司法考试刑法复习中，排除犯罪事由——正当防卫的主观要件主要涉及两个问题：

　　（1）互相斗殴的问题。从一般的法理上讲，“互殴无好拳”，双方都有加害对方的意思，互不相让，因而目的均不正当，都是非法的，都不能成立正当防卫。但是，也有例外，如在一般性的互相推打的情况下，一方突然拿出凶器，严重威胁到另一方的生命健康，使冲突升级，应当承认另一方有正当防卫的权利。此外有时虽然起因于互殴，但是一方已经退让、躲避，或者已经离开斗殴现场，而另一方穷追不舍，严重危及对方生命安全的，也应当承认对方有正当防卫的权利。

　　（2）防卫挑拨的问题。所谓防卫挑拨，是指本来就有加害对方的故意，有意挑逗、刺激对方先加害自己，然后借口遭到不法侵害而加害对方。防卫挑拨带有规避法律的性质，或者带有计谋的性质。表面上看，似乎是对方先动手扑向另一方，实际上是受到了另一方的挑逗。另一方原本就有加害对方的意思，目的不正当，所以不能成立正当防卫。

　　首先，要具备正当防卫的4个前提条件，即：

　　（1）发生了不法侵害；

　　（2）不法侵害是正在进行的；

　　（3）具有防卫的目的；

　　（4）针对不法侵害人实施防卫 .具备这四个前提条件，才能成立防卫过当。防卫过当与正当防卫的区别在于缺乏第五个条件即“适度”的条件。

　　因此，事先防卫、事后防卫、防卫挑拨、假想的防卫不仅不能成立正当防卫，也不能成立防卫过当。

　　如上述案例提到，防卫人把不法侵害人推倒、摔昏，这是正当防卫，但是在此后又继续加害不法侵害人的，则属于事后防卫。事后防卫在理论上讲，不仅不是正当防卫，也不是防卫过当，而是故意犯罪。

　　不要仅看到前面发生了一个不法侵害也有防卫的行为，就简单认为此后所有的行为造成的后果就只有过当问题，而不存在故意犯罪的问题。

　　其次，防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害。其中有一个条件是客观的，就是造成重大损害，在人身损害的场合通常指重伤以上的损害，包括死亡。反过来说，如果没有造成重伤以上的伤害的，如轻伤，就不存在过当的问题。这说明刑法对于衡量防卫过当还是有一定的客观标准的，并非都是弹性的标准。

　　再次，就是明显地超过必要限度。防卫过当就构成犯罪了，但防卫过当本身不是罪名，它只是一个量刑的情节。对于防卫过当的应当根据具体情况确定罪名。一般情况下，致人死亡的，定过失致人死亡罪；致人重伤的，定过失重伤罪。这是一般分寸。由此可见，对防卫过当一般是按过失犯罪处理的，但是不排除认定为故意犯罪的可能性。对防卫过当的情况，通常认为防卫人有防卫的故意，这个故意不是犯罪的故意，一般无犯罪的故意。只是对过当部分的结果具有罪过，而这种罪过通常是过失。法律规定防卫过当的应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。在这个意义上，防卫过当又是一个法定的宽大处理的情节。

　　即刑法第20条第3款的规定：“对于正在进行行的、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

　　这个规定的实质在于，防卫人如果遭遇到某些严重危及人身安全的暴力犯罪，不存在过当问题。

　　从立法上一方面体现了对暴力犯罪的严厉态度；

　　另一方面鼓励公民积极反抗暴力犯罪的态度，让防卫人放开手脚勇敢保护合法权益。无论造成什么样的后果都不存在过当问题。但是要注意，这不是说无条件的，它还是要具备正当防卫的四个前提条件，只不过是在这种情况下，法律把第五个条件即适度的条件取消了，不予考虑。

　　但是前提条件还是要具备的，尤其是防卫的时间性条件还是要具备的。如前面提到的那个例子，防卫人把持斧前来行凶的人打倒在地不能反抗之后，再商量一下，决定把不法侵害人打死。这种情况是否适用不认为过当的规定？不能适用。因为时间不符合。不能认为可以无限制地打击不法侵害人，更不能“私刑”处置不法侵害人。

　　在正当防卫和防卫过当的界限问题上，以往的司法考试较少出题。原因是过去关于二者界限的标准弹性较大，不易出题，如果过于简单明了，人人都知道；如果太难了，人人都不知道，将对标准答案提出质疑。现行刑法修订后的正当防卫和防卫过当界限与过去不同，其一是标准比过去更加明确，遇到严重危及人身安全的暴力犯罪的，没有过当问题；在其他情况下，也要求不能明显超过必要限度造成重大损害，法律提供的标准更加明显了；其二是体现出对防卫人利益的保护。 基于这两点的考虑，今后在这方面出题的可能性增大，或者说出题的可操作性较强。