让“金蝉脱壳”者无处可逃----论我国破产犯罪法律的局限和完善
发布日期：2004-02-10 文章来源： 互联网
一、引子
“金蝉脱壳”案：甲公司（丙公司的子公司）于1998年向乙银行贷款1200万元，由于经营不善，至2000年仅剩价值1000万元的房产和少量资金，而银行债务即将到期；甲公司遂于2000年8月同丙公司虚假签署一份价值1000万元的合同，然后丙公司虚假履行，从而甲公司欠丙公司1000万元债务，经“协商”，甲公司以自有价值1000万元的房产“抵”给乙公司，并办理了产权过户手续，丙公司以此房产为主要投资设立丁公司，甲公司将其主要业务和人员转入丁公司，丁公司轻装上阵，发展很好，而甲公司只留数人看守，仅剩20万元的资产和1200万元的债务；2001年1月乙银行向甲公司起诉，甲公司申请破产。
此案例是典型的公司伙同其投资着（大股东或者母公司）利用破产逃避债务金蝉脱壳的行为，使债权人（主要是银行）的巨额债权落空，严重的损害的债权人的合法权利，并一定程度的埋下了金融危机的祸根。
二、“金蝉脱壳”案反映出的法律缺陷
我国《公司法》规定了公司的有限责任制度，限制了投资风险，极大的刺激了投资，但由于相关制度的不健全，使得大量公司和投资者利用有限责任制度，恶意破产逃避债务。
我国刑法涉及破产犯罪的仅妨害清算罪（第一百六十二条）：公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或其他人利益的，对其直接负责的主管人员或其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处二万元以上二十万元以下罚金。
该罪的法律规定有如下不足：
1、犯罪主体局限：在“金蝉脱壳”的恶意破产逃避债务的行为中，常常需要外部单位和人员的“配合”，否则很难“天衣无缝”，而我国刑法只规定“其直接负责的主管人员或其他直接责任人员”为犯罪主体，将犯罪主体局限为清算公司、企业的内部人员，而没有将与该公司同谋的外部人员作为犯罪主体，更为严重的是将犯罪主体限制为自然人，而没有将法人、单位作为犯罪主体（因为外部自然人可以通过共同犯罪加以追究）。
2、犯罪特定犯罪行为期间的局限：刑法仅规定“进行清算时”，但在实际操作中，清算阶段一般处于债权人、人民法院和清算人等相反利益主体的严密监督之下，从中违法操作的难度较大，“犯罪机会”较少，所以意欲非法避债的公司、人员一般选择进入清算程序之前，在没有监督的情况下，“神不知，鬼不觉”的进行违法运作，所以现行法律的规定没有充分分析犯罪的实际情况，错误的限制了犯罪期间，将常见的犯罪作案时间排除在外，使得刑法目的落空。
3、犯罪手段的局限：恶意破产避债往往涉及许多当事人、包含很多法律关系，其作案手段也多种多样，有本文提到的与大股东合谋以形式合法的合同非法转移财产，也有在清算前突击发奖金、福利，也可以以明显的低价处理财产，而现行刑法仅规定“隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产”，种类极为有限，基本上是比较“原始、落后”的手段，根本无法调整发达的市场经济中可能出现的日益增多的犯罪手段。
以上行为由于程序繁杂，需要经过的“关节”很多，难免会被发现，为了顺利进行，常常伴随着贿赂犯罪，这也应当予以重视。
4、刑罚过轻：恶意破产犯罪往往可以逃避数以亿计的债务，极大损害了债权人、担保人的利益，侵犯了小股东的利益，危害了经济信用，特别是造成了银行的大量呆帐，极易引发金融危机，应该是十分严重的犯罪，而我国刑法仅规定“对其直接负责的主管人员或其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处二万元以上二十万元以下罚金。”一方面对犯罪自然人的刑罚过低，无法遏止其犯罪欲望，另一方面没有对法人、单位的刑罚，使得收益最大的当事人却不承担无任何风险。
三、关于破产犯罪立法的完善意见
1、将犯罪主体扩大为：清算公司及其股东、董事、经理及其他高级管理人员（即债务人或准债务人及负直接责任的责自然人）；与该清算公司通谋的公司、单位及相关人员（即第三人及负直接责任的自然人）。
2、将犯罪行为的发生期间扩大为：清算期间及清算前一年内（参见：我国台湾破产法规定“破产程序开始前一年”）。犯罪期间也不宜太长，否则会过分干预公司的正常经营，并且作为债权人的银行等单位也应当采取必要的担保措施或者强化对债务人的财务监督以加强风险管理。
3、将犯罪主观要件确定为：有为自己或者他人在破产程序中谋取利益或者损害债权人利益的故意。同时对过失行为，如果后果严重的，也应当给予刑事处罚。
4、将犯罪手段确定为，即清算前及清算过程中的欺诈性行为，包括但不限于：
a、隐匿、私分属于清算人的财产，或实施对债权人不利的处分（赠送或者明显的低价转让财产，放弃债权等）；
b、虚伪增加清算人财产的负担（如：捏造债务、承认虚假债务等）；
c、隐匿、毁弃、损坏商业帐簿或者不正当记载商业帐簿
5、加重刑罚：破产犯罪的后果一般都极为严重，有必要加重刑法，比照日本法，应当处以十年以下有期徒刑。
6、针对破产过程中的大量的贿赂犯罪，应当根据主体的差异，分别适用商业贿赂犯罪或者贿赂犯罪的法律规定。
因此，建议将刑法第一百六十二条修改为：
“公司、企业有为自己或者他人在破产程序中谋取利益或者损害债权人利益的故意，在破产前一年内或者在进行破产时，有以下行为之一的，严重损害债权人或其他人利益的，对该公司、企业直接负责的主管人员或其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处二万元以上二十万元以下罚金；造成特别严重后果的，处以十年以下有期徒刑，并处二十万元以上二百万元以上罚金或者没收财产；如果该公司继续存在的，处以其非法受益或者给债权人所造成损失的一倍以上五倍以下的罚金。（欺诈破产罪）
（一）隐匿、私分财产；
（二）对商业帐簿作虚假记载，或者隐匿、毁弃、损坏商业帐簿；
（三）通过捏造债务、承认虚假债务等方法增加财产的负担；
（四）以无偿、明显低价的转让财产；
（五）其他欺诈性行为。
第三人为自己或者他人在破产程序中谋取利益或者损害债权人利益的故意，假冒破产债权人行使虚假权利，或者隐匿、脱漏破产财产，或者伪造、伪证破产债权证书等欺诈性行为的，按照前一款的规定处以刑罚。（第三人欺诈破产罪）。
过失有上述行为的，严重侵犯债权人利益的，处两年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处十万元以下罚金。（过失破产罪）
在破产程序中，破产利益关系人向破产清算人、破产管理人、破产债权人、破产监督人等行贿的，根据刑法关于商业贿赂犯罪（商业行贿、受贿罪）或者贿赂犯罪（行贿罪、受贿罪）的法律规定定罪量刑。（破产贿赂犯罪）
