从“流氓罪”看中国刑法口袋罪的消亡——兼评中国法治进程
“我们可以憎恶流氓，但我们应当尊重他人选择做流氓的权利”（作者按）
一、“流氓”的由来
《汉语大词典》对“流氓”一词作如下解释：一是本指无业游民，后用以指不务正业、为非作歹的人。二是指施展下流手段、放刁撒泼等行为(《汉语大词典》第5册，第1263页，汉语大词典出版社1990年版)。
中国社会科学院语言研究所词典编辑室编的《现代汉语词典》解释为：“(1)原指无业游民，后来指不务正业、为非作歹的人。(2)指放刁、撒赖、施展下流手段等恶劣行为的人。”(中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1996年版)
从上述辞书中的解释看，“流氓”从文字学的角度只有两层含义：一是在职业方面指“无业”；二是在行为方面指“不务正业，手段下流，为非作歹”。
随着社会的发展，原来是流氓本义的那种无业、游荡等内涵已逐渐淡化，而不务正业、为非作歹，以低级下流手段等内涵作为流氓的特征已日益突出，进而上升为主要内容。那些有职业而惯行下流行为者也被称为流氓。
对于流氓的管理，也已经从原始的道德批判甚至是原始的同情发展到因为管理需要而进行了法律上的批判甚至制裁，且这种制裁在某个时期变得异常急需。因而流氓的外延被急剧扩大，远远的超出了他的文字本意。在某个时期“流氓”成了犯罪分子的代名词。
我国刑法对于“流氓的制裁开始于1979年。按照1979年刑法第160条规定，流氓罪为“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”1983著名的严打运动中，流氓罪的刑罚变成可以处死刑，内容被扩大化。
《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》（1983年9月2日第六届全国人民代表大会常务委员会通过）对流氓罪是这样规定：“流氓犯罪集团的首要分子或者携带凶器进行流氓犯罪活动，情节严重的，或者进行流氓犯罪活动危害特别严重的”，“可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑”，从此，流氓罪的刑罚最高刑为死刑，与故意杀人罪相同。
当时流氓罪的范围也很广，根据《最高人民法院最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答（1984年11月2日）》所谓“其他流氓活动情节恶劣构成流氓罪的”有六项内容，其中第4和5项分别是：“以玩弄女性为目的，采取诱骗等手段奸淫妇女多人的；或者虽奸淫妇女人数较少，但造成严重后果的”；“勾引男性青少年多人，或者勾引外国人，与之搞两性关系，在社会上影响很坏或造成严重后果的”。各地出现了不少从立案到处决只花了一周时间的案例，可谓从重从快。但是，在现在看来并没有违法犯罪特征的行为，在当时使很多人受到严惩。
西安的马燕秦是家庭舞会的组织者，作风开放。1983年“严打”开始，早已了解她舞会组织情况以及复杂两性关系的公安部门，不仅将马燕秦收监，而且陆续抓审了300多人，成为轰动三秦的特大案件，《陕西日报》以整版的显要位置多次报道案情。最后，枪毙了以马燕秦为首的三个人，而另外几名被指控而不承认与她有性关系的人，以及晚会的乐队指挥，则被判处死缓或无期徒刑，涉案者被判有期徒刑的则数不胜数。按照这种量刑标准，那些情妇数十人的贪官大款无论如何也逃不过死刑的惩罚。
1982年，电影明星迟志强在南京拍戏期间，他与一帮高干子弟交游，跳“贴面舞”，“一夜情”，迟志强按流氓罪处理，被判刑4年。
流氓罪这一口袋罪，在刑事类推原则适用的年代，成就了太多“中国特色”的著名案件。那个时候没有人探讨公权力如何侵犯了私权利，也没有人探讨这种类似于“刑民不分”的处理是否符合法治原则，这种法治的倒退应该是一个时代的悲哀！
1997年，在改革开放18年之后，刑法终于进行了修改。97年刑法（也称新刑法）的一个重要内容就是取消了流氓罪这个罪名。 也将下流作风的行为从犯罪中排了除去，体现了刑法的“宽容精神”。对一些原属于流氓罪，有必要仍然规定为犯罪的犯罪，分解成了以下的罪名：即聚众斗殴罪（第292条）、寻衅滋事罪（第293条）、聚众淫乱罪和引诱未成年人参加聚众淫乱罪（第301条）、盗窃、侮辱尸体罪（第302条）、确立了强制猥亵、侮辱妇女罪以及猥亵儿童罪（第237条）。从原流氓罪中分解出来的内容还体现了法定刑的更加适中和具体化，新分解出的罪名全部废除了死刑和无期徒刑。
今天回首看迟志强的罪，那是多么可笑！流氓罪的取消，乐坏了许多生活作风差劲的风流人士和贪官大款，但是正如戈尔丁说：“一个多文化社会的生存力并不是在不同道德中的某种共同意见和共同核心特征。相反，一个多文化社会的核心特征，是对程序和制度而不是对道德舆论和价值的共同意见。”
时至今日，十几年的发展以后，政府似乎并没有离开公民的床弟，“看黄片被处罚事件”、“换妻被判刑事件”随着警察权的进一步扩大，似乎政府离人们的床更近了。罪名变更了，处罚减轻了，但意识并没有从根本上改变，的确，不符合传统道德的行为自然应该受到批判，但动辄处刑是对人权的践踏。
不能以道德来代替法律，法律的前提是“有无伤害对象”，没有伤害对象的行为（主要是性行为），顶多叫“不要脸”，“不要脸”也是一个公民的自由，不可以用法律惩治他（她）！罪名可怕，背后的意识更可怕！
