关键词: 驰名商标/权利限制/合理使用

　　内容提要: 驰名商标作为商标中一种特殊的种类,其定义和认定方法都与普通商标不同,这种不同是由于驰名商标驰名的特性所致。但我们仍然应当明确,驰名商标的保护不是无限制的,驰名商标权利同样受到限制,对驰名商标的限制应当从地域、时间等方面进行,具体表现为“动态”保护的限制、相对地域性的限制、效力范围的限制、合理使用的限制、驰名商标退化的限制。笔者认为,在我国驰名商标的限制应当重点表现为:将“驰名商标”字样用于产品宣传、恶意的商标异议和诉讼行为、不尊重其他权利人的在先权利等情况的限制。文中也对驰名商标权利限制提出了自己的立法思考。

　　一、 驰名商标的定义

　　学界对驰名商标并没有给出一个统一的定义。有的学者认为驰名商标是一种特殊性质的商标,它是指那些实际使用时间长、商品行销范围广、为消费者普遍知晓、在竞争中取胜,并占有一席之地的商标[1]。有的学者认为驰名商标是指在相关公众中具有高知名度、广泛享有盛誉的商标[2]。有的学者认为驰名商标是相关商品或服务正常行销区域内的消费者,对其标识的商品或服务的优质性给予肯定性评价的象征,是其长期的客观活动在该群体范围内产生的一种高度信誉的标志。[3]有的学者认为驰名商标是指经过长期使用、在市场上享有较高信誉并为公众所熟知的商标。[4]还有的学者认为驰名商标是指在某一地域内享有较高知名度的商标。[5]甚至有的学者认为驰名商标本身没有明确的定义,商标保护的传统法则是对商标所指定的商品形同或近似的商品,而驰名商标则突破了这一法则,因此要准确定义什么是驰名商标是困难的。[6]由此可见,对驰名商标给出一个合理的定义并非易事。但有一点是可以明确的,那就是驰名商标是在一国市场内具有极高商誉的商标。

　　二、 驰名商标的认定及保护

　　由于各国立法规定的不同,对驰名商标的认定标准在各国立法中,以及在各国的学说中也不尽相同。但经过长期的实践,学者对商标是否驰名的认定标准达成了一定的共识:

　　(1)享有良好的商品质量和信誉的商标。商标是商品的标记,驰名商标所标识的商品必须具有优良的品质。商品的质量信誉,是驰名商标得到确认的标准,也是广大消费者经过长期使用对一个商标的认同。

　　(2)是众所周知的商标。这里所说的众所周知是指社会公众,这些社会公众是可能使用该类商品的消费群落。因为有些商品的消费对象是特定的人群,同时一个商标要达到众所周知必须是经过长期的使用,又长期的产销历史的才能够成为众所周知。

　　(3)必须是在一定的地域范围内享有声誉的商标。这里所指的相当范围的地域,根据不同国家的认定有不同的标准。有的国家要求只要在国内享有声誉就是驰名商标,有的国家要求在世界范围内享有声誉才能成为驰名商标。

　　在我国对驰名商标的认定标准基本采取上述标准,但在认定方式上经历了1996年8月14日《驰名商标认定和管理暂行规定》(以下简称《暂行规定》)到2003年6月1日《驰名商标认定和管理规定》(以下简称《认定规定》)两个阶段,最终采取了行政认定与司法认定相结合的方式。在1996年的《暂行规定》中对驰名商标只能由行政机关进行认定,而在现行的《认定规定》中对驰名商标的认定采取了行政认定和司法认定两种方式,采取这种认定方式主要是因为:①认定驰名商标是人民法院实施审判职能的需要。②法院参与认定,可以使商标的认定更加公正、科学。但是由于我国驰名商标采取两条线的方式,在我国的实践中驰名商标的认定也就存在一定的矛盾,这也是需要对商标进行权利限制的重要原因。

　　现在世界各国对通过认定的驰名商标,大多采取特殊保护的形式,其表现大致有以下几种:

　　(1)对未注册的驰名商标按使用原则予以法律保护。保护的方式又包括了先使用权的保护和不予注册两种方式。

　　(2)赋予未注册的驰名商标在一定期限内,享有注册的“专属申请权”

　　(3)赋予驰名商标权人享有特别限期的排他权。

　　(4)赋予注册的驰名商标权人在与他人先注册的商标发生冲突时,享有继续使用权。

　　(5)放宽对未注册的驰名商标设计上的显著性条件的要求。

　　(6)扩大注册驰名商标的保护范围。做法有赋予注册驰名商标的保护范围远远超出一般注册商标的保护范围;将注册的驰名商标的保护范围扩大到企业名称上;以注册防护商标的方法扩大驰名商标的保护范围。

　　三、驰名商标的权利限制

　　1.驰名商标权利限制应考虑的方面

　　驰名商标的保护与注册商标保护的不同之处主要是驰名商标可以延展其保护范围,可在未注册的领域进行保护,而一般的注册商标并不具有这种特性,因此可以说,驰名商标的保护范围较普通商标有很大的扩展。然而,驰名商标同样是商标中的一种,这是一个无法否认的事实。虽然对驰名商标应当扩大保护范围,但是对驰名商标保护的范围同样不能超出一定的范围,这一范围就是当消费者利益与驰名商标权人利益发生冲突时,应当平衡商标权人与消费者之间的利益,保障消费者权益,不能因为要保护驰名商标而放弃对消费者利益的保护。

　　对驰名商标的限制应当从“动态”保护的限制、相对地域性的限制、效力范围的限制、合理使用的限制、驰名商标退化的限制[7]五个方面来考虑:

　　(1)“动态”保护的限制。我国《驰名商标保护条例》中规定对驰名商标的证明材料应当包括:证明该商标使用持续时间、宣传工作的持续时间的有关材料、受保护的记录、使用该商标的主要商品近3年的产量、销售量、销售收入等相关材料。从这一规定来看,驰名商标的认定需要在消费者中达到一定的知名度,而知名度的认定与该驰名商标所有人所生产的产品有直接联系。产品质量好,则可以取得驰名商标称号,质量差则不能取得驰名商标的称号。在商品质量的动态变化中,商标是否驰名的认定也应当是动态变化的,不能采取一成不变的认定方式,这实际上是驰名商标认定上的限制。

　　(2)相对地域性的限制。商标权利的取得是在一国内取得的,其专用权和禁用权都在一国内实现,驰名商标也不例外,对商标是否驰名的认定是在一国内得到的,这种认定是根据一国的法律所产生的,因此,这一权利的范围也只能在一国的主权范围内得到承认,一旦超出该国范围,商标是否驰名就应当由另一国进行认定。因此对驰名商标而言,商标是否驰名应当是有一定的地域性限制的。应当说,此种权利限制是商标平行进口在驰名商标上的体现。

　　(3)效力范围的限制。对驰名商标的认定是商标局针对某一商标作出的,对这一商标是否驰名的认定是在一定的产品或服务范围内的认定。比如海尔这一企业,其服务和商品范围包括了家用电器,家具等,如果商标局对海尔驰名商标的认定,是其家电范围内的海尔商标,则海尔家具不能享有驰名商标的待遇。虽然驰名商标可以通过防御商标的形式,在其他领域内注册与驰名商标相同的商标,以此保护驰名商标。然而此种注册的本质是通过先注册的方式,让他人无法在其他领域使用与驰名商标标识相同的标识,这也就等于是承认了驰名商标在其他领域并不当然具有驰名的特征,而只是普通商标。因此,驰名商标一旦超出认定的范围就不再具有驰名性。

　　(4)合理使用的限制。在前文中已经论述了商标应当受到合理使用的限制,这种合理使用包括了商标在商业和非商业方面的合理使用,驰名商标虽然和普通商标有所区别,但是不能否认的是驰名商标也是商标中的一种,商标的合理使用制度也应当在驰名商标上有所体现。

　　(5)驰名商标退化的限制。驰名商标的退化是指驰名商标因其所有人管理不善或对第三人淡化行为的忽视,导致驰名商标所具有的显著性完全丧失。[8]一旦驰名商标退化,其显著性丧失,则驰名商标就失去了其原来的意义,就从驰名商标变为一般商标,此时对该商标的保护也不能以驰名商标的保护方式进行。

　　2.驰名商标权利限制的种类

　　从以上对驰名商标保护限制的论述来看,笔者认为,我国在驰名商标保护中出现的权利滥用的形式主要有以下几种:

　　(1) 将“驰名商标”字样用于产品宣传

　　在我国对驰名商标的认定主要是为了加强驰名商标的保护力度,而不是用于宣传。在实际生活中我们往往会看到,在某一商标品牌前面会有明显的驰名商标字样,其实这也是现代商家品牌宣传的一种重要方式。而这种使用并不是驰名商标的合理使用方式。应当说“驰名商标”是具有较高知名度、较高信誉的这一类商标的总称,其本身并不具备证明商标的性质,并不能对商品的质量,价值给与足够的说明。在宣传中使用驰名商标的行为,是对“驰名商标”性质的错误认识的一种体现,这种使用方式已经违反了认定驰名商标的意义,因此是一种权利的滥用。这样的使用方式并不是对驰名商标的合理使用方式,由于驰名商标在认定以后,可能因为对商标的使用不当,而导致商标不再驰名,如果继续任由商标权人在商品上标注“驰名商标”字样,可能会误导消费者为了避免损害消费者的利益,不应允许商标权人在商品包装上使用“驰名商标”字样。

　　(2) 恶意的商标异议和诉讼行为

　　从2003年《驰名商标认定和保护规定》出台以后,我国对驰名商标的认定,已从过去的批量认定和主动认定相结合的方式,变为批量认定和被动认定相结合的认定方式。驰名商标认定的这一变化使得商家对驰名商标的取得方式发生了改变。有的商家为了取得驰名商标的称号,不惜通过恶意的商标异议和诉讼行为来取得驰名商标的称号。这样的行为导致了驰名商标认定上的混淆,对司法资源是一种极大的浪费,因此,对驰名商标的司法认定应当给与限制。

　　(3) 不尊重其他权利人的在先权利

　　在商标法领域,先使用权是指某人在他人申请商标注册前已经在同类或者类似商品上使用与注册商标相同或近似商标,当他人申请注册的商标被核准注册后,该先用人享有在原来的范围内继续使用其商标的权利。

　　在先使用权的构成要件:①在他人注册商标的申请日之前,就已经有使用的事实。在先使用权中的在先是指在他人注册该商标前,已经有人使用该商标的事实。这一事实是商标权人作为侵害商标权的主要抗辩事由,如果不存在在先使用,也就不存在在先使用权的问题。②在先使用的商标与注册商标相同或者近似,且使用商标产品或者服务相同或类似。一般而言,在先使用的商标如果与已经注册的商标没有相同或相似的,则未注册商标的使用是不受到商标禁止权的限制的,即如果没有相似、相同则不存在在先使用权的问题。因此,商标的在先使用权出现的前提之一就是先使用的商标与注册商标相同或类似。③在先使用人必须在其商品上连续使用该商标。这里所说的连续使用是指不间断地使用,如果使用间断则对在先使用的商标进行保护缺乏必要性,也不利于消费者和商标注册人利益的保护。④在先使用权必须出于善意。这里所指的善意与民法上的善意是有所区别的,商标法上的善意是指没有不正当竞争的故意或没有不正当竞争的恶意。

　　如果满足了以上要件则对商标的在先使用权可以给与保护。在先使用权的保护实际上是对商标保护制度的完善。在商标保护制度中,一般有两种,一种是商标注册保护制度,一种是商标使用保护制度。注册保护制度是指以商标注册作为保护的标准,而使用保护制度是以使用作为标准对商标进行保护,对先使用制度的规定是为了弥补采取注册原则的国家对商标保护的不足而设立的。

　　先使用权的设立在于实现注册商标专用权保护和先使用人之间的利益,而先使用保护的是在市场上已经有了一定商誉的商标,这类商标大多是驰名商标。先使用权制度主要存在于实行注册原则的国家。在这些国家中如果没有先使用权制度,具有一定信誉的商标可能因为一时的疏忽,而导致多年来培植的商标商誉因抢注而丧失殆尽。因而,商标权利限制中必须包括先使用权的规定。

　　三、 各国对驰名商标权利限制的立法及立法建议

　　对驰名商标的权利限制各国大多只在先使用权限制方面作出规定,而对驰名商标权利限制的其他方面并未作出相应的规定。

　　澳大利亚1995年《商标法》第124条规定,如果行为人在他人商标注册日前连续在商业活动中使用未注册商标,则即使它与注册商标有实质相同或难以区分的相似,也不构成侵权。

　　意大利1992年《商标法》第四条也规定,如果第三人在使用一个仅在一定地区有知名度的未注册商标,该第三人有权继续在原地区使用该商标,包括做广告,即使该商标已被他人注册。

　　综上所述,笔者认为,对驰名商标的权利限制问题是商标权利限制一般原理在特殊商标上的运用,笔者在给普通驰名商标做出定义的基础上列举了认定驰名商标的三种标准,探讨了驰名商标权利限制考虑的五个方面。而我国的法律对驰名商标的权利限制应当包括:禁止在商品包装上使用“驰名商标”字样,或用作宣传,防止为取得驰名商标称谓进行的恶意诉讼;保障商标使用人的先使用权。而这些限制并未在商标法中得到体现,笔者认为,我国应在法条中将驰名商标权利限制作为商标权利限制的内容予以规定。对我国驰名商标的权利限制可规定为: (1)如果行为人在他人商标注册日前连续在商业活动中使用一个仅在一定地区有知名度的未注册商标,则即使它与注册商标有实质相同或难以区分的相似,该行为人有权继续在原地区使用该商标也不构成侵权。(2)禁止在商品包装或宣传上使用“驰名商标”字样。

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　　注释:

　　[1]乔云:《论驰名商标的反淡化保护》,载《知识产权》1993年第1期,第39-41页。

　　[2]刘平、戚昌文:《论驰名商标的特殊保护》,载《法商研究》1998年6期,第65-67页。

　　[3]杨可飞:《加强我国企业驰名商标的域外保护》,载《法学》1996年第8期,第13-15页。

　　[4]张今:《知识产权的新视野》,中国政法大学出版社2000年版,第452页。

　　[5]吴汉东:《无形财产权制度研究》,法律出版社2001年版,第452页。

　　[6] [日]后藤晴男:《日本驰名商标的形成》,载《第七次中日专利代理事务研讨会讲义》,第52页。

　　[7]肖云、方海平:《论驰名商标特殊保护的扩大和限制》,载《重庆大学学报》(社会科学版)2004年第10卷第5期,第187页。

　　[8]曾文革:《知识产权法》,重庆大学出版社2002年版;转引自肖云、方海平:《论驰名商标特殊保护的扩大和限制》,载《重庆大学学报》(社会科学版)2004年第10卷第5期,第187页。

法学杂志·2009年第1期