【摘要】2007年颁布的物权法规定：依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。即确认水权为用益物权，既满足了物权法定主义的要求，也为水权制度建设奠定了基础。同时，有关水权的性质和特征还需要进一步地加以论证和明晰：水权可以是不动产性质的用益物权，水权是经过行政许可方式获得的用益物权，消耗性水权中不包括处分权，水权中应包含生态性水权。
【英文摘要】The 2007 promulgation of the Property Law provides that: the prospecting and mining rights, water rights and use of the waters, the beach engaged in farming, fishing rights are protected by law. That is to confirm the water rights for the usufruct property rights, and satisfying the property rights of the statutory requirements for lading the foundation for the water rights system. Meanwhile, the water right of the nature and characteristics need further verification and to be clear: the right of water can be the estate usufruct property rights, the right of water is the result of administrative licensing access to the usufruct property rights, the consumption of water rights is not included in the action Power, water rights should include ecological water rights.
【关键词】水权;用益物权;行政许可;生态性
【英文关键词】water rights; usufruct property rights; administrative licensing; ecological
【写作年份】2008年


【正文】
　　一、水权界说
　　
　　当前，国内理论界对于水权的概念并没有一个统一的、定性的界说，存在着多种理解。这些观点主要有3类：一种观点认为水权是指水资源所有权、水资源使用权、水资源管理权；[1]第二种观点认为水权是指水资源使用权或者收益权，不包括水资源的所有权，它是独立于水资源所有权的一种权利，也是一项法律制度；[2]第三种观点认为水权是以水资源的所有权为基础的一组权利（权利束或权利簇）。[3]
　　
　　第一种和第三种观点将水资源所有权纳入水权之中，不符合“从所有到利用”的现代物权法发展方向。根据《水法》第3条规定，水资源属于国家所有，水资源所有权是禁止转让的。如果将水资源所有权纳入水权之中，水权的转让和水市场的建立都会遇到不可逾越的法律障碍，从而不利于水资源的优化配置。从世界上其它国家的水权制度来看，通说都主张水权不含水资源所有权。在美国西部，大多数水法都宣称公有权存在于水资源之上，采用先占原则规范用水权，用水人从州的水资源管理部门获得许可证时，该用水权就是水权。在日本，学说认为水权是利用水的权利而非对水享有所有权。我国台湾水利法规定，水权是依法对于地面水或地下水取得使用收益的权利。
　　
　　第二种观点将水权定位于使用、收益的权利，廓清了水资源所有权与水资源使用权的关系并且认识到水权类型的多样性，是一种比较科学的定义方式。
　　
　　二、水权的分类
　　
　　水权是一集合概念，标示着一系列权利。水权系列内部存在着各种具体的水权，其目的、功能、构成、效力、登记内容或许不同，并且在某些分类中表现得更为突出：1.以水权行使的形态为分类标准，水权的类型有汲水权、引水权、蓄水权、排水权等。2.按照水资源的使用目的，可以把水资源使用权分为航运使用权、养殖使用权、发电使用权、水上娱乐使用权、排运使用权等。3.以生成的阶段与效力的强弱为标准，水权可被分为不完全水权与完全水权。该分类适用于基于取水许可而产生水权的场合。4.基于水权取得的原则不同，水权可有基于河岸权原则取得的水权与基于先占原则取得的水权之分。5.以是否河道内用为标准，水权分为河道内用水权与河道外用水权。6.基于是否消耗水体为标准，水权可分为消耗性用水权与非消耗性用水权。
　　
　　三、对水权特征的思考
　　
　　（一）水权可以是不动产性质的用益物权
　　
　　有的学者认为水权是在水资源上设定的用益物权，而水资源属于动产。因此，水权是动产用益物权。水权作为动产用益物权的出现，表明了用益物权客体突破了不动产的界限，体现出用益物权客体多样化的发展趋势，是对传统民法的突破。[4]
　　
　　传统的民法理论认为，用益物权只能在不动产上设定，而不能在动产上设定。台湾学者王泽鉴认为“存在于不动产上的物权，称之为不动产物权，属之者有不动产所有权、地上权、地役权、永佃权、典权和抵押权。存在于动产上的物权，称之为动产物权，属之者有动产所有权、动产质权和留置权”。[5]台湾学者史尚宽认为“动产物权，则有所有权、动产质权、权利质权、留置权四种”。[6]梁慧星认为“用益物权只能成立于不动产”。[7]王利明认为“用益物权的客体应限于不动产”。[8]魏振瀛认为“用益物权是不动产物权。用益物权的标的物只限于不动产”。[9]
　　
　　作为一种物权，水权的客体亦应满足作为物权客体的物所必须满足的几个条件：1.必须是有体之物。所谓有体之物，是指具有一定的物质形体，有确定的界限或范围，能够客观地被人们所感觉到的物。因为，整个物权法的规则都是建立在对有体物支配的基础之上的。2.必须是单一之物。所谓单一之物，是指形态上能够单独存在的物。形态上不能单独地，或者说个别地存在物，不能作为物权的客体。3.必须是独立之物。所谓独立之物，是指在物理、观念、法律上能够与其他的物区别开来而独立存在的物。其中，物理上的独立性是主要的，而物理上的独立性乃指物必须在现实形态上与其他物相区分并为主体所占有和控制。4.必须是特定之物、即具有单独的特征，不能以其他物代替的物。
　　
　　水权的客体较之传统的物权客体有很大的特殊性，水的流动性导致在现有的条件下，法律较难规定某部分水具体，排他地属于某人占有和使用，但是，水权的表现形式也因为具体情形的不同呈现出不同的形态；有的以特定的水域面积界定水权客体，有的以一定的水量界定水权客体，有的以一定期限的用水作为水权的客体。[10]同时，水资源作为一种特殊的自然资源，具有不同于民法上一般财产的许多特性，水资源的物理性质决定了确定水权客体范围、水权的排他性等在法律上有一定的困难，但随着技术的发展，可以确定不定期的水量，一定地域或一定范围的水享有权利，该权利一旦取得，就应该受到法律的保护。[11]此时，经过界定好的确定的地域、确定范围、定期的水量的水，具有不动产物权的特点，它可以包括：汲水权、引水权、蓄水权、排水权、航运水权、竹木流放水权，养殖使用权、发电使用权、水上娱乐使用权等等。
　　
　　我国的《物权法》第123条规定：依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。《物权法》关于水权的规定也不是完美无缺的，也存在一些缺憾。由于水权是汲水权、引水权、蓄水权、排水权、航运水权、竹木流放水权等一系列权利的总称，因此《物权法》仅规定取水权而没有确认整个水权制度，在立法上还显得简单。因为《物权法》只是概括地规定了水权制度，所以，规定水权的具体种类和内容的任务只能由水法来承担。通过的水法中只规定了取水权制度，而没有规定水权转让制度。2006年4月15日开始实施的《取水许可和水资源费征收管理条例》第27条规定了取水权转让制度，并且授权国务院水行政主管部门制定具体办法。但是，由于水权是集合概念，是汲水权、引水权、蓄水权、排水权、航运水权、竹木流放水权等一系列权利的总称，因此仅仅规定取水权转让制度显然不够。完善水权制度还需要依靠再次修订《水法》，而认识到水权可以是不动产性质的用益物权对于更好地把握水权的制定有重要意义。
　　
　　（二）水权是经过行政许可方式获得的用益物权
　　
　　水权到底是私权、公权还是公私兼有？学者们众说纷纭。最普遍的一种观点是认为水权是一种具有“公权性质的私权，”“属于民法上一类新型的用益物权”。还有一种观点认为“水权并非是一项私法性权利，而为典型的社会性权利，是公民和组织向国家要求的权利”。[12]
　　
　　水权是一种用益物权，但其与传统的物权存在着较大的差异。水权不是单纯民法上的私权，兼具公权性质。在德国“用水权是一种既有私法权利的性质，也有公法权利的性质的权利”；[13]台湾学者史尚宽先生认为水权为跨公私法之独特权利；[14]法国学者将包括水的利用为内容的地役权调整称为“行政地役权”。[15]由此可以看出，在国外和我国台湾地区法学界，水权为具有公权性质的私权已得到普遍认同。水权性质的双重性是由水权客体———水资源兼具私人物品和公共物品双重属性决定的。一方面，由于水资源的稀缺性、效用性和可支配性，导致可对水资源进行排他性的支配，为权利人所占有、使用和收益从而决定水资源可以成为“私人品”。[16]因此，水权对于水权人来说首先是一种私权。另一方面，水资源具有重要的生态价值，影响和决定人和其他生命体的生存及发展，使之同时又成为“公共品”。由于水资源的开发利用涉及水土保持、防洪、航运、水污染防治、水文监测、流域内部及流域之间的水量分配、生态环境保护等诸多社会公共利益，水资源所有人可以对水权的存在和行使从保护生态和社会利益角度出发予以制约，使水资源开发利用达到个人效益追求与大众生存需求及生态环境需求的协调，这些都使水权带上了浓厚的公法色彩。
　　
　　《行政许可法》第12条规定：有限自然资源开发利用需要赋予特定权利的事项，可以设定行政许可。《水法》第48条规定：直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并交纳水资源费，取得取水权。因为水权首先是由《水法》规定的用益物权，所以水权可以称为特别法上的物权。又因为水权具有行政许可的特点，具有公权力干预的色彩，因而水权可以称为跨公私法之独特权利，具有公权色彩的私权。在水权领域，公权力（政府）和私权（市场）发挥作用的范围应该多大？对政府和市场发挥作用的范围可以按照水资源的不同功能作为区分标准。具体而言，水资源生存保障和生态环境方面的功能，表现为基础生活用水和生态用水，应该由政府采取行政措施予以管理和保护。而水资源的经济方面的功能，即多样化用水，如发电、灌溉、养殖、捕捞、航运等方面的开始利用，应该交给市场，由水资源所有者的代表通过市场去经营，政府对此不再进行直接干预。[17]
　　
　　（三）消耗性水权中不包括处分权
　　
　　根据水权人在对水进行使用、收益时是否需要消耗水为标准，可以将其分为消耗性水权和非消耗性水权。有学者认为：消耗性水权的权利人在对水进行使用、收益时需要对水进行实体上的处分。例如家庭用水权的权利人在日常生活中对水进行使用后，根本无法将水原样返回，必须对水进行实体上的处分。因此，消耗性水权的内容不仅包括对水进行使用、收益的权利，而且还包括对水进行实体处分的权利。由于对物进行实体上处分的权利属于所有权的固有内容，消耗性水权应纳入所有权调整的范畴。无论是从消耗性水权的权利内容还是从消耗性水权在实践中的运行来审视，权利人拥有的是切切实实的所有权。[18]
　　
　　现实中具体的家庭用水可以对水进行处分，这里的水不是法律和技术上所规定的确定的定期、定量、定地域、定范围的水，不符合物权客体关于物的限定，因而，他不是对物权和所有权的处分，不能纳入所有权的调整范围。消耗型水权，在具体的环境下消耗的是具体的水，不是物权意义上的水，其不应纳入所有权的调整范围。另外，行政管理时对确定的定期、定量、定地域、定范围的水的处分，是一种对水资源的物的处分，因为其处分的对象符合物权客体关于物的限定，然而，这种处分又不是具体的对水的实体处分，因而也不属于所有权的调整范围。
　　
　　（四）水权中应包含生态性水权
　　
　　水权是汲水权、蓄水权、排水权、航运水权、竹木流放水权等一系列权利的总称。水资源作为一种宝贵的自然资源，是自然环境的基本要素，它在具有经济价值的同时也具有重要的生态价值。从生态学的角度而言，水资源是人类生存和发展不可缺少的先决条件，它和其他自然资源一起与人类通过能量流动、物质循环和信息传递构成了一个共生共荣的生态系统。作为生态资源的水资源具有整体性和自我调节性这两大属性。整体性是指水资源在自然界中以一个整体为方式而存在，任何人都不能对其进行独占，也不能对其进行排他性的使用。对生态性水资源的整体性属性的调整，物权法显然是无能为力的，必须由环境法来承担。水资源的自我调整性又称水资源的污染承载力，是指水资源是一个具有自我更新、自我恢复功能的生态系统，在一定的范围和程度内，这一系统具有一定的调节能力，对来自外界比较小的冲击能够进行补偿和缓冲，从而维持其稳定性。[19]水资源的污染承载能力是一种资源，它应该成为物权法的调整范畴。权利人对水资源的污染承载能力所享有的权利可以称为水体容量使用权。水体容量使用权是指权利人对特定水域的环境容量所享有的占有、使用和收益的权利。水体容量使用权无论是在权利主体的一般性、权利的独立性和权利目的的用益性上，还是在权利的内容和客体上，均满足用益物权制度的基本要求，它是一种新颖的用益物权。


【作者简介】
姜双林，男，副教授，硕士生导师，浙江林学院环境法治与社会发展研究中心副主任，浙江省法学会环境资源法学研究会秘书长；王宝臻，男，浙江林学院环境与资源保护法学研究生。


【注释】
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2.裴丽萍.水权制度初论[J].中国法学，2001,（1）.
3.曹明德.论我国水资源有偿使用制度———我国水权和水权流转机制的理论探讨与实践评析[J].中国法学，2004,（1）.
4.丁渠.浅议我国水权制度的立法完善[J].人民黄河,2007（5）：5-6.
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6.保罗·萨缪尔森.经济学[M].16版.萧琛，译.北京:华夏出版社，1999.
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