商标权的资本化
发布日期：2003-12-18 文章来源： 互联网
知识经济时代的到来，使商标权等无形资产作为投资手段日益引起人们的广泛重视。但商标权是知识产权，其作为投资手段比用有形资产投资更具复杂性。本文就商标权资本化中的几个法律问题做探讨。
一、商标权资本化的依据
1.商标权资本化的法律依据
商标权作为工业产权的一个重要组成部分，允许以一种特殊的投资手段转化为产业资本，在我国有关法律法规中大都是以工业产权的表述形式出现的。
我国《公司法》第24条、25条规定，有限责任公司的“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资”。对作为出资的工业产权，必须进行 评估作价，核实财产，不得低估或者高估作价。“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”股东以工业产权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。《公司法》在第80条和第82条中 ，对股份有限公司的发起人用工业产权作价出资，做出了与上述有限责任公司股东以工业产权作价出资类似的法律规定。
我国外商投资企业法就包括商标权在内的工业产权作为出资者的一种重要出资方式，做出了较为详细的规定。
我国《中外合资经营企业法实施条例》第25条规定：“合营者可以用 货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。”
第28条规定，作为外国合营者出资的工业产权或专有技术，必须符合下列条件之一：（1）能生产中国急需的新产品或出口适销产品的；
（2）能显著改进现有的产品的性能、质量，提高劳动生产率的；
（3）能节约原材料、燃料、动力的。
1988年1月1日，对外经济贸易部、国家工商行政管理局发布了经国务院批准的《中外合资经营企业合营各方出资的 若干规定》，明确合营各方认缴的出资中，工业产权应为出资者所有并且未设立任何担保物权。我国《中外合作经营企业法》第8条，《外商独资企业法实施细则》第26条都规定，企业投资者可以用工业产权作为合作条件或投资方式。
1997年2月23日，我国《合伙企业法》经八届全国人大常委会第24次会议通过。该法在第11条中规定，“合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或其他财产权利出资； 上述出资应当是合伙人的合法财产。”商标权是知识产权的组成部分，因此是合伙人法定的出资方式之一。该法还规定，对以知识产权出资需要评估作价的，可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估。
2?商标权资本化的经济依据
对于商标权，我国商标法一直使用“商标专用权”一词，主要指商标注册人对其注册商标独占和使用的权利。商标由注册人专用，排除他人非法使用，是商标创立信誉的基础和条件。而创出较高信誉往往又是用商标权进行投资的重要条件，因此，商标权资本化是对商标专用权内容的丰富和发展。
商标权资本化的经济意义表现在如下三个方面：
首先，商标权资本化可以充分发挥注册商标的作用，促进市场经济发展。对于出资方来讲，用商标权投资可以减少现金支出，以较少的现金投入获得较大的投资收益；可以扩大使 用注册商标的商品或服务项目的生产经营规模，进一步提高商标信誉。对于接受商标权投资的企业来讲，商标权资本化可使其直接获得名牌商标的使用权，进而打开市场，扩大生产经营；接受商标权投资，也可促使企业严格依法使用注册商标，提高经营管理水平和商品或服务质量，增加产品品种，增强企业产品或服务的市场竞争力。
其次，商标权资本化，一方面可以扩大知名品牌商品或服务项目的生产经营规模，满足广大消费者的需要；另一方面，接受商标权投资的企业因使用注册商标而要依法保障商品或 服务项目的质量，从而使消费者的权益得到保障。
再次，商标权资本化可以发展我国对外商品贸易和服务贸易，扩大国际经济技术交流与合作。我国外商投资企业法规定，外国投资者可用其包括商标权在内的工业产权在中国投资设立企业，这可令我国外商投资企业不用或少用外汇，直接获得国外知名商标的使用权，从而增强我国产品出口竞争能力。同时，对于外商来说，用商标权投资是资本输出的一种重要方式，可使其减少货币资本支出，在一定程度上也可减轻投资风险。
二、商标权资本化的条件
1.商标权资本化中的主体必须合格商标权资本化有两种具体方式可供选择：一是商标权的转让，二是商标的使用许可。
商标权人无论采取哪种方式，出资双方都必须符合法律规定的条件。 以商标权转让方式出资应当符合五个条件：
（1）接受商标权投资的企业必须具备商标法第4条规定的商标注册申请人的资格；
（2）企业接受人用药品、烟草制品的注册商标权投资，必须有相应的商品生产主管机关的证明；
（3）企业接受商标权投资，必须保证使用该注册商标的商品或服务的质量；
（4）商标权人须将其在同一种或者类似商品或服务上的注册商标一并作为投资客体；
（5）商标权人如果已将该商标许可他人使用，办理投资转让之前，须征得被许可人的同意，按照使用许可合同的规定，处理好善后事宜，不得因用商标权投资而损害被许可人的利益。
以商标使用许可方式投资应当符合三个条件：
（1）商标权投资者即商标使用许可方必须是该注册商标的商标权人；
（2）商标权出资者和所投资的企业必须对使用该商标的商品质量负责；
（3）采取商标使用许可方式投资，使用许可合同须报商标局备案，并报当地工商行政管理机关备查。
2.商标权资本化应当与有有形资产投资同步进行商标权量化为产业资本后所占企业全部资本的比例应当有所限制。因为商标权等无形资产不是企业经营的唯一要素，它们只有与货币、实物等有形资本有机结合、合理配置，才能充分发挥其效能。笔者认为，企业投资者不得单纯以商标权出资，必须与有形资产投资同步进行，且二者比例适当，应当成为商标权资本化的一个普遍条件。只有如此方能保证企业资本充实和高效运营。实践中，一些地方法规已有此规定，如广东省对合营企业要求出资方必须同时与其工业产权或专有技术的作价金额等额的现金和实物进行出资。
3.商标权资本化对商标权出资方的权利限制为了维护接受商标权投资的企业和其他投资者的利益，对商标权出资方应做三点权利限制：
首先，出资方以商标权转让方式出资，必须对用作出资的商标权依法享有出资入股的处分权，保证所投资的企业对该项商标权可以对抗任何第三人。
其次，出资方以商标使用许可方式投资，如果是独占许可，则出资者不得再以该商标权向第三人投资，也不得自己使用或许可他人使用该商标；如果是排他许可，则投资者可以与所投资的企业同时使用该商标，但不得再许可任何第三方使用，也不得以此商标权向第三人投资；如果是普通许可，则投资者保留自己使用、许可他人使用、向第三人投资等权利。
再次，商标权出资方须承诺，用作出资的商标权若投资作价不实或出资后因出资方的原因，该商标被依法宣告撤销或无效的，商 标权出资方必须补足其出资，如果给他人造成损失，还要承担赔偿责任。
4.商标权资本化中的禁止条件商标权资本化是市场主体向其他企业投资的一种重要形式，其目的一方面是节约出资方有形资产的投入，获取预期的收益，另一方面充实所投资企业的资本，借用知名商标提高其市场竞争力。因此商标权资本化对投资和接受投资的各方都是有利的，用商标权投资必须以公平合理为条件，禁止商标权出资方利用品牌优势提出种种不合理条件，如，商标驻出资方要求接受投资的企业必须购买其设备、材料、零部件，要求必须同时购买其知名度不高且与其用作出资的商标不构成联合商标的其他商标、要求必须雇用其指定的管理人员、不合理限制所投资的企业再购买或使用他的商标、不合理地限制所投资的企业使用该商标的商品销售渠道等。
5.商标权资本化程序必须合法商标权资本化必须依法进行，办理商标权的权利转移手续。
首先，内资企业和外商投资 企业在商标权权利转移手续的输时间上有区别的。根据有关法律规定，内资企业的注册资本为实缴资本，所以商标权人向新设内资企业用商标权投资，其权利转移手续应在企业领取营业执照之前依法输。外商投资企业的注册资本为认缴资本，出资各方可以分期交付自己的出资，所以商标权人用商标权向外商投资企业投资，可以根据具体情况在合同中约定在领取营业执照之前或之后依法办理权利转移手续。
其次，商标权资本化的程序因投资方式的不同而不同。采用商标权转让方式出资的，应由商标权出资方与接受方向标局交送《转让注册商标申请书》一份，附送原《商标注册证》，具体程序由接受方办理。商标局受理后依法审查，核准后将原《商标注册证》加注发还接受方，并予以公告。采用商标使用许可方式出资的，必须签订商标使用许可合同，并将合同报商标局备案，报当地工商行政管理机关备查。
三、用作出资的商标权的评估作价
1.用作出资的商标权必须依法评估作价
合理作价是商标权资本化的核心问题。商标权资本化，旨在将商示权作价量化为企业资本，实现其投资价值。因此，商标权投资作价的高低，直接关系到企业资本的虚实、营运能力的大小、对外信誉的高低，也事关各股东股权大小、收益分配、亏损分担等重要问题。
一方面，高估商标权的投资价值，对企业来讲会造成资本的虚假膨胀，对股东来讲，商标权出资方会因此多分多占股权收益，转嫁投资风险，侵占企业和其他股东的合法权益，另一方面，低估商标权的投资价值，会损害商标权出资方的利益，可见，对商标权依法合理作价是商示权资本化的核心。用于投资的商标权须依法评估。我国《公司法》规定，用于出资的工业产权必须进行评估，不得低估或高估作价；我国外商投资企业法也规定，外商以含商标权在内的工业产权出资必须依法评估，经中国合营者企业主管部门审查同意，并报审批机关批准；我国《合伙企业法》则对用于出资的知识产权的评估原则和方式做出了规定，即可由全体合伙人协商确定用作出资的知识产权的作价金额，也可委托法定评估机构评估。综上所述，用作出资的商标权在作价评估方面一要公平合理，二要协商一致，禁止任何投资主体在用商标权出资中使用欺诈、胁迫手段或凭借技术、名牌优势单方作价，更不许以名牌商标出资附加种种不合理条件。 为保证商标权投资作价的公平合理，应尽可能委托法定评估机构进行评估。1996年中国资产评估协会发布《资产评估操作规范意见》，就无形资产评估做出了专门规定，强调无形资产评估必须以产权变动为前提，以无形资产的获利能力为对象，以无形资产所能产生的收盗为基础。这为法定评估机构正确评估无形资产提供了操作依据。
但在商标权评估作价中应注意如下几问题：
（1）要选择评估机构。目前资产评估管理存在政出多门，法度不一问题。一些行业在部门利益的驱动下，片面强调行业特殊性，通过制定部门规章另搞一套评估管理办法，扰乱了资产评估管理秩序。
（2）同一商标运用不同方法和经过不同评估机构的评估会得出不同结果，有的相差几倍或几十倍，如红塔山香烟以332亿元的品牌价值雄跨“96中国最有价值品牌”榜首，而在“著名商标”的评估中则落至第6位，其商标价值骤减到150亿元。
（3）防止评估工作中的作弊现象。目前评估业竞争激烈，利益驱动对评估的影响不容忽视。评估机构按比例从商标权作价中提取中介费，这样为某些商标权出资方与评估机构串通作弊留下可乘之机。
2.影响商标权投资价值的因素
在商标权的价值评估中有一种认识上的误区需要澄清，即商标设计成本与商标权价值的转化关系。众所周知，商标的生产开发需要投入人力、物力和财力，这种物化劳动和活劳动的投入构成商标的设计成本。有人认为商标的设计成本是商标权价值的组成部分，在商标设计上投入的创造性劳动的多少，会直接影响该商标所标识商品的市场效果。笔者认为，这种观点混淆了商标作为一种示记的艺术价值同商标权价值的界限。因为无论内含多少设计成本的文字、图形或者其组合，如果不与特定的商品或服务相联系，就不能成为商标，自然也就无商标权可言。一项商标权的价值决定于其知名度的高低，知名度就意味着其商品在市场上的占有率大，其价值就大。
对用作出资的商标权在评估作价之前先要弄清三个方面的问题：
首先，用作出资的商标权应当已被注册或属巴黎公约所称“驰名商标”，否则我国将难得到法律保护，商标权资本化则无法实现。
其次，用作出资的注册商标是否已届满了“无争议期”。这个“无争议期”一般国家规定为5年。“就是说，在注册后5年的期间，它随时有可能在异议程序或注册不当程度中被撤销。所以在相同的条件下，已满5期的商标与未满5年期的商标，评估出的价值应有较大差距”。
再次，用作出资的注册商标是否已按“续展日期”。距离“续展日期”期间的长短，续展时是否该项注册商标有可能被不予续展等都将直接影响该项商标权的评估价值。（以上引文见郑成思《知识产权法》，1997）
基于上述分析，决定商标权投资价值的因素是商标的信誉，而影响商标信誉的因素正是影响商标权投资作价数额大小的因素，这些因素主要有：
（1）该商标的广告宣传费用；
（2）使用该商标的商品在国内外的销售量和销售区域；
（3）该商标最早使用及连续使用的时间；
（4）该商标在国内外的注册情况（5）使用该商标的商品近期主要经济指标（如年产量、销售额、利润、市场占有率等）及其在同行业中的排名等。
3.商标权投资作价的评估方法分析
在商标权评估中，经常使用的方法有三种：
一是重置成本法，即在现有的技术和市场条件下，重新开发一个同样价值的商标所需的投入作为商标权评估价值的一种方法。它需要把商标权主体的有关广告宣传费用、售前售后服务附加值、有关的公益救济性捐赠等累加起来作为商标权的评估值。
二是收益现值法，即以特定商标在有效期内的预期收益作为商标权的评估值。
三是现行市价法，即“通过市场调查，选择一个或几个与被评估商标相同或相似的商标作为比较对象，分析比较对象的成效价格和将近易条件，进行对比调查，估算出评估商标价值的方法。
这三种方法，收益现值法是理论上较合的方法，因为商标权的资本化旨在发挥商标权的投资价值，看重的便是它所获得的收益，但在评估测算中，商标的使用期、商标在使用过程中的贴现率、商标权在特定期间的收益额均是较难确定的因素。重置成本法是实践中较易操作的一种评估方法，因为它以发生的商标权内在投入为评估基础，有关因素的数值较易确实并且可信度高。现行市价法以完善而又活跃的商标权市场为前提，就目前我国的商标权市场情况来看，操作起来不很方便，尤其“与评估的商标相同相似的商标”的选定可能会令商标权出资方与其他出资方争论不休。综上所述，现在使用较为广泛的是收益现值法和重置成本法。
四、商标权资本化应明确的法律问题
1.商标权资本化与商标权转让、商标使用许可的区别商标权资本化有商标权转让和商标使用许可两种方式可供选择，但商标权资本化并非简单的商标权转让和商标使用许可。
首先，商标权人以商标权转让方式出资，表面上看是将特定商标权完全卖给了所投资的企业，但有两点与普通的商标权转让不同，一是出资方没有为此获得商标权出让的对价，而是因此获得了所投资企业的一部分股权；二是出资方也并未完全丧失对该件商标的权利，出资方可以以股东的身份享有企业财产的共有权，同时企业终止时，商标权出资方可依约定分得这项商标权，使商标权重新回到出资方的手中。
其次，商标权人以商标使用许可方式投资也不同于一般的商标许可证贸易，因为，出资方即许可方可以股东身份参与所投资企业的经营管理，许可人与商标权的使用权也未完全分离，并以分享利润方式取得长期的投资收益，同时，许可方在所投资企业终止时亦可依约定将商标使用权收回。
2.商标权出资方应慎重选择商标资本化的具体方式鉴于商标权资本化与商标权转让、商标使用许可不完全相同，所以商标权出资就不能简单地从商标权转让、商标许可证贸易的角度分析两种出资方式的处弊。资本化了的商标权是动态资本，具有明显的不稳定性，这不仅是所投资的企业必须考虑的，而且也是商标权出资方在选择商标权转让还是商标使用许可进行投资时所应考虑到的重要因素。尤其，用作出资的商标权在所投资的企业终止时，还可能重新回到出资方的手中，这样该项商标权在资本化期间的价值变动，就事关商标权出资方的切身利益。郑成思先生认为，“在合资经营中作为出资方式的，可以是我方商标的转让，也可以是我方商标权的使用许可。在后一种方式下，我方在合资之外，仍保留了自己使用的权利。以这种方式出资，我方的驰名商标被消灭，被压下不用的不可能性就比较小”。事实上，这对于用商标权向内资企业投资也不无启发。
