【摘要】罪刑法定自刑事古典学派提出并将之确立为刑事立法和刑事司法的经典原则，已经历了大约两个世纪。两个世纪以来，罪刑法定体现了其深刻的价值内涵，作为我国刑法的第一要则，明确罪刑法定的内涵实为必要，特别是针对定罪量刑的依据之“法”的概念更是亟待明确，厘清这个概念之后才可以尽量避免刑事司法适用依据的混乱。
【关键词】罪刑法定 刑法 定罪处刑
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、罪刑法定的立法表述

　　刑法理论一般将罪刑法定原则的法律渊源追溯至1215年英王约翰签署的《大宪章》。《大宪章》第39条规定：“对于任何自由人，不依同一身份的适当的裁判或国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出境，不得采取任何方法使之破产，不得施加暴力，不得使其入狱。”第40条规定：“国王不得向任何人出售、拒绝或延搁其应享有之权利与公正裁判。”[1]

　　罪刑法定原则已经成为了世界各国刑法的一项基本原则。综观这些立法对罪刑法定原则的表述，大致有如下三种情况：[2]

　　（1）法国模式的表述。1810年的法国刑法典首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则，其第4条规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定之刑罚处罚之。”属于此类表述形式的还有日本现行宪法第39条第1款、法国1994年生效的刑法典第111-3条、德国1999年生效的刑法典第1条，等等。

　　（2）瑞士模式的表述。1917年修正的瑞士刑法典第1条规定：“行为之处罚，以法律明文规定科刑者为限。”属于此类表述形式的还有1935年“中华民国”刑法典第1条、1960年通过的苏俄刑法典第3条等等。

　　（3）中国模式的表述。中国刑法典第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

　　现今在世界各主要国家的刑法中都规定了罪刑法定原则。如，法国1994年生效的新《法国刑法典》第111一2条、111一5条、1968年修订的《意大利刑法典》第1条、1971年颁布的《加拿大刑法典》第5条、1998年颁布的（（德国刑法典》第1条，还有西班牙、葡萄牙、荷兰、奥地利等国家的刑法典都确立了罪刑法定原则。可以讲，在刑法中，没有其他任何一项原则能比罪刑法定原则更具有普遍的适用性。从国内刑法的角度讲，罪刑法定原则具有绝对的地位，是一条“王者之则”。 [3]

　　台湾地区2005年1月7日修正公布了刑法，自2006年7月1日施行，罪刑法定主义是刑法中最重要的原则，台湾地区刑法开宗明义规定于第1条：“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。拘束人身自由之保安处分，亦同。”[4]

　　罪刑法定原则日益得到国际法上的承认。联合国大会1948年理月10日通过的《世界人权宣言》第11条第2款对罪刑法定原则作了明文规定：“任何实行时根据国内法或者国际法不构成犯罪的行为，不作为、不认为犯罪，不得科处比该犯罪实行时应适用的刑罚为重的刑罚。”随后，联合国大会1966年12月16日通过的《公民权和政治权和国际公约》第15条第1款也作了类似的规定：“任何人的任何作为或不作为，其发生时依照国内或国际法均不构成刑事罪者，不得认为犯有刑事罪。所加的刑罚也不得重于犯罪时适用的规定。如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。”[5]

　　从国际刑法领域来看，已有不少的国际文件将罪刑法定原则的基本精神引人到了国际刑法法律规范之中，如《公民权利和政治权利国际公约》（1966年12月16日）第9条规定：“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”。该（（公约》第巧条第1款还规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪。所加的刑罚也不得重于犯罪时适用的规定。如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。”《国际刑法法院规约》第11条“属时管辖权”中规定了不溯及既往的原则：“本法院仅对本规约生效后实施的犯罪具有管辖权”。此外，联合国第三届大会通过的《世界人权宣言》（1948年12月10日）第11条第2款对罪刑法定原则也作了明确规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。”[6]但从实践来看，国际犯罪不仅可以根据事前订立的国际条约来确认，也可以以事后国际社会根据国际习惯订立的国际条约来进行认定，而且，在极个别的情况下，通过国际社会公认，国际刑事法律规范对国际犯罪还可以有溯及既往的效力。[7]

　　二、罪刑法定的价值目标

　　有学者认为我国刑法第3条规定的罪刑法定原则由两个基本方面组成，其一是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；”其二是“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”前者可以称之为积极的罪刑法定原则，后者可称之为消极的罪刑法定原则。积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一，运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人权与约束刑罚权，防止滥用，保障人权的统一，是罪刑法定原则的全面的正确的涵义，它克服了西方罪刑法定原则的片面性，是对罪刑法定原则的新的发展。”[8]“罪刑法定原则”包含着“积极方面”和“消极方面”，“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的规定，表达了刑法限制国家刑罚权的价值与功能，称之为“消极的罪刑法定原则”；“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪刑”的规定，强调的是刑法惩罚犯罪的积极扩张功能，称之为“积极的罪刑法定原则”。“这样一种表述，在大多数国家的刑法中是看不到的，显示了中国刑法在罪刑法定原则表达上的中国特色。”[9]有学者认为：“在价值观念从个人本位向个人、社会双本位变迁的现代社会，罪刑法定原则的机能也发生了转移，从只重视人权保障机能向保障机能和保护机能的协调转移。社会保护机能是通过对犯罪的惩治来实现的，因而属于罪刑法定的积极机能或曰扩张机能；而人权保障机能是通过限制国家的刑罚权而实现的，因而属于罪刑法定的消极机能或曰限制机能。罪刑法定的保障机能和保护机能并非势不两立，而是可以在共同的基础上统一起来并协调发展。”[10]罪刑法定原则，即“无法无罪，无法不罚”或称“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。其所派生的具体原则包括：排斥习惯法、禁止适用类推、原则上不溯及既往、禁止不定期刑和刑法规范明确化等。概括罪刑法定原则和它所派生的具体原则，无非是强调罪与刑的明确化、规格化和法定化。而罪与刑的明确化、规格化和法定化的实质在于限制政府及其司法机关任意行使刑罚权，最大限度地保障公民的自由权利。公民的自由权利是人权的重要内容。因此，可以说罪刑法定的实质是限制司法任意，保障公民权利，在保护社会利益和保护个人利益之间取得平衡。

　　罪刑法定原则在产生和形成阶段，其功能价值的确是限制国家司法权的滥用，这是基于当时的社会背景：社会由压迫与被压迫、剥削与被剥削两大对抗阶级构成，国家与公众对立，刑法是国家手中可随时随意动用的压制公众“犯上作乱”的工具。罪刑搜断、司法专横是封建刑事司法的基本特征。罪刑法定主义是先进社会势力反抗封建专制提出的政治诉求的重要组成部分。但是罪刑法定原则定型以后即在现代法治国家，其功能价值则变为兼具惩罚犯罪和保障人权双重功能。这也是由社会背景决定的。现代社会明显的压迫与被压迫、剥削与被剥削阶级对抗似不存在，政治文明和人权意识日益昌盛，政府行为由管治型走向服务型，公众在改善生存环境、提高生活质量和抵御重大灾害等根本利益方面日益依赖政策。[11]

　　在新的历史条件下，罪刑法定原则的两大机能是不可偏废的，只有二者兼顾才能使个人自由与社会秩序之间更好地保持平衡，实现社会的稳定发展，并使个人更加充分地享有自由。日本刑法学家庄子指出，刑法的人权保障机能由于保障的个人不同，实际机能有异，具有作为善良公民的大宪章和犯罪人的大宪章两种机能。只要公民没有实施刑法规定的犯罪行为，就不能对该公民处以刑罚。在此意义上，刑法就是善良公民的大宪章。刑法作为犯罪人的大宪章，是指在行为实施犯罪的情况下，保障罪犯免受刑法规范以外的不正当刑罚。[12]所以，罪刑法定原则的保障机能是对被告人的保障和对一般公民的保障的有机统一。

　　罪刑法定原则以保障公民自由、限制国家刑罚权的行使为已任，其基本内容明确是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。在这一基本内容中所体现出来的一个侧重面显然是很清楚的，即罪刑法定原则从其诞生那天起，就是从“不定罪”和“不处罚”角度提出来的。社会保护机能与人权保障机能的统一是刑法的整体价值目标，而不是刑法某一个构成要素的价值目标。认为相对罪刑法定原则具有人权保障和社会保护双重机能的观点，实际上是混淆了刑法的机能与罪刑法定原则的机能，错把刑法的整体机能当成了其构成要素的机能。罪刑法定原则虽然应当服务于刑法的整体价值目标，但是，它却不应该、也不可能直接承载社会保护的价值内容。我国《刑法》第3条从正反两个方面规定罪刑法定原则，将社会保护的内容附加给罪刑法定原则，在一定程度上消解了这一原则的社会法律意义，不利于现代刑法观念的培植。[13]罪刑法定原则的机能实际上只能突出对行为人个人基本权利的保障机能。“不定罪、不处罚”是罪刑法定原则的应有之义。“有利于被告人”是罪刑法定原则的基本精神所在。[14]

　　三、罪刑法定之“法”的学界争议

　　有学者认为罪刑法定之“法”中涵盖非刑事法律。[15]在最初意义上，罪刑法定之“法”仅指刑法。然而，为适应急速变化的社会，同时兼顾刑法的稳定性，当代立法者通过空白罪状和参见罪状的方式，将越来越多的非刑事法律引入刑法领域。因此，当代意义上的罪刑法定之“法”也包含了在刑法具体法条指引下而适用的非刑事法律。由罪刑法定原则统摄的刑法典应该是一个封闭和自足的系统，是一个尽可能全面、明确、具体、周延的系统，是一张完整的罪名和法定刑的明细表。法官认定犯罪，只需对照刑法典按图索骥，简单明了；公民对照刑法典，便可确保不涉足犯罪，即使犯罪，也能预先知道自己将付出多大的代价。就像1791年的法国刑法典那样，对每一种犯罪都规定了具体的犯罪构成和绝对确定的法定刑。然而，这种理想化要求，在实践中被证明根本做不到。且不说任何高明的立法者，都不可能将当时存在的犯罪毫无遗漏地规定在刑法典中，即便做到这一点，由于社会的不断变化，法典颁布之时就已部分地落后于时代。特别是进入20世纪以来，世界经济的迅速发展，尤其是巨额商业利润的驱使，市场竞争日益激烈，使得总有部分市场主体利用不正当竞争手段参与市场竞争，市场上出现了大量违法犯罪行为，且花样不断翻新。同时，由于科技的进步，人类活动的空间不断拓展，行为种类不断增加，在社会管理领域的违法和犯罪现象也不断增加。面对此情势，固守机械的、绝对的罪刑法定，必然使刑法典因缺乏适应性，而丧失法益保护功能并遭淘汰，从而损及刑法典的稳定性，最终也使罪刑法定原则的人权保障价值无法得以实现。为保证刑法典的稳定性和适应性，兼顾刑法典的法益保护功能和人权保障功能的双重实现，通过实践探索，当代立法者通过采用空白罪状、参见罪状的方式将刑法典设计成一个相对开放的系统。将罪状描述的任务部分地交给了行政法、经济法、民商法等非刑事法律去完成。通过这种方式，非刑事法律不断地渗透进刑法领域。空白罪状没有具体说明某一犯罪的构成特征，但指明了必须参照的其他法律、法令，规定空白罪状的法条也称为空白刑法或白地刑法。在我国现行刑法的分则中，存在着完全空白罪状和不完全空白罪状两种情形。完全空白罪状是指刑事法律只规定某种犯罪的法定刑，而由行政法规或其他法规来确定具体犯罪构成的行为要件。如《刑法》第133条规定有“违反交通运输法规”的表述，但该条并未具体写明什么行为是交通肇事，交通肇事的确认只能根据具体的交通运输法规来确定，即属于完全空白罪状。不完全空白罪状是指刑事法律规定某种犯罪的法定刑，同时也指明具体犯罪构成的行为要件“抽象类型”，再由行政法规或其他法规来充实其他要件要素。如《刑法》第345条第2款规定有“违反森林法规定，滥伐森林或其他林木，数量较大的”的表述，该条对行为要件已作了描述，即属于不完全空白罪状。刑事法律中的概念，对这些概念的界定，都要借助非刑事法律的规范文件来确定。值得一提的是：我国《刑法》总则第五章中的第96条仅对“违反国家规定”做出如下规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常委委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”从这一规定来看，刑法典正式确认了非刑事法律可以在刑法领域适用，但对进入刑法领域的非刑事法律的范围做出了限定，即限于法律和行政法规，这和刑法分则通过空白罪状和参见罪状的方式，来援用非刑事法律的实际规定似有矛盾之处。从刑法分则的实际规定来看，通过具体条文来援用的非刑事法律，除了法律和行政法规外，还包括国务院各部门的行政规章、地方性法规、地方政府规章等，显然，刑法分则条文中所包含的非刑事法律，其范围要大于总则中的规定。而在认定犯罪的具体操作过程中，甚至还需参照行业协会等社会团体制定的规范性文件来认定犯罪，例如《刑法》第145、146条罪状中所使用的“不符合人体健康标准的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料”、“不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品”等。因此，如何合理确定在刑法领域中适用的非刑事法律的范围，仍是一个有待研究的重要问题。在最初意义上的罪刑法定之“法”是特指刑事法律，而现代意义上的罪刑法定之“法”则包含了在刑法具体法律条文指引下适用的非刑事法律。促成这一变化的根本原因是近代以来社会和经济的迅猛发展，迫使刑法不断地扩大调控范围，刑事立法者不得不通过空白罪状和参见罪状的方式（实际上也是委任立法），将部分法定犯罪的罪状描述的任务交给了行政法、经济法等非刑事法律，是刑事立法对非刑事法律的巧妙借用。在此应当明确的是，在刑法具体条文导引下而适用的这些非刑事法律，实际上已成为刑事法律的一部分，成为存在于刑法典之外“特殊的”刑事法律，因此，罪刑法定之“法”中所涵盖的非刑事法律自应遵循刑法适用的所有规则。

　　另有学者认为罪刑法定之“法”还应该包括习惯、解释、学理、判例等非正式渊源。[16]正式法源指法律上有拘束力的法源，一般指由国家机关制定或认可的法律规范，通常包括制定法、判例法、习惯法和国际条约等。非正式法源指虽不具有明确的法律拘束力，但对法官等职业群体来说有很大说服力或影响力的渊源，通常包括法理、学说等。[17]借鉴此种分类法，刑法的正式渊源是指有法律拘束力的法源，即在罪刑法定制度构造中起“法”作用的法源。刑法的非正式渊源是指“法”以外虽然不具有明确的法律拘束力，但可能对审理刑事案件产生一定影响或有较大说服力的思想、资料，如习惯、学理等。我国刑法第3条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪判刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪判刑。”依据此条确立的罪刑法定原则，只有法律才可以规定什么是犯罪以及应当受到怎样的处罚，只有法律才是刑法的（正式）渊源。法律首先包括宪法。宪法是一切法律的母法，刑法根据宪法制定，刑法来源于宪法，进而受宪法的限制。我国刑法第1条规定，“根据宪法”，制定中华人民共和国刑法，就是这个意思。因此，从刑法规范—刑法禁令之来源的意义上讲，宪法是刑法的根本渊源，也是刑法适用的最高指导规范。刑法渊源的直接表现是刑法典和单行刑法、附属刑法。刑法典是刑事基本法，是定罪量刑的主要根据。单行刑法作为立法机关专门颁布的、规定特定犯罪与刑罚的规范体系，其作为刑法的正式渊源也是不成问题的。此外，全国人大常委会颁布的立法解释，作为立法机关颁布的对现行刑法的补充、说明，也应归属于刑法的正式渊源。附属刑法作为非刑事法律中的刑事责任条款，在我国1997年刑法实施之前，曾大量存在。刑法修订过程中，将一些民事、经济、行政法律中“依照”、“比照”刑法有关条文追究刑事责任的规定（附属刑法），改为刑法的具体条款，因此，这些附属刑法在理论上都归于无效。行政法规不能设立刑法规范是我国罪刑法定制度下的一个当然规则。但是，刑法中的若干空白罪状的设立，使得办案人员不能不参照行政法规的规定加以明确、具体，即援引行政法规来对某一具体犯罪的犯罪构成内容进行描述。因此，行政法规尽管不能被列为罪刑法定原则制度下刑法的正式渊源，但其对某些具体犯罪的认定具有不可忽视的作用。我国是单一制国家，地方性法规不能直接规定刑法规范，为公民设置刑事禁令。但是地方性法规可以成为说明具体犯罪之构成要件的重要根据。如刑法中规定的各种业务过失犯罪，如何判断行为人是否违背了注意义务，在许多情况下，需要根据地方性法规的规定来具体认定。习惯、学理、判例等刑法的非正式渊源是刑法成为“活法”，确保罪刑法定原则司法实现不可或缺的。刑法的正式渊源与非正式渊源是罪刑法定原则得以贯彻不可缺少的要素。仅承认刑法正式渊源而忽略甚至否认刑法非正式渊源的存在是不客观的，也是非常有害的。罪刑法定原则的宗旨是保障人权，它强调定罪量刑必须以成文法的规定为依据。罪刑法定意味着刑法只处罚法律有规定的情形，对法律没有规定的行为不处罚，那么刑法应当处罚的行为必须以明确规定其罪（包括罪名和罪状）和其刑（包括刑种、刑度）的制定法规范的存在为前提，在司法上，必须找到与要处罚的案件相应的刑法之明文规定才能定罪量刑。然而法有限而情无穷，法律的规范性足以说明这种“对应”难以实现，司法也充分表明，“对号入座”几乎是不存在的。这就需要借助习惯、解释、学理、判例等解决是否“对应”的问题。因此，将罪刑法定原则僵化，否认刑法非正式渊源的存在及其价值，是不科学的，也是对司法实践有害的。可以说，没有刑法的正式渊源，罪刑法定无从谈起，而没有刑法的非正式渊源，罪刑法定实施也只是一句空话。当然，刑法非正式渊源处于辅助地位，绝不能脱离刑法的正式渊源单独成为定罪量刑的依据。

　　赵秉志老师认为刑法的法源是不限于成文法。将行为包摄于刑罚法规规定的行为类型中的根据，当然可以援用判例、习惯、条理等不成文的“法源”。换言之，判例、习惯、条理本身不能直接作为法源，但能作为构成要件的理解与违法性判断的依据。即可以根据它们来确定某种行为是否属于刑罚法规所规定的犯罪行为。[18]有学者认为犯罪构成的全部渊源只能是全国人大或其常委会制定的罪行规范（包括刑法典、单行刑事法律、刑法修正案以及立法解释）的论断是不符合法律生活的现实，换言之，刑法条文所提供的犯罪构成并不是封闭的，它们总是处于一定程度的开放状态当中，其内容在一定程度上总是模糊的。因此法官必须采用刑法条文以外的其他渊源来补足犯罪构成的开放部分，以克服犯罪构成的模糊性。对于这些刑法条文以外的对犯罪构成起补足作用的其他渊源，称之为刑法间接渊源。间接渊源与直接渊源的关系是：前者补充后者，后者制约前者，二者共同构成刑法的全部渊源。[19]

　　还有学者认为概括性条款和模糊性概念导致了罪刑法定的明确性困境，因此应该建构中国两级法院判例制度，将判例纳入罪刑法定的正式渊源。[20]对当前各国刑事立法中普遍出现的发展倾向是，在法律规定日益细化的同时，有关新型犯罪的条款却大量运用概括性条款和模糊性概念。该发展倾向显现了罪刑法定的明确性困境。这种困境根源于价值实践方式上的缺陷，与一种体系性的建构思路存在根本关联。体系性的理论建构当然不乏优点，因而它为德国学者所呵护。洛克幸（Claus Roxin）认为体系具有如下优点：使案件审查变得容易而经济（反之则使实际的工作量加重，并可能遗漏重要因素的检验）；系统的次序是法律适用一致性与分化处理的前提要件；简化与优化法的可操作性；系统关系可作为法构建（Rechtsfortbildung）的指南。[21]除了体系的此类实际功能，体系性的理论建构对于法学的发展也不可或缺，不同的体系化能反映不同社会明显不同的价值判断。[22]然而，正如洛克幸同时承认的，体系性建构具有明显的缺陷：一是易于忽视个案正义；二是减少问题解决的可能性选择；三是从系统中推导出的某些结论在从刑事政策上无法正当化；四是因使用抽象的概念而失去与现实的联系。[23]概念性体系很难成为解决价值冲突的理想工具，而走出困境的唯一出路便是引入判例制度。有必要在我国构建两级法院的判例制度。体系性的理论构建最大的缺陷就在于它无法解决价值冲突问题。这种概念体系通常在一定的基本原则或者基础概念上构建而成，因而以合乎逻辑性与内在一致性为其本质，以贯彻某种价值为根本使命。这就必然导致体系很难容纳其他与之相冲突的价值而带有很大的封闭性，无法为实践其他价值提供现实的可能。这当然不是说这样的概念体系不具备任何开放性，因为语言本身的模糊性与意义流变就可为系统的开放性提供理论上的可能。问题在于，这种开放显然远远不能满足法律与社会发展之间的互动需要，因而德国学者才需要费尽心力去研究所谓的“开放系统的学术理论”。面对飞速发展的现代社会，封闭的刑法体系越来越显得有心无力。比如，法人犯罪之所以迟迟不为大陆法国家的刑法所接受，根本原因就在于它无法为既有的犯罪论体系所容纳。否定说所依据的主要理由诸如法人不具有作为刑法评价对象的行为能力和承担责任的能力等，恰恰是由于既有的犯罪论体系以自然人与个人责任作为构建基础，因而无法容纳异于自然人的其他拟制主体和相应的“团体人”责任。可以说，大量引入概括性条款和需要填充价值的构成要件要素，正是为对抗体系的封闭性所作的努力。然而，这些条款或要素的引入充其量只是体系之内的微调，而不可能根本解决其间的矛盾。它们当然在一定程度上增加了刑法体系的弹性，但体系要素相互之间的异质性与其背后所服务的价值之相异性，却反过来直接对体系本身构成重大冲击，以致于严重影响体系所欲维护的法安全与法权利功能。换言之，体系的这种弹性是以极大地损害体系的基本功能为代价的。这正是体系本身建构的弹性机制所固有的缺陷：它无法实现不同价值的实践方式之间的妥协。由是之故，概念性体系实在很难成为解决价值冲突的理想工具。罪刑法定所要求的明确性与刑法体系的开放性之间的内在紧张及其在中国语境中造成的解释论困境，根源于成文法传统中的体系性的建构思路。基于此的基本设想是在中国建构两级法院判例制度。

　　四、罪刑法定之“法”评述

　　社会利益与个人自由不是完全对立的，社会保护与人权保障也并非势不两立，罪刑法定经过自身的完善与变化能够适应社会需要，兼顾人权保障与社会保护。[24]我国刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这个条文涵盖了两个信息：定罪处刑和不定罪处刑。通过第二部分的分析可以得知积极的定罪处刑是一种社会本位的价值取向，即为了控制社会秩序，捍卫社会利益。而消极的不定罪处刑是一种个人本位的价值立场，是从为了保障人权，维护个人自由的角度来界定的。不论罪刑法定的价值取向是两者的择一还是二者的兼顾，首先要明确此处定罪处刑的法是指什么？不定罪处刑的法有又是指什么？二者是否一致？两种价值取向之间若有冲突，应该如何选择？厘定这些内容之后，罪刑法定的价值取向也许就会明朗，界定了罪刑法定之“法”也就可以使罪刑法定的司法适用变得更加明确。

　　“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”。这就是罪刑法定的积极方面，即定罪处刑。定罪处刑原则上所依据的“法律”一般都理解为刑法，因为只有刑法才可以创设罪名，只有刑法才可以规定刑罚，因此定罪处刑之法为刑法，原则上仅限于刑法典，但一般应该是广义的刑法，譬如单行刑法虽然只是对某一问题作出专门规定，但是它也具有定罪量刑的功能，因此从形式上不能认为定罪量刑所依据的法仅仅是刑法。然而我国的刑法存在许多空白罪状，比如刑法第一百二十六条：“依法被指定确定的枪支制造企业、销售企业，违反枪支管理规定，有下列行为之一的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑……”本条规定的是“违规制造、销售枪支罪”，但依据本条的规定就可以对行为人进行定罪处刑吗？显然不能。首先此处的犯罪主体是依法被指定确定的枪支制造企业、销售企业，不认定这些企业的主体资格，则不一定构成本罪，而有可能涉及刑法第一百二十五条的“非法制造、销售枪支罪”，因此如何认定企业的主体资格在刑法上是找不到依据的，因此必须参照其他相关法律规定，这是认定“违规制造、销售枪支罪”的前提条件。其次，在本条中，除了需要根据其他法律认定该企业的主体资格外，仍需要考量行为主体是否违反枪支管理规定，而枪支管理规定是一种行政法规，但它却是认定违规制造、销售枪支罪的又一个前提条件。结合此处，我们不难发现，仅仅依据刑法是很难定罪处刑的，需要借助其他法律法规予以认定，因此定罪处刑之法不仅仅包括刑法，而包括许多相关非刑事法律，类似这样的规定刑法条文中有大量的存在，与其说是刑法的漏洞之所在，还不如认为这是刑法功能有其局限性，由此也可以看出，刑法和其他法律法规存在着有机联系，法律制度中没有那一个法是可以闭门造车的，这也正是刑法的开放性特征和对刑法明确性要求所要汇入的重要渊源。同时，我们也应该看到，定罪处刑的依据虽包含非刑事法律法规，但是并不单纯的以其为依据的，刑法只是将其作为其中的一个要件或者是要件的一个部分来认定的，在定罪处刑方面的主要功能仍然是刑法说了算，其他法律法规是不能创设罪名和规定刑罚的。因此定罪处刑之法原则上仍然认为是刑法，其他有关法律法规只不过是定罪处刑的一个辅助性认定，离开这些空白罪状，刑法的许多规定仍然是比较明确的，仍然是可以对大量犯罪进行定罪处刑的。

　　“法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这就是罪刑法定的消极方面，即不定罪不处刑。从刑法的外部看，除了刑法之外的法律都是不可以规定犯罪行为的，违反了这些法律都是不定罪不处刑的。从刑法的内部看，刑法上没有规定为犯罪行为的，即刑法没有对某一行为进行规制，即使该行为具有很大社会危害性，没有刑法上的惩罚依据仍然是不可以定罪处刑的。从形式上看刑法仍然是不定罪处刑之法的依据，而不需要考虑其他法律是否也将某行为规定为犯罪。因此对行为人的行为不定罪不处刑只要看刑法就可以得出预知，而不需要去考虑刑法之外的法律，这样也的确有利于保障人权和维护刑法的权威。然而非刑事法律之中也会设计到一些犯罪条款，人们习惯称之为附属刑法。比如：公司法第二百一十六条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”此处似乎让人认为：违反了公司法的规定，也会被追究刑事责任，即公司法也是定罪处刑的依据之一。那么此处不定罪不处刑是否要考虑公司法的规定呢？答案是肯定的。那么不定罪处刑也要考虑公司法的规定似乎和前面只考虑刑法的规定产生了冲突。实质上公司法的这一规定仅仅是一个注意规定，而且不仅限于公司法，任何行为的危害程度超过了非刑事法律的规制范围，一般刑法都会对其作出规定。即任何严重的违反非刑事法律的危害行为在刑法上都会找到相应的罪名对其进行规制的。因为这是刑法的地位以及其功能所决定的，即刑法是其他部门法的第二道防线。因此，不定罪不处刑仍然只需要看刑法的规定就可以了，而不需要过多的去考虑其他非刑事法律，首先，非刑事法律本身就没有定罪处刑的功能。其次，非刑事法律作为某些犯罪的认定依据，所占比例和成分是很小的，仅仅是其中之一，刑法还需要对其他各种因素进行综合认定。再次，非刑事法律纷繁复杂，如果让行为人认定自己的行为不定罪处刑而去了解和知晓众多非刑事法律也是不切实际的。行为人只需要对自己的行为有一个事实认识，行为是否构成犯罪，构成犯罪的要素如何则是法官予以考虑的，并且法官的考虑仍然是以刑法为依据的。因此，从这些角度讲，不定罪不处刑只需要考量刑法的规定即可。

　　刑法之外的间接渊源是不可以独立的定罪处刑的，它只具有辅助性认定犯罪的功能。而不定罪不处刑之法则只能狭义的理解为刑法，其他间接渊源只要刑法没有规定为犯罪，任何时候都不可以以犯罪之名追究刑事责任，即只需要考虑刑法的规定，只要刑法上没有将该行为规定为犯罪，那么即使既有违法的可能也可以根据其他非刑罚处罚方法进行规制，这的确是维护和保障人权的硬性需要。

　　定罪处刑之法和不定罪处刑之法是有所差别的，但二者是否一致呢？前者是基于社会本位的考量，后者是基于人权的保障。而不论是基于哪一种立场，还是在于哪一种解释，我们认为二者没有冲突。定罪处刑之法主要是刑法，而不定罪处刑之法完全是刑法，表面上看似乎迥异，而实质上前者不过是做了一个扩大解释，后者则是做了一个严格规定，两者的本身渊源仍然是刑法。因此，单纯的去将刑法第三条做人为的价值分割是武断的，刑法第三条的实质意义在于任何行为是定罪还是不定罪，处刑还是不处刑，只有一个标准，那就是看刑法是否对此作出概括规定。因此在一个判断之下，是惩罚犯罪还是保障人权并不是矛盾的，事实上，惩罚犯罪也就保障了人权，保障人权就需要惩罚犯罪。由此，社会本位和个人本位的思想并不矛盾，二者统一于刑法之中。

　　根据以上阐述，定罪处刑之法除了刑法，很多情况下也需要其他非刑事法律作为根据，甚至需要通过某些间接渊源（习惯、通常人的理解、判例）来作出认定，因此我们可以得出一个结论：定罪处刑之法是以刑法为主的，兼采其他间接渊源为辅的一切的法律渊源。



【作者简介】
陈威，湖北黄冈人，江西财经大学法学院刑法学硕士研究生。


【注释】
[1]张明楷：《外国刑法纲要》（第二版）清华大学出版社2007年2月第二版P19-20
[2]刘志远、喻海松：《论罪刑法定原则的立法表述》载《中国刑事法杂志》2006年第五期
[3]王君祥：《论罪刑法定原则在国际刑法中的命运》载《法学家》2005年第3期
[4]张波：《论罪刑法定主义的立法实现》载《台湾法研究》2006年03期
[5]李麦娣：《浅谈罪刑法定原则》载《山西省政法管理干部学院》2001年01期
[6]王铁崖、田如营编:《国际法资料选编》，法律出版社1982年版
[7]参见黄肇炯著:《国际刑法概论》，四川大学出版社1卯2年版，第5梦一印页。另见刘亚平
[8]参见何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社2000年版,第63-69页
[9]曲新久:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社2000年5月版,第384页
[10]陈兴良主编:《刑事法总论》,群众出版社2000年版,第167页。类似观点见曲新久等编:《刑法学》,中国政法大学出版社2004年版,第12页;刘文远、刘艺兵主编:《刑法学》,人民出版社、中国社会科学出版社2003年版,第16页等
[11]储槐植：《现在的罪刑法定》载《人民检察》2007年第11期
[12]（日)木村龟二主编，顾肖荣等译，《刑法学词典》，上海翻译公司，1991年版。第9一10页
周少华:《罪刑法定与刑法机能之关系》载《法学研究》2005年第3期
[13] 刘宪权：《论罪刑法定原则的内容及其基本精神》载《法学》2006年第12期
[14] 万国海：《罪刑法定之“法”应当涵盖非刑事法律》载《扬州大学学报(人文社会科学版) 》2007年9月第11卷第5期
[15]王瑞君：《罪刑法定之“法”及其解读》载《山东公安专科学校学报》2004年11月第6期
[16]陈金钊.法理学.北京:北京大学出版社,2002.156页转引自王瑞君：《罪刑法定之“法”及其解读》载《山东公安专科学校学报》2004年11月第6期
[17]赵秉志主编：《外国刑法原理》中国人民大学出版社2000年第一版
[18]何泽宏 庄劲：《论刑法的间接渊源》在陈兴良主编《公法》第五卷2004年
[19]劳东燕：《罪刑法定的明确性困境及其出路》载《法学研究》2004年06期
[20]Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil: Grundlagen Aufbau der Verbrechenslehre, Band I, 3. Aufl.,
C. H. Beck Verlag, 1997, S.158-161.转引自劳东燕：《罪刑法定的明确性困境及其出路》载《法学研究》2004年06期
[21]Schünemann,Einführung in das strafrechtliche Systemdenken, in ders (hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrecht-systems, Walter de Gruyter, 1984, S.1-6. 转引自劳东燕：《罪刑法定的明确性困境及其出路》载《法学研究》2004年06期
[22]Roxin, a.a.O., S.161-166. 《罪刑法定的明确性困境及其出路》载《法学研究》2004年06期
[23]陈兴良著《刑法的价值构造》（第二版）中国人民大学出版社2006年10月第2版第436页


【参考文献】
[1]周少华:《罪刑法定与刑法机能之关系》载《法学研究》2005年第3期
[2]刘宪权：《论罪刑法定原则的内容及其基本精神》载《法学》2006年第12期
[3]万国海：《罪刑法定之“法”应当涵盖非刑事法律》载《扬州大学学报(人文社会科学版) 》2007年9月第11卷第5期
[4]王瑞君：《罪刑法定之“法”及其解读》载《山东公安专科学校学报》2004年11月第6期
[5]陈金钊.法理学[M].北京:北京大学出版社,2002.156页转引自王瑞君：《罪刑法定之“法”及其解读》载《山东公安专科学校学报》2004年11月第6期
[6]赵秉志主编：《外国刑法原理》中国人民大学出版社2000年第一版
[7]何泽宏 庄劲：《论刑法的间接渊源》在陈兴良主编《公法》第五卷2004年
[8]劳东燕：《罪刑法定的明确性困境及其出路》载《法学研究》2004年06期