也论罪刑法定的当代命运——对陈兴良《罪刑法定的当代命运》的补充性商榷意见
发布日期：2003-12-04 文章来源： 互联网
《法学研究》1996年第2期，从第10页至第47页，以38页、59280字的版面发表了陈兴良先生的超级长篇论文-《罪刑法定的当代命运》。该文和法学界的其他一些理论成果的发表，为中华人民共和国第八届全国人民代表大会于1997年3 月修订《中华人民共和国刑法》，最终确立罪刑法定原则提供了极其重要的舆论准备和理论支持。
不过，该文毕竟是在十五大之前（也就是在第三次思想解放之前）发表的，缺少“依法治国，建设社会主义法治国家”这样的大背景，因此，在关于罪刑法定的许多重要问题上还言犹未尽，有些重要的理论观点未有提及，有些重要的现实问题也未能剖析。
因此，本文拟对《罪刑法定的当代命运》提出一些补充性商榷意见，以期罪刑法定理论的进一步完善，使罪刑法定理论与中国共产党第十五次全国代表大会提出的“依法治国，建设社会主义法治国家”的伟大目标相适应，以促进法治建设的进程。意图虽好，但水平有限，错谬之处在所难免，恳请方家和广大读者不吝赐教。
一、关于《罪刑法定的当代命运》的总体印象
《罪刑法定的当代命运》的第一个特点是：它充分总结了古今中外关于罪刑法定问题的各种学术理论。文章高屋建瓴，大气磅礴，旁证博引，充分透彻，有集古今中外罪刑法定理论之大成的宏大气概。
《罪刑法定的当代命运》的第二个特点是：几个基本观点和基本论据之间几乎没有任何逻辑上的缺失，没有商榷的余地。因此，本文对它已有的几个基本观点没有任何不同意见，只是觉得还应该再补充几个观点，以完善罪刑法定理论。
《罪刑法定的当代命运》的第三个特点是：它缺少对历史经验和现实经验的直接总结。前人的理论是前人对历史经验的总结，对前人的理论再加以总结，当然也是对历史经验的总结，但毕竟是间接的总结而不是直接的总结。理论的创新和学术的发展既需要对历史经验进行间接的总结，更需要对历史经验和现实经验进行直接的总结。在陈兴良先生的文章中，我们可以看到，凡是前人的和新近产生的关于罪刑法定问题的学术理论，都进入了作者的研究视野；凡是被古人遗漏的以及被当代学者忽略的与罪刑法定有关的实际问题，都没有进入作者的研究视野。也就是说，《罪刑法定的当代命运》只有新归纳，没有新发现。也正因为如此，本文才敢冒昧地提出一些补充性商榷意见。
二、关于罪刑法定的价值蕴涵
《罪刑法定的当代命运》的第一部分论述了罪刑法定的价值蕴涵，认为罪刑法定是以个人自由为价值取向的，并对此作了十分充分和透彻的论述。对这些论述，笔者完全同意，只是觉得，除了个人自由以外，罪刑法定还蕴涵着别的一些价值。
比如，保障社会利益和社会公正，建立统治权威，提高司法工作效率，等等。
历史上反对罪刑法定的人往往将个人自由与社会公正对立起来，认为罪刑法定只能保护个人自由而不能保障社会公正。他们的理论看起来似乎也有些道理，但仔细考察就会发现，他们反对罪刑法定，其潜在目的并不是为了社会利益，而是为了一己的极端的私利。一方面，他们担心民众会利用从罪刑法定那里获得的自由来争取各种社会利益。这正如叔向在给子产的信中所说的那样：“昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也”。①另一方面，他们又担心他们自己和他们关系网上的人犯罪以后而难以开脱。因此，他们就以社会利益为借口反对罪刑法定。
其实，罪刑法定与社会利益并无冲突。相反，它同样蕴涵着深厚的社会公正的价值。法无明文不为罪，不仅对老百姓适用，对官吏也适用，不仅对张三适用，对李四也适用，对社会的每个成员都适用，因而它本身就是社会公正的体现。
法无明文不为罪，同时也蕴涵着“法有明文必为罪”的社会正义。如果“法有
明文“而可以”不为罪“的话，那么罪刑法定自然也是空话。因此，罪刑法定理所当然地要求法律面前人人平等，意味着要实行孔子所担心的、并表示坚决反对的”
贵贱无序“，①要求王子和王犯法与庶民同罪。这样看来， 罪刑法定对于社会利益的保护同样要优越于罪刑擅断千百倍。
任何一个统治集团都需要统治权威，统治权威从哪里来呢？一是靠威慑，二是靠信用。所谓“刑不可知，则威不可测”，不是没有道理的。但是，这种不可测的威，仅仅能让人惧怕，而不能让人信服，因而是不能持久的。一旦惧怕达到并超过一定的限度，威慑也就失去作用了。“民不惧死，奈何以死惧之？”，至此，单靠威慑建立起来的统治权威-“慑威”，也就无能为力了。要想巩固统治权威，还需要建立统治信用。公布刑法，明确什么是犯罪，什么不是犯罪，什么是轻罪，什么是重罪，什么罪该判什么刑，什么罪不该判什么刑，并要求官吏严格执行，如此等等，就是建立统治信用的重要途径。从历史上看，刑法越明细，执行越严格，统治威信就越高，反之亦反之。统治威信可以称为“信威”，它和“慑威”一起构成统治权威。人治国家以慑威为主，法治国家以信威为主。
早期儒家反对公布刑法，反对还处于萌芽状态的罪刑法定主义，一方面是因为他们惧怕民众从罪刑法定中获得某种自由，从而加大统治难度；另一方面也是因为他们没有认识到公布刑法可以提高统治权威的统治原理。
当子产、赵鞅铸刑鼎的时候，孔子表示坚决反对，可是，秦以后的儒家人物则积极参与起草、制定、公布、注释、宣传、执行成文的刑法了。儒家对成文刑法态度的变化说明什么呢？是不是后代儒家背叛了孔子，不再反对个人自由了？显然不是。是不是成文刑法失去了“民知有辟，则不忌于上，并有争心”②的功能？也显然不是。是不是后世儒家不再坚持“贵贱不愆”，不再反对“贵贱无序”了？也显然不是。根本原因是，公布成文刑法，在一定程度上实行罪刑法定，有利于提高统治威信，加强统治权威。所以，后世儒家不得不顺应历史，彻底改变孔子对成文刑法的态度。所以，秦以后，中国历史上的刑法典都是儒家人物主持制定的。
除了具有提高统治威信的价值以外，罪刑法定还蕴涵着解放法官、提高司法工作效率的价值。不难想象，在“不预设法”的年代，“临事议制”是多么地麻烦。
也不难想象，在虽有刑法，但法官具有很大很大的自由裁量权和擅断权的情况下，
他们办案是多么地困难。所谓擅断，只是不受法律的约束罢了，并不是也不可能是不受任何别的约束。首先，法官要受到自己良心和同情心的约束，其次，法官要受到各种社会关系和政治关系的约束。良心的约束可以使法官加强责任心，社会关系和政治关系的约束可以使法官无法工作。被害人可能是法官的表舅的亲外甥，被告人可能正是法官小老婆的表妹的小姑子的未婚夫。在这种情况下，法官的擅断权越大办事效率就越低。然而，两边都需要法官照顾的难题绝不是个别的现象。苏北有俗语说：“淮宝县，地盘小，不是亲，就是表”。其实，这种“不是亲就是表”的描述对于世界上的任何一个县都适用。更有甚者，一个不起眼的小人物，他的背后却可能有显赫的关系。可怜兮兮的武大郎，他的弟弟偏偏是威震江湖的打虎英雄；
织席卖履的刘玄德，偏偏是皇帝的叔叔。因此，那些有擅断权的法官们即使在审理小人物的案件时也不敢丝毫地掉以轻心。如果当事人是大人物，法官就更难了。《红楼梦》第十五回里面有这样一个案例，张财主一女许两家，一方是现任长安府府太爷的小舅子李衙内，另一方是原任长安守备家的公子。三方打起了官司，法官无能为力，只得由王熙凤女士出招了断。为什么会如此呢？因为法官有太大的法定的自由擅断的权力，他可以判张财主败坏风化罪，也可以判李衙内仗势欺人罪，也可以判守备一家诬陷大臣罪。然而，法官谁也不敢得罪，谁也不能得罪，只好靠边，让不相干的王熙凤来了断。因此，没有罪刑法定，也就没有法官的自由，也就没有司法工作的效率可谈。因此，在法官们的潜意识里，自然也有对罪刑法定的渴望。
这也就不难理解，为什么在高度专制的中国封建社会会有比较发达的成文的刑罪法律制度和一定程度上的罪刑法定。
恩格斯说：“任何民族当它还在压迫别的民族时，不能成为自由的民族。因此，不把波兰从德国人的压迫下解放出来，德国就不可能获得解放”。①根据同样的道理，我们也可以说：压迫别的阶级的阶级，自己也是不自由的；压迫别的阶层的阶层，自己也是不自由的。因此，法官如果不能将当事人从罪刑擅断的淫威中解放出来，他们自己也就不能获得解放。
正因为罪刑法定具有加强统治权威和解放法官、提高司法工作效率的价值，封建时代的最高统治者才愿意公布刑法典，并挑选能严格依法办事、具有刚正不阿的人格气质的人担任司法官吏。正因为罪刑法定具有制约统治任性、保障个人自由和社会公正的价值，历朝历代的最高统治者才不愿意完全实行罪刑法定主义，总是保
留“欲加之罪”和法外用刑的渠道和手段，不使自己的手脚受到较多的束缚，以便必要的时候制造政治恐怖。正因为历史上的最高统治者不愿意全面彻底地实行罪刑法定，所以他们也就不能要求他们的下属官吏严格地执行已经公布的刑法。因此，在立法上本来就不完整的罪刑法定在执行的时候还会经常遭到严重的破坏，使得个人自由（包括法官的自由）和社会公正基本上处于没有保障的境地。
到了近代，由于个人自由和社会公正的要求越来越高，统治者就越来越不敢轻易地破坏罪刑法定原则了。加之罪刑法定本来对任何一个国家的统治集团的整体利益也都是有好处的，因此，近代各国的最高统治者也就乐于做顺水人情，干脆高举起罪刑法定主义的大旗。这样，罪刑法定在近代也就越来越严格，越来越全面完整了。
在当代世界，罪刑法定主义仍然需要不断巩固和完善。在讨论罪刑法定的当代命运之时，指出罪刑法定在保护个人自由和保障社会公正方面的价值，有利于在民众中培养适宜罪刑法定主义生长的土壤；指出罪刑法定在建立统治权威方面的价值，有利于调动各个国家最高立法机关在巩固和完善罪刑法定制度方面的积极性；指出罪刑法定在减少法官的麻烦、提高司法工作效率方面的价值，有利于调动各个国家的法官在执行罪刑法定方面的积极性。
三、关于罪刑法定的制度构造
《罪刑法定的当代命运》的第二部分讨论了罪刑法定的制度构造问题，对罪刑法定与法官的自由裁量权之间的关系做了十分充分和透彻的论述。对于罪刑法定与自由裁量权的关系，笔者没有任何不同意见和补充意见。不过，笔者以为，在罪刑法定的制度构造上，不仅要解决审判机关的自由裁量权的问题，还要解决行政机关的职权范围问题，以及刑罚执行机关的职权范围问题。
罪刑法定主义不仅反对给法官太大的自由裁量权，更要反对罪刑行政化。所谓罪刑行政化，就是用行政手段逃避刑法和刑事诉讼法的约束，以行政处分的名义实行刑事处分。比如，有些国家实行的保安处分，名义上是一种行政处分，但实际上比剥夺人身自由的刑罚更加严厉。还有一些国家实行一种所谓“精神病”强制治疗法，专门对付那些不好判刑的政治上的棘手人物。这些都是罪刑行政化的表现。在这些国家里，刑法再完备，罪和刑规定得再具体，法官的自由裁量权规定得再适度，也完全是白费，也没有严格的真正的罪刑法定。因此，在构造罪刑法定的制度时，立法者和法学家们对罪刑行政化是不应该掉以轻心的。
除了罪刑行政化以外，还有一种制度也是和罪刑法定格格不入的，那就是行刑附加制度。所谓行刑附加，就是刑罚的执行机关将判决书上没有的刑罚附加到被告人身上。比如，在古代监所里面，有些监管人员对新到的犯人要打一百杀威棒。这就是典型的行刑附加。古代刑法里面只有杖刑的规定，而没有棒刑的规定，更没有杀威棒的规定，然而古代的法律和最高统治者却默认杀威棒的存在，因此，笔者认为这就是刑罚制度以外的行刑附加制度。在当代国家，不能说行刑附加制度就已经绝迹了。有些国家对犯人一律剃光头，有些国家罚犯人做苦力，这也都是行刑附加制度的表现。既然当代刑法已经废除了城旦舂一类的劳役刑和髡刑一类的羞辱刑，既然当代法院不再判处劳役刑和羞辱刑，监狱里罚苦役和剃光头不是违反罪刑法定又是什么呢？
因此，在讨论罪刑法定的制度构造时，不能不讨论行刑附加问题。
四、关于罪刑法定的立法机理
《罪刑法定的当代命运》的第三部分在讨论罪刑法定的立法机理时，分析了罪刑法定与类推、罪刑法定与概然条款的关系。通过深刻的比较分析，全面的度量权衡，将类推、概然条款与罪刑法定各自的利弊得失十分明确地呈现在读者面前。最后，在第32页上，作者确认了类推和概然条款在古代所具有的“一定的历史合理性”
，否定了类推和概然条款在当代社会存在的合理性，认为罪刑法定主义“不仅是正义之所归，而且是法理之所至”。这些分析和结论是非常深刻和精辟的，笔者完全同意。
但是，作者忽略了罪刑法定与法典修补的关系，忽略了罪刑法定与立法的语言质量的关系。
刑法典不可能包罗万象，这是法学家们和法律家们的公识。罪刑法定又反对类推和概然条款，为了使刑法典能够长久适应社会生活的需要，剩下的就只有修改和补充一条路了。
在没有严格地实行罪刑法定的古代社会，刑法典的修改和补充当然不是什么难题。这一点《罪刑法定的当代命运》的第三部分也做了相当充分的论述。然而，在实行严格的罪刑法定的当代国家，刑法典的修补，从指导思想到工作程序，从修补比例到时间间隔，在立法机理上都应该与古代有本质的区别。忽略了这一点，刑法典就会名存实亡，罪刑法定也就不复存在。
刑法典的修补应该有时间上的限制，一定的时间内不能修补，未达到一定的时间间隔不能再次修补，每次修补之间的时间间隔应当与最高立法机关的任期基本一致。此外，每次修补的条款占总条款的百分比也应有严格的宪法上的限制。否则，今年也修补，明年也修补，一修一大片，一补一大块，法官和老百姓都会感到无所适从，还有什么刑法典可言？还有什么罪刑法定可言？
在修补的指导思想上，也不能违反罪刑法定的原则要求。比如，修补过的部分不能溯及既往，不能增加概然条款，不能设定类推程序，不能“从公布之日起施行”
而应当数月之后施行，以便公众能充分了解。违反这些指导思想的修补，同样可以将罪刑法定制度彻底摧毁。
此外，修补权应当集中，应有宪法上的限制，扩充解释也应当纳入宪法监督程序。否则，罪刑法定也很难有切实的保障。
除了修补之外，刑法典的语言质量也与罪刑法定的命运密切相关。立法语言不能模棱两可，不能前后矛盾，不能语法、逻辑不通，使用外来词汇不能翻译混乱。
比如，“制作淫秽照片、画片50－100张以上”的，“处三年以下有期徒刑”。 这里的“50－100张以上”就明显地违反数理逻辑。①再如，“以造谣、诽谤或者其他方式煽动的”这句话也是有语言问题的，构成“诽谤”是以“造谣”为必要条件的，怎能将两者并列呢？再如，同样是“义务”，在“义务劳动”、“义务兵役制”、“义务教育”几个法律用语中，含义却十分混乱和对立，这是翻译混乱的表现。诸如此类的语言在司法和守法过程中，必然会造成理解上的混乱，从而危害罪刑法定的命运。
五、关于罪刑法定的司法运作
《罪刑法定的当代命运》的第四部分论述了罪刑法定的司法运作，从法的吸纳、法律事实的识别、法律规定与法律事实的藕合三个方面总结了前人的理论成果，论述了司法品格的塑造问题。这些总结和论述同样也是博大精深的。然而，作者忽略了司法运作中的其他一些与罪刑法定命运密切相关的问题。如，司法机关与其他国家机关的关系问题，与民众情绪的关系问题，严格程序问题，等等。
再好的刑法典如果没有良好的司法运作相配合，罪刑法定也无从谈起。那么怎样才能保证有良好的司法运作呢？这里首先要处理好司法机关和其他机关的关系。
无论是在三权分立的国家，还是在议行合一的国家，司法机关都是要受到其他国家机关的制约的。没有制约，法官徇私舞弊、徇情枉法就不可避免，而且会很普遍，罪刑法定就会落空。然而，制约要合法，制约要公开，要程序化，被制约者的申诉渠道不能被堵塞。否则，制约就变成了干涉，司法独立就不复存在，罪刑法定也同样不能兑现。
与司法运作密切相关的还有一个民众情绪问题。在“法无明文”但“不杀不足以平民愤”的情况下，以及在“法有明文”但“杀之不得人心”的情况下，如何坚持依法办事，如何坚持罪刑法定主义，这也是我们不能不研究的问题。这里不仅牵涉到法官的素质问题，而且也牵涉到民众的素质问题。因此，在考虑罪刑法定的司法运作之时，还应该同时考虑营造罪刑法定的社会土壤，提高民众的法治意识和心理承受能力。
国家机关严格守法是要求民众守法的前提，因此，要在民众中培养罪刑法定的土壤，还得从对国家机关的严格要求做起。如果国家机关不能严格依法办事，民众也会寻找机会破坏法制。相反，只要国家机关能够严格依法办事，民众最终也会积极维护法律的尊严。当然，并不是说只要国家机关的工作法治化了，民众的法治水平马上就能同步提高。在这方面，很可能是异步提高，并且会有不平衡性。但大方向会是一致的。
诉讼法的严格实施，是依法办事的主要环节。不难想象，司法机关办案的结果虽然完全符合刑法典的要求，但是办案过程却不符合诉讼法的要求（轻易拘捕，或拘捕后关押超时甚至严重超时，等等），也同样会破坏罪刑法定的兑现。在平民百姓看来，所谓罪刑，不在于法院的判决书上如何说，而在于国家的实际行为如何，只要我被你关起来了，就说明我犯了你的法，就说明我被你定了罪、判了刑。事实也是，被捕两年，被判无罪释放，与未经逮捕直接判刑两年相比，在人身自由的损失上，其本质是完全一样的。因此，强制措施的严格与否，同样关系到罪刑法定的当代命运。
为了保证“法有明文必为罪”的严格实施，对于缓刑、减刑、免刑、假释、监外执行、保外就医等等灵活措施，也应当严格运作，条件和程序要有明确和严格的规定，更要有严密的监督和制约。否则，有相当多的一些人就可能逍遥法外，“法有明文必为罪”就会落空。“法有明文必为罪”与法无明文不为罪是一个问题的两个方面，一方受到破坏，另一方也必然受到破坏。因此，缓、减、免、假、外、医的滥用，同样会彻底摧毁罪刑法定制度。
六、关于罪刑法定的中国命运
《罪刑法定的当代命运》的第五部分论述了罪刑法定的中国命运，分析了罪刑法定主义在中国从近代到当代产生和发展的曲折过程，分析了当代中国制定完备的刑法典同时取消司法类推制度的现实可能性。这些分析同样是充分透彻的。但作者忽略了在今后的中国实行罪刑法定的艰巨性。
艰巨性的第一个根源是，封建传统仍然根深蒂固。这些传统包括：特权观念和官本位；思想、道德和价值观念上的大一统、一元化；在政治行为方式上，少数不能服从多数，多数不能保护少数；人治习惯和法律虚无主义；等等。这些传统虽然受到了一定的冲击，但并没有被彻底摧毁，无疑会妨碍罪刑法定的实施。
艰巨性的另一个根源是左的干扰仍将长期存在。“阶级斗争为纲”、“加强无产阶级专政”、“继续革命”、“政治挂帅”等等左的思想和路线还会以各种不同的方式表现出来，干扰甚至冲击正常的法律秩序。
封建传统和极左路线有时会结成统一战线直接破坏法治，有时它们也会相互撕杀，用它们的战火烧毁法治。这些，都是不能掉以轻心的。
1997年的新刑法已经明确规定要实行罪刑法定，但是与之配套的许多具体工作还没有完成。这些具体工作做起来也将是艰巨的。
首先，新刑法分则中的一些条款并不严格符合总则的要求，概然性的、模糊性的条款依然存在。如，第一百零五条第二款中有“以造谣、诽谤或者其他方式煽动……的”规定，这里的“其他方式”的规定明显不符合罪刑法定的要求，有待于通过立法解释和最高司法机关的司法解释予以确定。
其次，有些条款留给法官自由裁量的幅度过大。如奸淫幼女罪三到十年，嫖宿幼娼罪五年以上十五年以下。这里的空白可能要通过判例来逐步填补，搞得不好，也会影响到罪刑法定的质量。
第三，罪名不够完备。如一个男人强迫另一个男人和自己搞同性恋，一个成年女人猥亵少年或成年男人，都是有严重社会危害性的，但在新刑法中找不到相应的罪名。
这些应该规定而没有规定的罪名，加上应该预见而没有预见到的罪名，如果数量太多的话，必然会影响到人们对实行罪刑法定主义的信心。
第四，新刑法没有对今后的修补作出限制，这还有待于通过宪政制度和立法法加以解决。如果这项工作跟不上，在今后的十几年里，又有可能出现几十部单行刑法，使刑法典尾大不掉，使罪刑法定被架空。
第五，新刑法第九十条赋予了某些有自治州或自治县的省的省级人民代表大会变通刑法的立法权，这与宪法第一百条、第一百一十六条的规定不相符合。
根据宪法第一百条的规定，省人大对宪法、法律和行政法规没有变通权。根据宪法第一百一十六条的规定，自治州、自治县的自治条例和单行变条例可以变通法律和行政法规，但自治州、自治县的自治条例和单行条例只能由自治州、自治县的人大制定，而不能由省人大制定。这种与宪法不相符合的条款，会从整体上对罪刑法定所需要的法治大环境产生破坏作用。这有待于通过宪法监督程序予以纠正。
第六，与煽动、聚众有关的罪名过多（有十五项）。这些罪名过多可能导致刑法的滥用，不利于化解社会矛盾，不利于营造适合罪刑法定的大环境。这个问题有待于其他方面的改革配套解决。
第七，劳动教养制度仍然保留，且没有改革和限制措施。这也给罪刑法定的实施增添了难度。1996年八届全国人大四次会议在修改刑事诉讼法的时候，对收容审查已经有了一个明确的说法。预计在九届人大任职期间的五年内，对劳动教养也会有一个明确的说法。但毕竟还有待时日。近期内，期望有关行政机关本着罪刑法定的精神，能对劳动教养有所节制和改革。如果当事人依然是“宁愿劳改不愿劳教”的话，就说明罪刑法定还没有落到实处。
那么，如何保障新刑法规定的罪刑法定原则得以全面实施呢？这无非要从两个方面开展工作。一是价值揭示，二是体制改革。
前文已述，罪刑法定不仅具有保护个人自由的价值，还具有维护社会公正的价值；不仅有利于保护公民个人和社会公众的利益，更有利于建立统治威信，提高统治权威和统治效率，对统治阶级的整体利益十分有利。这些价值必须充分地加以揭示，只有如此，才能调动起各方面的积极性，共同为维护罪刑法定原则而努力。
全面实施罪刑法定还需要进行各方面的体制改革。罪刑法定的制度构造显然不能就刑事而刑事，就司法而司法。需要相应的行政制度、政党制度、立法制度、新闻制度、宪法监督制度相配合，而这些方面的现有制度与罪刑法定或多或少地存在着一些不相协调的地方。因此，在推进罪刑法定的过程中，有必要同时推进其他方面的体制改革。
