、困境：刑事不起诉转自诉制度存在的问题


肯定了刑事不起诉转自诉制度的价值和现实意义，但也不否定其中存在的不足及缺陷，不可避免的使一定法律关系产生冲突和矛盾：


（一）造成公诉权和自诉权并存的制度尴尬


根据刑事诉讼法规定，公诉与自诉是两种不同类型的诉讼行为，刑事不起诉转自诉制度存在，在现行法律下可能造成针对同一犯罪主体的公诉与自诉并存。检察机关的不起诉决定具有终止程序的效力，不起诉决定一旦作出，案件的公诉程序即告结束。但是，根据现行法律，公安机关有权要求对不起诉决定复议、复核，当事人也可以提出申诉，这又导致公诉程序的重新启动。也就是说，在检察机关作出复议决定之前，刑事追诉权仍然处于检察机关的控制之下，公诉程序尚未终止。此时，若被害人不服检察机关的不起诉决定而向人民法院提起诉讼，人民法院又予受理，就会出现对同一犯罪主体的公诉与自诉并存。


（二）造成被害人与被不起诉人的救济手段的不平衡


根据刑事诉讼法规定，被害人与被不起诉人都是刑事诉讼活动中的当事人，但两者显然不同，司法实践中，依法被检察机关作相对不起诉决定的被不起诉人提出申诉的极少，因为一般而言，不起诉案件“总是对犯罪嫌疑人有利的处分”[5]，而被害人作为刑事案件中被侵害的一方，具有追究犯罪的强烈愿望，因此被害人不服不起诉决定的却屡见不鲜。因此，法律在被害人自我救济方面规定的更详细更全面。同时两者权利追求也是对立的，但“公平创造了司法和构成了司法”。[6]刑诉谋求的是实现国家刑罚权，因此始终应把实现正义作为首要目标。为此两者的救济手段和权益应尽可能的平衡，力求公正与合理。但修改后的刑事诉讼法中赋予了被害人对不起诉决定的申诉权，又赋予了被害人转诉权等，而被不起诉人如果对不起诉决定不服，只有向作出不起诉决定的原检察机关申诉这一条途径。可见被害人与被不起诉人的救济手段不平衡。


（三）造成自诉权与公诉权的冲突与对抗


检察机关的不起诉决定权属于公诉权的范畴，具有终止刑事诉讼程序的法律效力。按照“人民检察院依法独立行使检察权”，其它任何机关和个人不得抗衡。而修改后的刑事诉讼法赋予被害人对不起诉案件的转诉权，允许被害人不受不起诉决定法律效力的约束而向人民法院自诉，意味着检察机关的公诉权受到了侵犯。实际上使得检察官的自由裁量权形同虚设，人民检察院不再拥有最终决定权。“如果无论检察机关的决定正确与否都可以启动审判程序，推进诉讼的进程，那么，立法赋予检察机关不起诉裁量权就毫无意义了。”[7]同时被害人对不起诉案件的转诉权也可能影响检察机关的办案，特别是在对轻微犯罪案件的处理上，检察机关可能担心被害人的转诉影响办案质量而变的“缩手缩脚”，故而慎用不起诉权。


（四）造成诉讼资源不必要浪费


诉讼经济原则是当前世界各国在制定法律时除了要求尽量满足公平、正义的原则外还有考虑的一个重要原则。现代法律制度除了要实现公平、正义的价值目标外，还有一个重要的原则就是诉讼经济。西方经济分析法学派的代表人物波斯纳认为，法律程序在运作过程中会耗费大量的经济资源，为了提高司法活动的经济效益，应当将最大限度地减少这种经济资源的耗费作为对法律程序进行评价的一项基本价值标准，并在具体的司法活动中实现这一目标。[8]这就是说，法律程序应尽力缩小诉讼成本，而达到最大化收益。我国的不起诉制度的修改正是为了尽可能体现这一原则。刑事诉讼法赋予检察机关起诉裁量权，“其主要功能是减少司法资源的浪费，减轻国家负担，达到诉讼经济的目标。”[9]但司法实践中，作为不起诉案件的被害人，他们并不会考虑检察机关法律适用是否恰当，是否考虑诉讼经济原则。他们直观认为被不起诉人没有受到法院的审判就是最大的不公正，因此很可能采取救济手段提起自诉，这就使大部分原本不必要起诉的案件进入审判程序，加大了人民法院的工作量，浪费司法资源，导致诉讼经济原则无法实现。


四、路径：对完善刑事不起诉转自诉制度的对策性建议


（一）严格限制被害人行使转诉权的条件


在现行的不起诉制度上，可以用司法解释的形式对被害人行使转诉权的案件范围和起诉条件、时间作出必要的限制，规定。如在案件范围上可以排除绝对不起诉的案件，即对符合刑事诉讼法第十五条情况之一而作出不起诉决定的案件，被害人无权向人民法院起诉。因为此类案件再起诉已不具有现实意义和价值。在起诉时间上，被害人向人民法院提起诉讼必须在检察机关最终决定“弃舍追诉权”之后，以排除公诉与自诉并存的矛盾。检察机关的不起诉决定具有即使生效的特点，但如果公安机关提出复议、复核或当事人提出申诉，在检察机关尚未作出复查决定期间，被害人不得转诉。同时应明确被害人不服不起诉决定或维持原不起诉决定的复查决定而向人民法院起诉的期限，笔者认为，此期限可以参照申诉期限。


（二）强化对被不起诉人的救济机制


司法的公正性要求诉讼当事人能够平等地参与诉讼活动中，而这又以平等的诉讼活动为基础。在不起诉案件中，被不起诉人相对于被害人而言处于劣势地位。为确保不起诉人的合法权益不致因不平等的诉讼权利而受到损害，实现被不起诉人和被害人利益的均衡，有必要赋予被不起诉人以平衡的权利，可赋予被不起诉人对不起诉决定的申诉权以及转诉权等。


（三）建立对自诉人的司法救助制度


刑事不起诉转自诉制度的存在及其有效运作，必须有一系列配套制度作保障。就目前我国立法规定看，有一些配套性制度已建立，如根据法律援助制度，在被害人诉讼能力缺乏且无钱聘请律师时，可申请指定律师提供法律援助。但与此同时，还有一些重要的配套性制度尚未建立，最为突出的是诉讼担当制度的缺乏。所谓诉讼担当，是指被害人已经提出控诉，自诉程序已经启动，但被害人由于某种原因不能或不愿继续进行其诉讼行为，改由国家公诉机关替代被害人行使控诉职能的法律制度。“诉讼担当”与被害人因受强制、威吓无法告诉时由检察机关起诉具有不同的含义。后者适用于被害人因某种障碍不能起诉或因该案的特殊意义需要由检察机关提出控诉的情况，经检察官起诉后，案件转为公诉案件，被害人丧失起诉资格。而诉讼担当则不同，检察机关担当自诉并不因此而取代被害人的原告地位，案件也不因此转化为公诉案件，在符合法定条件即被害人能够或者愿意继续诉讼时，检察机关应当退出自诉程序，由原自诉人继续进行诉讼。概言之，诉讼担当实为“法定代理之另一形态，检察官系以被害人之代理人身份出庭支持起诉，不具有国家公诉的性质。”


（四）建立对自诉案件的司法申请审查制度


我们也可以借鉴日本、德国的做法，如日本的刑事诉讼法规定，“检察官采取不起诉处分的情况下，受害者等可以向裁判所请求直接审理[10]”。此为“准起诉程序”。根据我国刑事诉讼法的规定，不论是哪一类不起诉案件，被害人均有权直接向人民法院起诉。对于相对不起诉案件，如果检察机关的决定合法合理，就与法律赋予其自由裁量权的意图一致，人民法院没有必要对此决定加以否定，人民法院可以加以否定的只能是相对不起诉确有不当的案件，对于绝对不起诉和存疑不起诉案件，如果确有精神病存在的刑事诉讼法第十五条所列情形之一或者证据确实不足的，启动审判程序便没有现实意义。鉴于此，我国在借鉴别国经验时应同时结合我国国情，建立具有中国特色的“准起诉制度”，即被害人如果不服检察机关的不起诉决定，可在规定的期限内向该检察机关提出申请书，受理检察官若认为理由成立，应当提起公诉。若检察官坚持不提起公诉，则被害人可以向上一级检察机关提出，若意见被采纳，则应提起公诉。或者也可以增设具有中国特色的司法审查申请制度，即被告人如果对检察机关的不起诉决定不服的，不能直接向人民法院起诉，应先向人民法院提出申请，要求人民法院对不起诉决定进行审查，并由人民法院作出是否维持公诉的裁定。如果人民法院认为被害人的申请无理由，可以裁定形式驳回被害人的申请，被害人不服的可以向上一级人民法院提出上诉；如果人民法院审查认为被害人的申请有正当理由的应当作出准予被害人起诉的裁定，检察机关应将材料移送法院，这样就减少了不必要的起诉，同时程序更规范，慎重。当然，为了公平起见，笔者还是建议设立一个独立的法律部门负责审查，既不是检察院也不是法院[11]。


（五）建立对自诉案件的司法监督制度


刑事诉讼法第八条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”“防止滥用权力就必须以权力制约权力。”[12]再者不起诉转诉案件仍然是刑事诉讼，检察机关应当依法履行法律监督职责，形式可以是参加庭审。对被害人就不起诉案件提起诉讼而法院开庭审理的案件，法律没有规定检察机关可否派检察官参加庭审，以及以何种身份参加，笔者认为人民检察院具有依法对刑事诉讼实行法律监督职责，就可以参加庭审进行监督，而此时身份为法律监督机关会更恰当，因为此时履行的是法律监督职能而非公诉人，对在庭审中发现的违法行为，应予以监督纠正。




[参考文献]


1、陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社2003年版。


2、马东新著：《论不起诉制度的完善》，中国刑事法杂志2001年版。


3、张穹、赵汝琨著：《人民检察院刑事诉讼理论与实务》，法律出版社1997年版。


4、(法)孟德斯鸠著：《论法的精神》，商务印书馆1961年版。


5、陈卫东、严军兴主编：《新刑事诉讼法通论》，法律出版社1996年版。


6、樊崇义主编：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民公安大学出社2001年版。


7、王利明主编：《司法改革研究》，法律出版社2000年版。


8、樊崇义主编：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民公安大学出社2001年版。


9、宋英辉、吴宏耀著：《不起诉裁量权研究》，政法论坛2000年第5期。


10、赵会平、张静著：《刑事不起诉当事人自我救济制度研究》，人民检察报2000年第3期。


11、崔敏著：《中国刑事诉讼的新发展》，中国人民公安大学出版社1996年版。


12、武延平著：《不起诉制度的改革与完善》载自樊崇义主编《诉讼法学研究》（第二卷），中国检察出版社2002年版。


注释：

[1]崔敏著：《中国刑事诉讼的新发展》，中国人民公安大学出版社1996年版，第186页。


[2] 张建伟、樊崇义著：《自由裁量与不起诉制度的完善》，中国法律出版社2000年版，第12页。


[3](法)孟德斯鸠著：《论法的精神》，商务印书馆出版社1961年版，第101页。


[4] 樊崇义、周士敏、刘根菊等主编：《刑事诉讼法教程》，中国政法大学出版社1998年版，第353页。


[5]陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第52页。


[6]宋英辉、吴宏耀著：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第262页。


[7]宋英辉、吴宏耀著：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第262页。


[8]陈瑞华著：《程序价值理论的四个模式》，中外法学出版社1996年版，第4页。


[9]张穹、赵汝琨著：《人民检察院刑事诉讼理论与实务》，中国法律出版社1997年版，第295页。


[10](日)西原春夫主编、李东海等译：《日本刑事诉讼法的形成与特征》，中国法律出版社1998年版，第156页。


[11]也有一种观点认为，无论是德国的强制起诉还是日本的准起诉，由法院决定进行公诉违背了现代刑事诉讼基本原理“控审职能分离”和“不告不理”原则，都是不合理的。


[12](法)孟德斯鸠著：《论法的精神》，商务印书馆出版社1961年版，第154页。

 河南省襄城县人民法院 丁伟