【摘要】水行政听证制度是我国水法的一项重要制度，但有关水行政听证的概念以及存在的法律问题还存在许多法律漏洞。本文通过分析我国水行政听证法律制度中听证范围、听证主持人的法律地位以及听证自由裁量权等问题的探讨，对我国水行政体征法律制度提出完善的建议。
【英文摘要】 The water administration hearing system is very important one of China’s Water Law, but there are still many legal loopholes in water administration hearings concept as well as existence legal matter, this article through analyzes in the hearing scope of China’s water administration hearing legal regime, hearing directors legal status, the discussion about freedom decides after deliberation the power in hearing and so on, make the suggestion of how to consummate legal regime of China’s water administration system legal regime.
【关键词】水行政执法;听证程序;法律完善;要素分析
【英文关键词】Water administration law enforcement; Hearing procedure; Consummate the law; Factor analysis
【写作年份】2008年


【正文】
　　一、听证的含义及渊源
　　
　　（一）普通法系中的听证的含义及渊源
　　
　　听证的含义是“听取对方的意见”，指决定者在做出决定之前，通过一定的方式听取受决定影响之人的意见。听取对方的意见，在英国是自然公正原则的要求。美国继承了英国普通法上自然公正观念，并在联邦宪法中确立了正当程序原则。宪法修正案第五条“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由、财产”这条规定，适用于联邦政府机关。从而成为约束联邦政府机关的基本制度，也成为它们活动的基本准则。可见听证权在美国是一种宪法权利，也是一种最高性的权利，是所有的行政机关在做出对当事人的不利决定时首先应该尊重的。
　　
　　（二）大陆法系中的听证的含义及渊源
　　
　　值得注意的是，属于大陆法系的法国也是通过判例对这一程序加以规定的。如法国行政法的防卫权原则和对质程序，基本上浓缩了行政听证制度的全部内容。而德国等大陆法系国家崇尚秩序，曾经忽视了对个人权利的保障。即使在资本主义革命取得胜利后。受重实体轻程序的影响，认为完善的实体规则和事后救济已足以保障公民的权利，而忽视了对事前事中的程序规范。真正的对程序的重视则是二战后才开始，德国、意大利等战败国对战争进行了深刻的反思，制定了新宪法，也对国民的主体地位加以确立。在行政领域，国民也从受国家管理的客体成为国家主体，开始了对行政活动的事前事中参与。1976年通的德国《行政程序法》明确规定听证程序。此外，奥地利的《行政程序法》、韩国1987年的《行政程序法》、日本1993年的《行政程序法》均规定了听证制度。
　　
　　（三）我国关于听证的涵义解析
　　
　　在我国，关于“听证”的概念，目前有很多理解与表述。一般而言，广义上听证包括司法听证、立法听证和行政听证，指有关国家机关作出决定前，为使决定公正、合理，广泛听取利害关系人的意见的程序。狭义上，听证指行政听证，“为行政机关在作出影响行政相对人合法权益的决定之前，由行政机关告知决定理由和听证权利，行政相对人陈述意见、提供证据以及行政机关听取意见、接纳证据并做出相应决定等程序所构成的一种法律制度。”[1] 行政听证根据行政机关的活动性质不同，可分为行政立法听证、行政执法听证、行政司法听证。“行政执法听证是行政机关实施具体行政行为时，如果涉及单个或者涉及的是相互有争议的双方或者多方当事人时，行政机关应同时听取或者反复听取各方对立的观点和理由，准许各方互相进行辩论，给予当事人陈述自己意见、理由以及反驳对方意见的机会。”[2]行政执法听证包括：行政处罚听证、行政许可听证、行政裁决听证、行政强制听证（行政强制执行、行政强制措施）等主要类型。
　　
　　二、水行政听证的含义与法律依据
　　
　　（一）水行政听证的内涵
　　
　　本文所指水行政听证为水行政执法听证而不包含水水行政立法听证和水行政司法听证。所谓水行政执法，是指水行政主管部门及其工作人员在行政管理领域内，依照法定职权和程序通过具体行政行为实施水法律的活动。[3]新水法首次建立了流域管理制度，强化流域水行政执法，赋予流域管理机构在水资源规划、水资源分配和调度、取水权授予以及在水纠纷调处、水利执法监督检查和法律强制与处罚措施方面的权利，明确了各级水行政执法机关即县级以上人民政府水行政主管部门、流域管理机构及其水政监督检查人员的执法权。目前，我国县级以上人民政府水行政主管部门、水利部所属的流域管理机构或者法律法规授权的其他组织(以下统称水行政执法机关)组建水政监察队伍，配备水政监察人员，建立水政监察制度，依法实施水政监察。根据水利部的《水政监察工作章程》中的规定，此处所称水政监察是指水行政执法机关依据水法规的规定对公民、法人或者其他组织遵守、执行水法规的情况进行监督检查，对违反水法规的行为依法实施行政处罚、采取其他行政措施等行政执法活动。也就是说我国具体的水行政执法部门是水政监察部门。水行政执法项目主要有：河道采沙管理、取水许可监督管理、法定水利费的征收、执法巡查、水工程保护、水土保持监督、入河排污口监控和对违反水法规的行为实施行政处罚等以及相关水争议的行政裁决、行政强制等方面。
　　
　　所谓的水行政执法听证，可以这样界定：水行政机关实施具体行政行为时，如果涉及单个或者涉及的是相互有争议的双方或者多方当事人时，水行政机关应同时听取或者反复听取各方对立的观点和理由，准许各方互相进行辩论，给予行政相对人陈述自己意见、理由以及反驳对方意见的机会。笔者认为，水行政听证包括水行政处罚听证、水行政许可听证、水行政裁决听证、水行政强制听证（行政强制执行、行政强制措施）等主要类型。
　　
　　（二）法律依据
　　
　　之所以这样定义水行政听证，法律依据主要如下：
　　
　　1、法律层面：《水法》、《水土保持法》、《行政许可法》、《行政处罚法》，《行政复议法》等，由于我国目前还没有《行政强制法》因此，只能参照其他相关法律规定来操作。还有正在制定中的《长江法》、《黄河法》等等。
　　
　　2、行政法规、部门规章层面：《取水许可和水资源费征收管理条例》、《水行政处罚实施办法》、《水行政许可实施办法》、《取水许可管理办法》、《水行政许可听证规定》、《环境保护行政许可听证暂行办法》等规定。
　　
　　3、长江委员会：《长江委贯彻执行行政许可法，提高社会管理和公共服务水平实施意见》、《长江委行政许可实施程序规定》、《长江水利委员会水行政听证制度》等相关规定。
　　
　　4、其他规范性文件的规定。
　　
　　三、水行政听证制度存在的问题
　　
　　（一）水行政处罚实施办法中听证制度存在的问题
　　
　　1、《水行政处罚实施办法》毫无新意。完全是我国《行政处罚法》的相对细化，并没有针对水行政执法处罚听证进行特别的处理与创新。
　　
　　2、听证的范围相对比较窄。《水行政处罚实施办法》第34条规定：水行政处罚机关作出对公民处以超过五千元、对法人或者其他组织处以超过五万元罚款以及吊销许可证等水行政处罚之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，水行政处罚机关应当组织听证。《长江水利委员会水行政听证制度》也规定：对公民处以超过五千元、对法人或者其他组织处以超过五万元罚款以及吊销许可证等水行政处罚决定前，公民、法人或其他组织在规定期限内向长江委提出了听证申请的。这里对行政处罚的种类进行了规定，但这些范围显然太小。《水行政处罚实施办法》只对较大数额的罚款当事人可以要求听证，对同样是财产罚的没收违法所得却没有规定请求听证，而事实上没收违法所得的数额也可能是数额较大或巨大的。可见，《水行政处罚实施办法》关于听证的范围显然不合理。
　　
　　3、水行政处罚中并没有规定当事人有阅览卷宗的权利。在听证制度比较健全的国家，一般都规定了当事人在听证的过程中有阅览卷宗的权利。当事人没有阅览卷宗，他在听证过程中就难以对行政机关的指控提出有针对性的抗辩和反驳。听证是为了保护当事人的权益，没有阅览卷宗的听证显然与这一目的想违背。
　　
　　4、关于听证笔录的规定欠妥。《水行政处罚实施办法》42条规定：听证应当制作听证笔录。听证笔录交当事人和调查人员核对后签名或者盖章。听证笔录中有关证人证言部分应当经证人核对后签名或者盖章。听证笔录应经听证主持人审核后由听证主持人和记录人签名或者盖章。但其并没有明确规定，听证笔录是行政机关作出行政决定的唯一依据。试问如果听证笔录不能成为行政处罚决定的唯一依据，行政机关还是依自己的判断为根据的话，那听证只是一种形式，而没有实质意义的听证其价值又何在呢？
　　
　　5、听证程序规则不够具体。如：听证会主持人的权利、听证会参加人的资格等。听证程序是行政程序法的核心程序，它是实体正义和程序正义的结合。对程序的重视是其重点，如果它连程序也不健全，那么这样的程序法则没有意义。由此可见只有将听证的程序规则全面地规定下来，行政机关组织听证的程序发依据才能明确。
　　
　　（二）水行政许可实施办法中听证制度存在的问题
　　
　　《行政许可法》借鉴了国外的立法，行政许可规定正式听证的程序，何时启动正式听证程序则由其它单行法律规定，或者由行政机关自由裁量决定。由此分析可知，《行政许可法》把我国听证制度发展到了一个新的高度，并实现了一些重大突破。《行政许可法》规定的获得律师协助权，是我国听证制度在保护当事人权益的重大帮助，具有重大法律意义。水行政许可听证是指水行政主管部门对属于听证范围的水行政许可事项，在作出水行政许可决定前，依法听取听证参加人的陈述、申辩和质证的活动。
　　
　　《水行政许可实施办法》只是在第29条规定：法律、法规、规章规定实施水行政许可应当听证的事项，或者水行政许可实施机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大水行政许可事项，水行政许可实施机关应当向社会公告，并举行听证。水行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，水行政许可实施机关在作出水行政许可决定前，应当制作《水行政许可听证告知书》，告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。其中并没有具体涉及到听证的范围、主持人的地位，听证笔录的效力等问题，我们可以这样理解，就是直接适用《行政许可法》就可以了。但问题是，这样的规定对于《水行政许可实施办法》来说也就失去了制定的意义了。
　　
　　（三）水行政听证主持人法律地位的缺失
　　
　　《水行政处罚实施办法》第39条规定：听证主持人由水行政处罚机关指定水政机构非本案调查人员担任。《长江水利委员会水行政听证制度》第12条规定：听证主持人由听证机构指定非本案件调查人员或非审查该行政许可申请的工作人员担任，负责组织和主持听证会。水行证听证主持人作为听证活动中举足轻重的人物，其独立性是听证制度的核心内容。程序公正的条件之一是程序中立，裁判应在争端的各方参与者之间保持一种超然和无偏袒的态度和地位，不得对任何一方存在偏见和歧视。否则听证会就会呈现出一边倒的形式，听证会也会因此无法发挥出其应有的作用。然而，纵观这些部门规章，其规定所采取的只是行政机关内部职能分离，即在同一行政机关内部由不同的机构或者人员分别行使许可申请的审查与裁决权力的一种制度。这种内部职能分离是基于审理行政许可案件所需要的行政专业性知识，提高行政效率的考虑而设计的。这种做法比起职能不分有较大的优越性。但是从行政许可申请人和利害关系人的角度看，仍存在违反自然公正的嫌疑。因为，我国的听证主持人是由行政机关内部的非许可审查人员担任，并由行政机关负责人指定。其职权仅仅是具体组织和主持听证过程，而无权作出行政处罚决定，具有地位的依附性，这样会影响听证主持人的责任意识和作出公正、客观的判断，使之很难不受外界影响而独立主持听证。另外，由于“审查行政许可申请的工作人员以外的人员”的范围十分广泛，即可以是负责行政许可审查部门的其他人员，也可以是机关首长，还可以是本机关其他部门得人员，并且在实际操作中，大多数将听证主持人定位于本行政机关的法制机构工作人员。这样，难以避免这类人员与调查人员的接触及受到影响，难以保证听证主持人处于中立和公正超然的地位。
　　
　　此外，我国相关法律虽然规定听证主持人要职能分离，但没能避免听证主持人设置中的临时性的缺陷。同时由于没能建立稳定的听证主持人队伍，听证主持人的指定具有一定的随机性, 导致具有良好经验的听证主持人并不能将其积累的主持经验充分发挥。另外, 根据权责相结合的原则, 没赋予听证主持人对行政许可的建议权, 却让其承担一定的责任, 是显失公平的, 也不利于调动其积极性。
　　
　　四、水行政听证制度完善的法律对策
　　
　　（一）听证范围、形式、期间、顺序等的完善
　　
　　借鉴外国行政程序法主要从以下两点讨论。
　　
　　（1）听证的范围。建议扩大水行政听证的范围，不仅对与较大数额的罚款行政相对人可以要求听证，对同样是财产罚的没收违法所得也应规定可以请求听证。同时笔者建议对于行政强制措施也应准许听证。
　　
　　（2）听证的形式。《水行政处罚实施办法》、《水行政许可实施办法》都没有对这一点加以规定。根据我国行政诉讼法第54条规定“违反法定程序的……法院可以判决撤消或者部分撤消，并可以判决被告重新作出具体行政行为。” 听证的形式分为口头听证和书面听证，如果利害关系人提出口头听证，而行政机关没有举行听证，在法律规定必须举行听证的情况下，就涉及到程序违法的问题。但假如行政机关否认利害关系人提出过申请，而利害关系人也没有相应的证据，这时就对利害关系人不利。葡萄牙和我国澳门特别行政区行政程序法规定听证采取书面听证还是口头听证，由行政机关根据具体情况决定。在采取书面听证时，行政机关必须通知利害关系人，听取他的意见，给予的期间不得少于10天。行政机关选择口头听证的，最少要提前8天传唤利害关系人。因此我们也可以借鉴以上两部法律，规定无论利害关系人是口头提出还是书面提出，都应给利害关系人提供其提出申请的证明。
　　
　　（3）关于听证的期间。为了提高行政效率，保障利害关系人权益的同时，必须对某些期间做出具体规定。当事人提出听证的时间可以由不同具体行政行为的复杂性而有所不同，不管当事人口头提出听证还是书面提出听证，只要是在听证期间内提出都应该受理。听证权是公民的法定权利，正如公民的诉讼权利，只要法定期间没有超过，他的权利就不应丧失，即使他曾经有过相反的意思表示。
　　
　　（4）听证程序顺序。听证顺序必须进行细化，如：听证按下列顺序进行：1、审查人员提供审查意见的证据、理由；2、当事人及其委托代理人提出证据，进行申辩和质证；3、除当事人、委托代理人以外的其他要求参加听证的人员进行陈述；4、听证辩论；5、听证主持人征询各方最后意见。
　　
　　（5）听证笔录的决定作用量化。可以这样规定：听证结束后，听证主持人应当根据听证笔录，写出听证报告，提出建议，连同听证笔录一并上报本机关分管该项水行政工作的负责人。水行政主管部门应当根据听证笔录，作出水行政决定。未经听证笔录记录的内容，不得作为作出水行政许可决定的依据。
　　
　　（二）听政主持人的法律地位的完善
　　
　　鉴于听证制度对听证主持人提出了较高的要求，听证制度的实施效果也与听证主持人的水平、能力有较为密切的关系，我国应借鉴美国的行政法官集中使用制度。“美国的听证主持人的选任大致经过了三个阶段：第一阶段是审问审查官阶段。第二阶段是听证审查审查官阶段。第三阶段是行政法官阶段。”[4]美国的行政法官由文官事务委员会从具有律师资格和工作经验的人中，通过考试录用。行政法官具有独立性质，不受行政机关首长直接控制，除非有文官事务委员会所规定和确认的正当理由，否则行政法关不能被罢免。行政机关无权自己任命行政法官，只能从文官事务委员会所确认合格的人员名单中选择任命人员。他们在编制上是所在机关职员，在任免、工资等方面，不受所在机关控制，1981年修正的州示范行政程序法，规定行政法官集中使用制，即在州行政部门设立行政听证局，行政法官根据听证局的指派可以在不同机关服务。
　　
　　有鉴于此，我国应建立一支相对独立、稳定的听证主持人队伍， 要求听证主持人具有专业法律知识和若干年以上行政管理工作经验，并通过全国统一考试取得资格证书，然后与其所在行政机关脱钩。例如可以规定听证工作人员应当具备以下条件之一：1、从事水行政许可工作两年或者两年以上；2、从事水利法制工作两年或者两年以上；3、具有律师资格或者法律执业资格。设立专门机构对听证主持人进行统一管理制度，根据听证案件的具体要求， 统一选派主持人，并负责参与主持人级别的晋升、罢免等。听证案件中的主持人不限定为一人，最好以听证委员会的形式出现, 由政府部门、行业主管部门、相关领域专家、学者等几方面的代表组成，这是行政决策的可行性、合理性和科学性的内在要求所决定的。当然职能分离也不是绝对的，在某些特殊领域，职能分离仍有若干例外。如在对申请原始许可证的决定程序，涉及价格的正当性与选用的程序，或涉及公用事业、公共运输的设施和经营活动的程序中，应当允许相对融合。


【作者简介】
侯巍巍，女，法学硕士，讲师，研究方向：环境资源法；马波，男，法学硕士，讲师，研究方向：环境资源法。
 
【注释】
[1] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》[M]（第二版），北京大学出版社、高等教育出版社，2006年版，第382页。
[2] 胡锦光、刘飞宇：《行政处罚听证程序研究》[M]，法律出版社，2004年版，第155页。
[3] 郭强：《从新水法颁布谈加强水行政执法》[J]，载于《水利发展研究》第二卷 2002年第10期，26页。
[4] 竺效：《环境行政许可听政专家主持人制度初探》[J]，《法学评论》，2005年第5期，第43页。