2010年司法考试国际私法课堂笔记：识别与反致

　　适用冲突规范的制度

　　1.识别，又叫定性或归类，是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。

　　识别的依据：依法院地法识别说、依准据法识别说、分析法学与比较法说、个案识别说到目前为止，我国尚无关于识别问题的规定。在实践中，通常依据法院地法。

　　2.反致问题引起法学界重视，始于1878年福尔果案。在该案中，福尔果是一个非婚生子，具有巴伐利亚国籍。他从五岁至去世一直生活在法国，在法国设有巴伐利亚法所认为的事实上的住所。按照当时的法国法，外国人在法国取得住所须获得法国法所要求的“住所准许”，而福尔果从来没有取得这种准许。福尔果本人无子女，在法国去世前未留遗嘱，但留有动产在法国。谁来继承其财产呢？法国国际私法本来指引巴伐利亚法，并且，根据巴伐利亚法的规定，非婚生子的旁系亲属可以继承该非婚生子的遗产。但是，巴伐利亚国际私法有一条“动产继承依死者住所地法”的冲突规范，并且由于巴伐利亚法承认“事实住所”，这就反过来把可适用的法律指向了法国法。1878年，法国最高法院在审理该案时，接受了巴伐利亚国际私法对法国法的反致，适用法国内国法作出判决，否定了福尔果的那些旁系亲属的继承权，其全部财产作为无人继承财产收归法国国家所有。从上述福尔果案可以看出，当一国法院根据冲突规范指定适用外国法时，如果它所指定的外国法是指包括冲突法在内的该外国的全部法律，就可能出现依该外国冲突法的指定适用法院地法或第三国法的问题，这就发生了国际私法上的反致问题。

　　反致的前提条件：

　　（1）法院地国的冲突规范指向外国法，指向该外国的实体法和冲突规范。

　　（2）存在系属冲突。

　　（3）法院地国接受反致。

　　《民通意见》第178条第2款，人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。基于该法条，我们认为中国是不接受反致的。

　　反致制度主要适用于人身领域，特别是继承领域。

　　完全反致，又叫做双重反致。完全反致或双重反致是相对部分反致或单一反致而言的。完全反致是英国冲突法中的一种独特做法，故又叫做“英国反致学说”。