中华人民共和国国务院于1991年颁布《城市房屋拆迁管理条例》（“《拆迁条例》”）并在2001年对其进行修订。该条例将制定被拆迁人货币补偿的金额、临时安置补助费和搬迁补助费的标准规于省级政府权限，而全国各省、市等也都就此颁布了相应的地方性法规。《拆迁条例》规定，拆迁人与被拆迁人达不成补偿安置协议的，由房屋拆迁管理部门裁决。当事人对裁决不服的，可以向法院起诉。然而，只要拆迁人按照条例所述对被拆迁人进行了货币补偿或者提供拆迁安置房、周转房，诉讼期间不停止拆迁的执行。

　　由于《拆迁条例》为拆迁人在法院判决未作出前的继续拆迁行为提供了“法律依据”，而此类诉讼本身是因被拆迁人不满拆迁人所提供的补偿安置安排而起，“强制拆迁”行为在实践中常常遭遇激烈的抵制。唐福珍自焚案是近来经媒体公开最为突出的例子。长期以来，社会公众和媒体对《拆迁条例》内容以及由此引发的各种社会问题十分关切并不满。中共中央关于建立和谐社会的政策以及《物权法》的通过加快了旨在对《拆迁条例》进行重大调整的立法工作。2007年12月，《国有土地上房屋征收和拆迁补偿条例》草案提交国务院常务会议审议。2009年12月和2010年1月，国务院法制办两次组织专家座谈会讨论该草案。考虑到近年来社会舆论对强制拆迁行为的强烈不满，法制办删除了草案中原有的“拆迁”字样，将新条例的名称相应调整为《国有土地上房屋征收与补偿条例》（“《补偿条例》”）。

　　《补偿条例》（征求意见稿）[1] 的立法目的和理念值得商榷。从立法目的来看，《补偿条例》是否仅只为规制因公共利益的需要而征收单位、个人的房屋及其他不动产的情形？如果是这样，条例为何在征求意见稿中纳入规定非因公共利益的需要而拆迁单位、个人的房屋并从事建设活动的条款（《补偿条例》第40条）？第40条大致规定，非因公共利益的需要，拆迁国有土地上单位、个人的房屋的，建设单位应当编制具体实施方案，并报房屋征收部门批准。除非条例所直接依据的上位法规《中华人民共和国土地管理法》第58条删除了有关非因公共利益旧城改造回收国有土地使用权的内容[2]，否则国务院没有必要进行这样的尝试。就立法层次而言，如果需要制定一部为了公共利益而征收单位、个人房产的单行法，并且能够将“公共利益”的内涵和外延均界定清晰的话，全国人大常委会作为立法机构[3]将更为适当。而从立法的重要性看，中国现阶段真正为了狭义公共利益而需要征收城市单位个人房产的情形在房屋拆迁活动中所占比例并不大。当前更亟需法律调整解决的问题是因商品房建造而导致的征收和拆迁行为。但假设以《补偿条例》的规定直接取代《拆迁条例》，《补偿条例》第40条不仅不能很好解决上述棘手问题，相反还可能增加问题解决的复杂和困难程度。只要条例中有了第40条，尽管其立法效果不容乐观，地方政府就能满意了。

　　从道德理论的角度来看，《补偿条例》也有待商榷。首先，为了平息公众和媒体对政府强制拆迁的民怨，“拆迁”二字在《补偿条例》的标题中被删除，但从法律意义上看这两个字是否存在并不影响问题的实质。无论“征收”或“拆迁”都意味着对物权人不动产的取得和拆除。其次，国务院法制办在拆迁补偿问题上倾向于按市场价格补偿。[4] 如果征收是为公共利益之目的从而采用公平市场价格的价格评估机制，这样的立法安排应能被普遍的价值观念接受支持。在此情况下，被征收人对房屋的个体主观估值将不会被考虑在内。虽然完全自愿的市场交易通常建立在交易者对交易标的物主观估值的基础之上，但这正是因公共利益而征收与因私人利益而收购之定价方式的本质区别。《补偿条例》中对拆迁补偿的条款是为公共利益的征收行为所设计，当其同样适用于40条所规定的非因公共利益拆迁单位、个人房屋的情形时，就否定了在非因公共利益拆迁时给予被拆迁人的补偿可以并应当包含个人主观价值评估这一重要的市场交易原则。在此情况下，当被拆迁人认为“公平市场价格”并不是其心目中的理想价格从而拒绝补偿安排时，很容易被贴上受公众谴责的“刁民”标签。显然，《补偿条例》的立法内容没有建立在坚实的道德理论基础之上。

　　再来看学者的论述。北大法学院五学者《关于对<城市房屋拆迁管理条例>进行审查的建议》仅从行使权力的主体和各方当事人的法律关系来看问题。例如，有关公共利益的界定，张千帆质疑“何为国家重点并纳入规划？地方政府是否也包括在其中？ 经济适用房、旧房改造、国家机关办公用房难道都是公共利益需要？” 张千帆在下文主要强调正当程序的重要性。[5] 同样，王锡锌也只强调民主议决程序的重要性。[6] 马德怀、应松年和王轶对公共利益的界定也有所评论。[7]

　　专家的评论也涉及《补偿条例》第28条。该条规定，被征收人以及与房屋征收决定有关的利害关系人对补偿决定不服的，可以依法申请征收复议，也可以向人民法院提起行政诉讼；在行政复议、行政诉讼期间，不停止补偿决定的执行。李平和王锡锌对此条均作出了批评。[8]

　　专家对征求意见稿批评最多的是《补偿条例》第40条。高新军的批评主要指向第40条中房屋征收部门应审批建设单位上报的拆迁实施方案的内容—政府部门究竟批准什么？[9] 马光远则号召网友“抵制”该条款。[10] 王锡锌也表示他曾多次要求国务院法制办删除这一条。[11] 马光远反对第40条的主要理由是该条违反了《宪法》和《物权法》的基本精神。[12]

　　虽然学者和专家们就《征收条例》所作出的上述评论和判断中的许多内容涉及道德理论，但是还没有一位学者从道德理论的视角详细分析因不同利益的驱使（公共利益或商业利益）从事征收或收购时所遇到的问题该如何解决。媒体显然不能很好地解释此类问题。媒体的主要功能是报道事实，充分论述社会上的道德伦理问题对媒体而言不符合成本效益原则。完成此分析和论述任务的应当是智力公民（intellectual citizen）。而智力公民将怎样分析当前中国城市个人私有房屋征收或拆迁的难题呢？

　　先从征收的目的谈起。经济学家认为基于公共利益而实行征收（eminent domain）是经济效益（economic efficiency）的需要。当政府要建的项目是地点特定时，为了公共利益而征收这一片土地及其房屋可以打破被征收人对这一特定地点的垄断。[13] 显然，为公共利益而征收有关土地及其房产能够使政府以公平的市场价格获取土地从而在为纳税人节省巨大开支的情况下完成公益项目建设（如机场、码头、公路、铁路，水利等）。[14] 经济学原理可以解释为公共利益而征收土地及房屋的本质。中国的公众和媒体也不反对纯粹为了公共利益的征收行为。然而，经济学原理没有坚实的道德伦理基础。经济效益说到底是为了社会效用的最大化。从效用（utility）的角度看，只要被征收人的总效用小于社会的总效用，政府就可以对被征收人的土地及其房屋进行征收。相应的，在征收的情况下，对被征收人的补偿也只需要符合公平的市场价值而不考虑被征收人的个人主观价值评估。

　　从这一角度看，任何复杂的社会问题都可以用单一的衡量标准（效用）来检验。被征收人单独的、特定的个性特征在这一过程中变得无关紧要。他们可以被加减，也可以成为某个社会目标或工程的工具。为了回避效用单一衡量工具广受谴责的情况，波斯纳主张用社会财富最大化的检验标准来衡量和解决复杂的社会问题。[15] 但是，社会财富最大化并不是目的，它只是手段而已。[16] 一个有深厚道德基础的理论必须以人为出发点。而有关人类发展（human development）和人类繁荣（human flourishing）的理论正以此为基础。亚里士多德认为人的本质是政治动物，她需要生活在国家里。[17] 国家使所有的人，在他们的家里、社区里过上美好的生活，这意味着一个完全的、满足的生活。[18] 他还说：

　　所有的这些活动都是热爱的体现。正是我们对他人的爱才使得我们更期望生活在社区里，这些活动都为作为国家目的的美好生活作出贡献，这也是我们所认为的幸福和美好的生活。[19]

　　类似的道德伦理观点也体现在社区主义理论中。在对自由主义的批评中可以找到社区主义的因素。[20] 社区主义者认为，自由主义理论中的自治的自我个体反映了对人类生活的茫然无知。事实上，附属于特定社区、集团和机构的基本组成因素构成了人类生活的丰富多彩，也正是这些因素形成了人类的特征。[21] 在社区主义者看来，社区和人的存在都是目的，他们都是人类发展和繁荣的组成部分。

　　Sen 认为发展的进程主要不是扩大商品和服务的供给，而是提高人的能力（capability）。关注能力因素迫使我们从特定的视角来看待发展的理论和政策问题。[22] 对权利的发展和安全性以及他们转变成能力的过程应获得特别的关注。[23] 然而，对于人的能力培养需要社区资源的投放。单纯依赖市场不能解决贫富差距问题，也无法完全供给培养社区中人的能力所需的资源。这意味着，提高人的能力离不开人们生活的社区（包括国家、省、市、县）。

　　纳斯波也是能力论理论的主要倡导者。在她看来，能力论（capability approach）认为，一个国家的宪法以及由它的法律传统对宪法解释的一个重要任务是确保所有的公民都能过上有尊严的生活。而实现这种目标的前提条件是获得人类生活最重要领域中的一系列核心能力。[24] 显而易见，能力论重视人们能做什么及能成为什么；而个人能力的培养常常离不开特定的社区。绝大多数人所需要的教育、医疗、住房等都要通过社区获得。我们的社区需要这些设施，也少不了机场、公路、铁路和商场等。

　　我们都生活在社区中。在社区主义者看来，美好的生活离不开权利和自治。有时没有权利我们无法提高能力。然而，我们也不应该忽视生活在社区中的人必须拥有的社会义务（social obligation）。在社区中，人出生后需要他人帮助、需要父母之爱、需要通过别人来获得教育和医疗；人晚年时需要他人照料和护理；人死后也还需要他人的料理。[25]

　　亚力山大这样说：“和其他人在社区中共同生活和得到特定资源都是人类繁荣的必要条件。作为社会品的财产权及其对应的义务只有在符合社区和人类繁荣利益时才应得到国家的认可和保护。”[26] 从社会义务论的角度看，人类需要在特定的社区里相互依赖以便提高能力和实现发展与繁荣。这就要求我们自己承担道德上的义务去支持和完善这样的社会环境。[27] 为这样的社会环境建造的项目当然包括道路、机场、通信设施、学校、医院和政府机关大楼，有时也包括商业购物中心。这些设施是人类成长的社会和文化环境基础。我们都是上述政治社区中的一份子。这样的社会义务在财产权领域的体现，是作为社会一员的财产所有人有义务向社会贡献出该社会所认定的为人类繁荣所必需的利益。[28] 这也就要求被征收人或被拆迁人为惠及社区全体成员发展的建设项目贡献出其对财产的个人主观价值，即只能要求个人财产的公平市场价值。或者说他们所要求的只要是自己拆迁后的居住质量不低于拆迁前的情形即可。事实上，我们的立法参与者也提倡这样的做法。[29] 只要符合帕累托（Pareto）标准，我们的社会就会更加和谐。

　　从这样的社会义务规范考虑，对征收是否从公共利益出发的界定标准应当是征收是否符合社区的共同利益。在此前提下，在中国这一环境中对公共利益的界定可以不同于美国和加拿大对此问题的定义。美国和加拿大早已是发达的市场经济国家，他们人口密度相对较小，城市化程度非常高。但中国仍然是一个贫富差距大、人口密度高、正在经历经济高速增长而又面临住房体制格局巨变的国家。在这样的国家里，进行危旧房改造甚至在住宅附近修建学校和商场，未尝不可作为公益项目。大型建筑设施内可以有教青少年钢琴、武术、舞蹈、书法的组织，也可以有老人护理机构等。这样的设施和机构有助于人们能力的培养和提高。现代人的生活离不开这样的社会文化环境。兴建奥运场馆一定是为了公共利益，但是对绝大多数的人来说，大型的商场更方便他们的生活。如果这样的想法有其存在的道理，我们就不必对公共利益的定义作过多限制。等到中国进入整体经济发达和城市设施建设相对完善的阶段，我们可以再开始严格限定公共利益的范围。全盘照搬西方的法律和实践从来不是最佳的选择，也无法在中国这一特殊环境最大程度促进人类的发展和繁荣。在过渡时期，我们也完全可以将大规模的商品房建设视作为了公共利益。

　　假如企业比政府能够更有效地提供商品房、经济适用房或廉租房，那么我们断定建造廉租房一定是为了公共利益而建造商品房一定不是为了公共利益并无充分理由。我们的标准始终应当是这样的项目是否发展和完善了社区的社会文化生活。当然，如果建造的项目只是一、两幢商品房，仅涉及几家被征收居民，带给发展商的利润又很高，那么当事人完全可以通过自愿的谈判来进行市场交易。这样的交易并不需要第40条之类的条款，一般的合同法就能处理。中间地带的案例是否符合公共利益完全则交由法院定断。在此情况下，法制办无需在附则中特别纳入第40条这样的条款。当然，是否有“拆迁”的字样也就变得无关紧要。

　　在这样的道德理论指导下，对危旧房改造的征收决定需要90％的同意和对危旧房拆迁补偿的决定需要66.67％的同意可以被统一起来（第13条）。既然在经济水平更高的香港对旧区（楼）改造集体同意的门槛已经酝酿准备从90％降低到80％，那么要求中国对危旧房改造的集体决定必须达到90％的标准是不明智的。80％的集体同意门槛更适合中国的实际情况。这是因为中国城市有更大范围的危旧房屋需要拆建。门槛太高会因少数不愿同意（hold out） 的人的漫天要价行为而难以完成旧城重建工作。如果对危旧房改造的集体决定也要求达到80％，那么便没有理由再去区分对危旧房改造的集体决定和对危旧房屋拆迁补偿的集体决定。简言之，对危旧房屋的拆迁和补偿的集体决定完全可以按80％的标准来执行。在现实中，同意补偿决定和同意危旧房改造的决定是密切相关的。在不同意补偿时又同意危旧房改造拆迁通常是不理性的。如果有80％这一统一的标准，法制办的工作也将容易的多。现在的两步曲条款对被征收人不公平，因为被征收人在交易谈判时会有巨大的心理压力。如果法制办能采用更人道的做法，何乐而不为？

　　在这样的道德理论基础上，《补偿条例》的重点可以放在对公共利益界定的主体和程序上。如果由法院来决定特定案件中的征收是否为了公共利益，程序上的要求可以简化。我们已经进入应该让法院处理此类案件的阶段。一个不信任法院的社会不可能是公义的。如果司法腐败严重，重点应该放在加强对法院和法官的监督和惩罚。这样的机制有利于长期公平正义社会的建立。严重限制法院的社会不可能有效和理性地限制政府的滥权。两害相权取其轻，给法院更大的权力有利于公民社会和法治社会的建立。如果继续由政府来作出征收和拆迁是否合理合法的决定，更广泛和深入的论证和听证程序必不可少。

　　从技术角度看，一旦法院或政府认为对危旧房的改造符合公共利益，《补偿条例》第13条就显得多余。危旧房改造过程中需要90％被征收人的同意只是法院或政府在判断对危旧房是否需要征收时必须考虑的其中一个因素。法院或政府应该考虑的是对危旧房的改造是否符合公共利益，即，对危旧房的征收改造决定是否有利于社区的整体利益和长远发展。

　　如果对危旧房的征收决定完全是出于商业目的，那么需要考虑法律是否可以对个人的财产权予以限制。普遍的观点是私人财产权不可侵犯。然而，没有一个社会对私人财产权的保护可以百分之百达到这样的程度。法律对私人财产权的保护只有在符合社区的整体利益及长远发展时才可以得以合理化。在英国和美国，个人在建造和使用房地产时只要侵犯了他人的利益（例如制造噪声或污染空气），他们的“滋扰”行为（nuisance）就会受到限制。我国的法律也有类似规定。在英国和香港，当某一收购方在目标公司中所取得股份达到90%之时，其有权强制剩余股权比例低于10％的其他股东在同一收购价格下卖出自己的股份。法律对公司股东可在特定条件下限制他们的财产权，那么为了美好的社区利益和人类的发展，我们为何不可对为了商业目的而收购住宅的主体采取同样做法？当然，房屋是人们的家，带有很大的感情色彩。在许多发达国家的商品房拆迁交易中，人们有接受交易和不接受交易的权利。但是，中国的国情不同，中国的城市还需要不断的发展。城市的发展和商品房供给的增加通常增加了人们就业的选择，也增加了子女就学的选择，这也在更大的程度上提高了被拆迁人的能力。公共利益或商业利益只是衡量的手段。真正的目的始终是征收或收购是否符合社区和社区中极大多数人的利益以及他们的长远福祉。当然，适用这一标准在不同国家可能带来不同的结果。

　　对为了公共利益而征收或拆迁城市单位、个人房产问题的讨论使我们看到中国当今对社会道德理论讨论的不足性。当然建立在道德理论基础上的财产权理论并不能非常容易地解决当今社会所有的立法、执法问题。但是这样的理论可以使我们直面有争议的疑难问题，也能在更大的程度上使人们认识到人类发展和繁荣目标的重要性。只要我们的公共政策能围绕这样的目标，任何事情都不难解决。在这样的指导思想下，经济学者和律师可以提供各种实现这一目标的工具和做法。

　　公众和媒体对中国城市房屋征收和拆迁问题的讨论和抨击体现了中国正在朝公民化的社会迈进。这非常令人欣慰，也是30年前的那代人无法想像的。在我们要求政府向社会公众负责和提高透明度时，中国社会的智力公民有必要去提高自己分析和判断问题的能力。仅仅批评政府和政府机构是不够的，政府也不完全一无是处。公众、特别是学者（智力公民）在对政府进行批评时应同时思考有什么方法可以使政府的工作做得更好。知识分子的公民应该是智力公民，而道德理论对智力公民的形成至关重要。复古没有希望，照搬西方的做法更行不通，中国完全可以走好自己的路。走向一个自由的政治和法治社会需要道德理论作为基础，而中国法学院缺少的正是道德理论的训练。



【作者简介】
郁光华，香港大学法学院。


【注释】
[1] 本文中《补偿条例》均指其于2010年1月29日由国务院法制办公布的征求意见稿。
[2] 《土地管理法》58条既包括因公共利益需要使用土地而收回国有土地使用权，也包括因实施城市规划进行旧城区改建而收回国有土地使用权。
[3] 在我国的立法实践中，对政策比较稳定和法律关系比较清楚的法律关系的调整，通常由全国人大常委会进行立法。
[4] 杨华云，《国务院法制办主任：新拆迁条例制订存三大难题》，国际在线，2009年12月28日，//big5.cri.cn/gate/big5/gb.cri.cn/27824/2009/12/28/3785s2716287.htm（最后访问日期2010年5月15日）。
[5] 程刚，《内地新拆迁条例被指存在大败笔：专家称仍为强拆开了口子》，《中国青年报》，2010年2月1日。
[6] 同上。
[7] 《学者谈新拆迁条例：公共利益界定五模糊之处引担忧》，//www.cns.hk:89/gn/news/2010/02-01/2101856.shtml （最后访问日期 2010年5月15日）。.
[8] 见注释5。
[9] 同上。
[10] 同上。
[11] 同上。
[12] 马光远《学者称房屋征用条例“第40条”违宪 建议删除》//news.eastday.com/c/20100201/u1a4992028.html (最后访问日期2010年5月15日)。
[13] Richard Posner, Economic Analysis of Law, 6th edn., (Boston, Little and Brown, 2003), pp. 55 - 56.
[14] Thomas Merrill, “The Economics of Public Use”, 72 Cornell Law Review 61，81 - 82（1986）。
[15] Richard Posner, “Utilitarianism, Economics, and Legal Theory”, 8 Journal of Legal Studies 103 - 40 (1979).
[16] Aristotle, The Politics (T. A. Sinclair trans.) (Harmondsworth, Penguin Books Ltd., 1962).
[17] 同上，第28页。
[18] 同上，第120页。
[19] 同上，第121页。
[20] Michael Sandel, Liberalism and the Limits of Justice (Cambridge: Cambridge University Press, 1982).
[21] 同上，第178 - 82页。
[22] Amartya Sen, Resources, Values, and Development (Oxford: Basil Blackwell Publisher Ltd., 1984), p. 529.
[23] 同上。
[24] Martha Nussbaum, “Forward: Constitutions and Capabilities: Perception against Lofty Formalism”, 121 Harvard Law Review 4, 7 (2007).
[25] Martha Nussbaum, “Capabilities and Social Justice”, 4 International Studies Review 123, 134 (2002).
[26] Gregory Alexander, “The Social Obligation Norm in American Property Law”, 94 Cornell Law Review 745, 749 (2009).
[27] 同上，第770页。
[28] 同上，第774页。
[29] 《王利明：拆迁条例草案已拟订》，//www.s1979.com/a/news/china/2010/0302/20511.shtml (最后访问日期2010年5月15日)。