【摘要】过去的法律史研究认为，儒家化是中国古代法最基本的原则，事实上明清律例并非如此。作为律例的核心部分，户律所体现的是契约和均平，刑律体现的是报偿，具有总则性质的名例律与诸图服制体现的是罪罚有等和罚当其罪，而其共有的原则就是利益上的平衡。
【英文摘要】过去的法律史研究认为，儒家化是中国古代法最基本的原则，事实上明清律例并非如此。作为律例的核心部分，户律所体现的是契约和均平，刑律体现的是报偿，具有总则性质的名例律与诸图服制体现的是罪罚有等和罚当其罪，而其共有的原则就是利益上的平衡。 [关键词] 明清 律例 契约 均平 报偿
【关键词】明清；律例；契约；均平；报偿
【写作年份】2008年


【正文】

瞿同祖先生认为，“（中国）古代法律可说全为儒家的伦理思想和礼教所支配”，[1]而一个需要追问的问题是，中国古代法在多大程度上被“儒家化”了？或者说，“儒家化”是否就是中国古代法最主要的精神？本文将以明清律例中的名例律（诸图服制）、户律和刑律为基础，在反思“法律儒家化”的同时，对律例的基本原则予以讨论。


　　一、名例律与诸图服制中的利益平衡

　　名例律是律典的总则，明清律典的名例律大致相同。《大明律》的名例律共有四十七条，《大清律例》则少一条。[2]除此以外，《大清律例》还将《大明律》的“诸图”和“服制”提到名例律之前，鉴于其也具有总则性质，这里也一并讨论。

　　（一）名例律中的利益平衡

　　就名例律的所有律文来看，具有明显“儒家化”特征的条文主要有“十恶”、“八议”、“应议者犯罪”、“应议者之父祖有犯”、“犯罪存留养亲”、“老小废疾收赎”、“亲属相为容隐”，共八条，占名例律的六分之一左右。就“诸图”和“服制”而言，“服制”属于“儒家化”的范畴，而“诸图”之中，只有“丧服图”和“徒限内老疾收赎徒”具有“儒家化”色彩，其余“六脏图”、“纳赎诸例图”、“过时杀伤收赎图”、“诬轻为重收赎图”、“五刑图”以及“狱具图”都属于法家之法。[3]仅以数量而论，具有“儒家化”色彩的律例明显不构成名例律的主流。

　　事实上，那些具有“儒家化”色彩的名例律基本精神也并非是儒家的。“犯罪存留养亲”、“亲属相为容隐”以及“老小废疾收赎”这三条是最为鲜明的“儒家化”条款，前两条体现了儒家的孝道以及宗法伦理，后一条体现了儒家的恤刑理念。但正如苏亦工先生所言，儒家的根本精神在于“仁”，明清律例将违反儒家伦理的行为处以刑罚，本身就是儒家精神的庸俗化和“外儒内法”的体现。[4]另外，“十恶”条主要是对统治者认为最严重的十种犯罪进行严惩，但是“八议”之人犯“十恶”，以及“应议者之父母”犯“十恶、反逆缘坐及奸盗杀人、受财枉法者”，不适用奏请程序。这两个但书反映出罚当其罪的法家观念实际上优先于儒家伦理原则。

　　就名例律的全部内容而言，更多地具有法家色彩。除了少数“儒家化”律文以外，名例律主要由刑罚条款、官僚制条款和技术性条款构成。

　　先说刑罚条款。名例律第一条为“五刑”，“五刑”条虽然只是简单地规定了笞、杖、徒、流、死五种刑罚，以及各类刑罚的等级，但其昭示的精神则很明显，就是用刑罚来报偿犯罪，并且报偿有等。《大清律例》在“吏、户、礼、兵、刑、工”六律之后设置“总类”[5]，将所有的罪行分列于“五刑”的各等之下，显示出罪与罚的一一对应关系，虽然此种报偿并不一定“等值”，但是对律例精神中的报偿理念作了最为直观的注解。其余的刑罚条款，比如“犯罪得累减”、“常赦所不原”、“犯罪自首”、“二罪俱发以重论”、“共犯分首从”等项都属于律学的产物，有些技术性较强，但溯其根本原则，还是刑罚的报偿理论。这里简单举例说明。“常赦所不原”条：“凡十恶，杀人，盗系官财物，及强盗，窃盗，放火，发冢，受枉法、不枉法脏，诈伪，犯奸，略人，略卖、和诱人口；若奸党，及谗言左使杀人，故出入人罪；若知情故纵听行，藏匿，引送，说事过钱之类一应实犯，虽会赦并不原宥。其过误犯罪，及因人连累致罪，若官吏有犯公罪，其赦书临时定罪名特免，及减降从轻者，不在此限。”[6]“赦免”乃是对刑罚的一种宽宥措施，此条以列举的方式规定了“会赦并不原宥”的罪行，其目的在于避免重罪被减轻处罚，突出了重罪重罚和罚当其罪的报偿理念。再来看“共犯分首从”条：“凡共犯罪者，以造意为首，随从者，减一等。若一家人共犯，止坐尊长。若尊长年八十以上及笃疾，归罪于共犯罪以次尊长。侵损于人者，以凡人首从论。若共犯罪而首从本罪各别者，各依本律首从论。”[7]此条中“一家人共犯，止坐尊长”具有“儒家化”色彩，但是，其有两项重要的修正：一是“若尊长年八十以上及笃疾，归罪于共犯罪以次尊长”；二是“侵损于人者，以凡人首从论”。之所以作前款修正，是因为“尊长年八十以上”及“笃疾”依律应收赎或者勿论，以致于罪行无法得到抵偿，不符合报偿原则。而后款修正的缘由也不难看出：所谓“侵损”，“侵谓窃盗财物，损谓斗殴杀伤之类”，此种情形使事主利益直接受损，故不得“止坐尊长”，而需施害人亲自承受刑罚，才能彻底践行报偿原则，在此情形之下，以其犯罪之次尊长来承担罪责就成为必要。从这两条律文中，我们可以看到，报偿原则是刑罚条款的基本精神，尽管有的律文受到“儒家化”的影响，但依然服从于报偿原则。

　　官僚制条款是名例律中的重要内容，主要有“职官有犯”、“文武官犯公罪”、“文武官犯私罪”、“以理去官”、“无官犯罪”以及“同僚犯公罪”等。瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》里，显然把“阶级”看作是“贵贱有等”的儒家思想的范畴，但事实可能不尽然。法家虽然强调“君臣上下贵贱皆从法”，但同时又主张“尊君”和“重吏”，这种理论上的困境决定了官吏在实践中享有特权。事实上，“吏治”本身就是法家的制度而非儒家的产物，将官僚特权条款简单归结于“儒家化”之下过于表面。就律文的具体内容而言，将“文武官犯公罪”和“文武官犯私罪”进行区分，显然是站在国家主义的立场，作出与犯罪主观恶性相适应当处罚。“同僚犯公罪”也是如此，根据犯罪直接责任的大小，对不同官吏作出区别惩罚。此类条款的基本原则也是罚当其罪。

　　名例律的总则性质决定了技术性条款的存在。比如，“加减罪例”、“本条别有罪名”以及“断罪无正条”等条款都是对律例适用进行指引；而“称日者以百刻”、“称乘舆车驾”以及“称道士女冠”等则是对术语进行解释。就性质而言，应该将它们归于律学的范畴，与儒学无关。

　　（二）诸图与服制中的利益平衡

　　名例律前的“诸图”和“服制”所蕴含的精神也不难把握。“六脏图”将六种脏罪非法所得的收益与相应的刑罚按照等级对应作表；而“纳赎诸例图”、“过时杀伤收赎图”以及“诬轻为重收赎图”则是将刑罚与收赎的金钱额度按照等级对应作表。这里至少有两点值得注意：

　　一、无论是脏罪的收益和刑罚，还是收赎的刑罚与金钱，都表现出鲜明的差等性和对应性，轻罪轻罚，重罪重罚，轻罪轻赎，重罪重赎；

　　二、在刑罚和金钱之间，表达了一种可兑换性和兑换的尺度，这在很大程度上意味着刑罚和金钱都只是“利益”的不同表现形式，“利益”是律例的根本着力点。在“丧服图”和“服制”之中，我们的确看到了儒家宗法思想对律例的影响，但它显然不是“诸图”和“服制”的主要特征。

　　通过对名例律的简单梳理，我们基本上可以看到：虽然“儒家化”是名例律的一个鲜明特征，但它并不是最主要的特征。明清名例律在更大程度上是法家思想的产物，它最主要的精神是罪罚有等和罚当其罪，也是利益平衡原则的一种体现。

　　二、户律中的利益平衡：契约与均平

　　明清律典中的户律，除了有关经济管理的规定之外，还包括被称为“细故”的户、婚、田、债等问题的规则，虽然它们并不关涉国家的重大利益，并且数量有限，但实际上涵盖了普通民众生活的大部分领域。

　　（一）户律中的契约原则

　　明清时期虽然并不存在“契约神圣”的法律信仰，但是契约原则却是户、婚、田、债律例中最重要的制度性因素。

　　先来看婚姻制度。明清婚姻首重媒聘，是一种典型的契约行为。律例对此也明确宣示：“凡男女定婚之初，若（或）有残、（或废）疾、病、老、幼、庶出、过房（同宗）、乞养（异姓）者，务要两家明白通知，各从所愿，（不愿即止，愿者同媒妁）写立婚书，依礼聘嫁。若许嫁女已报婚书，及有私约，（谓先已知夫身残疾、老幼、庶养之类。）而辄悔者，（女家主婚人）笞五十；（其女归本夫。）虽无婚书，但曾受聘财者，亦是。”[8]这段律文至少包含了三层意思：第一、诚实。律文将实践中最可能隐瞒的瑕疵情形详细列举，“务要两家明白通知”，保证了交易信息的真实性。不仅如此，清例还规定“指腹、割衫襟为亲者，并行禁止”[9]，其目的也是为了防止因瑕疵不明而悔婚。第二、自愿。“各从所愿，不愿即止”，帝制中国习惯上被认为是不自由的社会，而在这里，自由意志被加以强调，作为婚约订立最重要的要件，契约色彩鲜明可见。第三、守信。无论是“已报婚书”还是“有私约”，都不得“辄悔”；即便没有“婚书”，“曾受聘财”，亦不得毁约。对“约”的效力保护由此可见一般。

　　违反婚约，依过错责任原则受罚：“若许嫁女已报婚书，及有私约，而辄悔者，笞五十。”悔约如此，再许他人亦是：“若再许他人，未成婚者，（女家主婚人）杖七十；已成婚者，杖八十。后定娶者（男家）知情，（主婚人）与（女家）同罪，财礼入官；不知者，不坐，追还财礼”。除此以外，违反婚约的过错责任还体现在财礼上面：“财礼，若娶者知情，则（不论已未成婚，俱）追入官；不知者，则追还主。”[10]虽然律例禁止悔婚，但是如果对方有法定过错，则不受此限：“其未成婚男女，有犯奸盗者，（男子有犯，听女别嫁。女子有犯，听男别娶。）不用此律。”[11]很显然，在一方犯奸盗之后若不解除婚约的话，无过错方的利益将会受损，契约双方的利益平衡就被打破。

　　当然，契约因素的存在并不意味着不平等被消除。丈夫可以“七出”为由，解除婚姻[12]，但是，律例禁止妻子单方面解除婚约——“若（夫无愿离之情。）妻（辄）背夫在逃者，杖一百，从夫嫁卖；（其妻）因逃而（辄自）改嫁者，绞。（监候。）其因夫（弃妻）逃亡，三年之内不告官司而逃去者，杖八十；擅（自）改嫁者，杖一百。”[13]不过，从另一个角度看，“七出”之条，未尝不可以理解为由于婚姻义务的履行瑕疵而造成契约的单方面解除。

　　明清时期田宅和钱债制度的契约色彩应该不输于婚姻制度。先说钱债制度：“违禁取利”条规定：“其负欠私债，违约不还者，五两以上，违三月，笞一十，每一月加一等，罪止笞四十；五十两以上，违三月，笞二十，每一月加一等，罪止笞五十；百两以上，违三月，笞三十，每一月加一等，罪止杖六十，并追本利给主。”[14]从立法的角度，此段律文主要是对欠债不还设定罚则，但其也间接宣示了一个法律规则——“欠债还钱”。“负欠私债，违约不还”，不仅要受笞杖之罚，承担过错责任，而且还需“追还本利给主”。欠债只有得到偿还，才能恢复到债务发生之前的原初状态，当事各方的利益在经历债务之后又回归到平衡状态。

　　比起钱债而言，户律对田宅的规定相对多一些，主要集中在典卖问题上。首先是务求诚信，禁止重复典卖：“若将已典卖与人田宅，朦胧重复典卖者，以所得（重典卖之）价钱，计脏，准窃盗论，免刺，追价还（后典买之）主。田宅从原典买主为业。若重复典买之人及牙保知（其重典卖之）情者，与犯人同罪，追价入官；不知者，不坐。”[15]田宅被重复典卖时，“从原典买主为业”，尊重已定之契。对于后典买之主，依据过错责任原则，“不知者，不坐”，“追价还主”；知情者，“与犯人同罪，追价入官”。其次，对于所典之物，准许限满取赎：“其所典田宅、园林、碾磨等物，年限已满，业主备价取赎。若典主托故不肯放赎者，笞四十。限外递年所得（多余）花利，追征给主。（仍听）依（原）价取赎。其年限虽满，业主无力取赎者，不拘此律。”[16]由于典是一种可以回赎的契约行为，因此，限满之后，可以依业主意愿自由取赎，典主不得拒绝；倘若业主无力备还原价，则典主可以不放赎。自愿、等价，再加上诚信，共同构成了明清田宅契约制度的基本要素。

　　即使是在身份色彩较浓的户役领域，也可以看到契约因素的存在。比如“立嫡子违法”条例规定：“无子立嗣，除依律外，若继子不得于所后之亲，听其告官别立，其或择立贤能及所亲爱者。若于昭穆伦序不失，不许宗族指以次序告争，并官司受理。若义男、女婿为所后之亲喜悦者，听其相为依倚，不许继子并本生父母用计逼逐，仍酌分给财产。若无子之人家贫，听其卖产自赡。”一方面，择立嗣子本为宗法事务，在这里却允许“所后之亲”自由地择贤择爱，而宗族不得以服制亲疏相对抗，这实际上承认了孀妇订立养老承嗣契约的相对自由权。另一方面，在不破坏宗法规则的前提下，给予义男、女婿与所后之亲“相为依倚”的制度空间，养赡与分产，亦不失为一种契约交换，互利互惠，利益平衡。

　　（二）户律中的均平原则

　　如果说契约体现了交换制度中的利益平衡的话，那么均分则体现了分配制度中的利益平衡。

　　分配问题主要出现在户役门之中。明清时期的卑幼不能自主处分财产：“凡同居卑幼，不由尊长，私擅用本家财物者，十两，笞二十，每十两加一等，罪止杖一百。”[17]但是尊长亦不得随意析产：“若同居尊长，应分家财不均平者，罪亦如之。”[18]“均平”便是对父权的限制，蕴含了利益平衡的理念。

　　宗法制度强调嫡、庶之分，但是在财产分配之时，却抛弃宗法，以“均分”为主要原则：“嫡、庶子男，除有官荫袭，先尽嫡长子孙，其分析家财、田产不问妻妾婢生，止以子数均分。”[19]即便是奸生之子，也“依子量与半分”[20]。并且，在均有瑕疵的奸生子与嗣子之间，也实行“均分”：“如别无子，立应继之人为嗣，与奸生子均分。”[21]另外，若无子嗣，“许令同宗昭穆相当之侄承继”[22]。而在实际生活中，立嗣之后再添子嗣也有可能发生，于是有条例规定：“若立嗣之后，却生子，其家产与原立子均分。”[23]相同的原则也适用于招婿养老：“其招婿养老者，仍立同宗应继者一人承奉祭祀，家产均分。”[24]虽然在有官荫袭时，“先尽嫡长子孙”，但对大多数民众而言，并无官可袭。而且，奸生之子与嗣子、嗣子与再生之子、养老之婿与嗣子在财产分配时都被均平对待。可见，“均分”超越了宗法伦理原则，成为明清时期财产分配最主要的制度。

　　希望以上的分析能够表达一个基本的事实，即：明清时期的户律并非只具有“儒家化”这样一种文化属性，作为生活规则的成文形式，它必须对民众的交互行为作出合理的安排，使社会行为能够产生良性循环。在户、婚、田、债这些国家放任民众自理的领域，契约、均平乃至其它形式的利益平衡安排比血缘和阶级因素更为重要，它更加适合普通民众的世俗生活。

　　三、明清刑律中的利益平衡：报偿

　　如果说对户律的关注侧重于户、婚、田、债等“细故”案中的制度因素的话，那么对刑律的探讨则将此类关注转向贼盗、人命以及斗殴等重案规则。

　　明清刑律牵涉甚广，包括贼盗、人命、斗殴、骂詈、诉讼、受脏、诈伪、犯奸、杂犯、捕亡以及断狱十一个门类，其中诉讼、受脏、诈伪、捕亡和断狱五个门类绝大部分罪名的主体为官吏，并不针对普通民众。因此，贼盗、人命、斗殴、骂詈与犯奸和杂犯一起，共同构成重案规则的主要部分；事实上，它们也的确涵盖了明清时期的大多数犯罪领域。

　　（一）刑律中的报偿原则

　　既然明清律典深受“儒家化”影响，我们就从此类条款谈起。

　　“谋杀祖父母父母”条规定： “凡谋杀祖父母、父母，及期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母，已行（不问已伤、未伤。）者，（预谋之子孙不分首从。）皆斩；已杀者，皆凌迟处死。（监故在狱者，仍戮其尸。其为从，有服属不同，自依缌麻以上律论。有凡人，自依凡论。凡谋杀服属，皆仿此。）谋杀缌麻以上尊长，已行者，（首。）杖一百、流二千里；（为从。杖一百、徒三年。）已伤者，（首。）绞；（为从，加功、不加功，并同凡论。）已杀者，皆斩。（不问首从。）”

　　再来对比一下凡人之间的“谋杀人”条： “凡谋（或谋诸心，或谋诸人。）杀人，造意者，斩；（监候。）从而加功者，绞；（监候。）不加功者，杖一百、流三千里。杀讫乃坐。（若未曾杀讫而邂逅身死，止依同谋共殴人科断。）”“若伤而不死，造意者，绞；（监候。）从而加功者，杖一百、流三千里；不加功者，杖一百、徒三年。”“若谋而已行未曾伤人者，（造意为首者。）杖一百、徒三年；为从者，（同谋而行。）各杖一百。但同谋者（虽不同行）皆坐。”

　　谋杀祖父母父母，罪至“十恶”，比谋杀凡人为重，这一点前人多已论及。但从另外一个角度看，两者罪责并不玄远。凡谋杀至死者，无论亲属还是凡人，造意或加功者都须偿命，惟有监候、绞斩与凌迟之分；凡谋杀已伤者，祖父母父母之类不分首从皆斩，缌麻以上亲为首者绞，凡人造意者绞监候，也属偿命之列。谋杀亲属与凡人罪责的差异只在于已行、已伤以及未伤情形下的从犯和未加功者。

　　接着来看同条律文中尊长谋杀卑幼的情形：“其尊长谋杀（本宗及外姻。）卑幼，已行者，各依故杀罪减二等；已伤者，减一等；已杀者，依故杀法。（依故杀法者，谓各依斗殴条内尊长故杀卑幼律问罪。为从者，各依服属科断。）”律文清楚地表明，尊长谋杀卑幼，只是根据已杀、已伤和已行三种情形，依故杀法或减一、二等问罪。而据“同姓亲属相殴”条：“凡同姓亲属相殴，虽五服已尽，而尊卑名分犹存者，尊长，（犯卑幼，）减凡斗一等；卑幼，（犯尊长，）加一等；（不加至死。）至死者，（无论尊长卑幼。）并凡人论。（斗杀者，绞。故杀者，斩。）”也就是说，尊长谋杀卑幼至死者，斩。与谋杀凡人的差异也只在已行和已伤两种情形。特别值得注意的是，卑幼相殴尊长加一等处罚时，“不加至死”，也就是说犯意为殴，虽对象为尊长，但也罪不至死。正所谓“杀人者死”，谋杀他人至死，无论在亲属之间还是在凡人之间，都须偿命。而谋杀他人至伤的情形，亦遵循“伤人者刑”的原则，谋杀尊长自不待言，即便是尊长谋杀卑幼，亦要承担刑责，并不免究。儒家经义影响法律，亲属之间的谋杀只是在刑罚幅度上较凡人加重或减轻，并没有颠覆既有的刑罚原则，始终围绕“杀人者死，伤人者刑”的报偿立场。

　　“亲属相盗”问题也与之类似：

　　“凡各居（本宗外姻。）亲属，相盗（兼后尊长、卑幼二款）财物者，期亲，减凡人五等；大功，减四等；小功，减三等；缌麻，减二等；无服之亲，减一等。并免刺。（若盗有首从，而服属不同，各依本服降减科断，为从各又减一等。）若行强盗者，尊长犯卑幼，亦（依强盗已行而得财，不得财，）各依上减罪；卑幼犯尊长，以凡人论。（不在减等之限。）若有杀伤者，（总承上窃、强二项。）各以杀伤尊长卑幼本律，从（其）重（者）论。”[25]

　　儒家文化强调家族主义，同居共财，虽不同居也有周济的伦理义务。律例受儒家化影响，在亲属相盗问题上，予以从宽处罚。这一点常为“法律儒家化”论者所乐道。但应该强调的是，所谓“王者之争莫急于盗贼”，盗与杀、伤人一起，构成“三章之法”，共用一个“抵”字。亲属相盗，抛开“以凡人论”的情形，即便是减等论罪，也依然是以“抵罪”为基本原则的。亲属相奸虽与之相反，比凡人加重处罚[26]，但也同样以报偿为原则。

　　由此看来，明清刑律最根本的原则是报偿，而不是“儒家化”所强调的血缘和阶级。虽然儒家文化影响了某些犯罪概念和刑罚原则，但相对于“报偿”这一主轴而言，儒家因素始终是次要的。其实，无论是“杀人者死，伤人及盗抵罪”这样的基本律法，还是“杀人偿命、欠债还钱”这样的天理人情，都是民众朴素法律观的反映，而报偿正是它们的共有精神。

　　（二）报偿原则的制度构造

　　作为刑罚制度的报偿，并不只是抽象地以暴制暴，而是将犯罪危害与刑罚等级精确衡量，并在特定的场景中一一对应，以期做到损害与惩罚大致相当。这种报复与平衡的实际结合，才使报偿原则落实为一种制度构造。这显然是“儒家化”范畴难以涵盖的，也是过去的研究一直所忽视的。

　　明清刑律中损害与惩罚的平衡首先体现在侵害对象所承载的利益上。不同侵害对象，所承载的利益损失是不同的，而刑罚也相应地有所差异。具体言之，就是侵害财产利益的，惩罚相对较轻；侵犯人身利益的，惩罚稍重；侵犯国家和皇权利益的，惩罚则极重。比如，谋反大逆、谋叛、造书妖言、盗大祀神御物、盗制书、盗印信、盗内府财物等罪，一般皆斩，重者凌迟、夷族，最轻也是杖一百，并徒三年或刺字。而人身伤害罪，除了命案一般以命抵命外，斗殴之罪，无论良贱、尊卑，结果并不至死者，一般并不论死，大多以刑抵罪。为数不多的财产犯罪，论罪更轻。比如窃盗，一两以下杖六十，计脏每十两多杖一十；至五十两，杖六十、徒一年，以上每十两多徒半年，至一百两才杖一百、流二千里，一百二十两以上方有死罪；而对于盗牛马畜产和盗田野谷麦之类，一般罪止于徒。

　　其次，明清刑律中损害与惩罚的平衡可以从犯罪情节的规定上看出来。明清刑律对犯罪情节轻重的区分大致有三种：一是以服制和阶级区分；二是以主从犯区分；三是以损害后果区分。相对而言，服制和阶级区分只适用少数“儒家化”条款，主从犯区分也只适用共犯行为，损害后果区分最为普遍；并且，无论是以服制、阶级还是以主从犯区分，一般情况下，最终还是要根据损害后果论罚。所以，损害后果的轻重等级直接影响刑罚的等级，二者之间有着密切的联系和微妙的平衡，这在“斗殴”条上有直观的反映：

　　“凡斗殴以手足殴人不成伤者，笞二十。成伤，及以他物殴人不成伤者，笞三十。成伤者，笞四十……拔发立寸以上，笞五十。若血从耳目中出，及内损吐血者，杖八十。……折人一齿，及手足一指，眇人一目，抉毁人耳鼻，若破伤人骨，及用汤火、铜铁汁伤人者，杖一百。以秽物灌入人口鼻内者，罪亦如之。折二齿二指以上，及髡发者，杖六十、徒一年。折人肋，眇人两目，堕人胎，及刃伤人者，杖八十、徒二年。折跌人肢体及瞎人一目者，杖一百、徒三年。瞎人两目，折人两肢，损人二事以上，及因旧患令至笃疾，若断人舌，及毁败人阴阳者，并杖一百、流三千里。仍将犯人财产付被伤笃疾之人养赡。”[27]

　　此条律文清楚地显示，虽然犯罪手段在一定程度上影响刑罚，但量刑的主要依据是犯罪所造成的损害后果。律文不仅详细地罗列皮肤、毛发、五官、手足等身体部位的不同损害程度，而且还将大致同等的损害归类，建立一个损害等级，并在此基础上，设定一个从笞杖到徒流的刑罚基准。值得注意的是，刑罚并非按照五刑固有的等级从杖六十到杖七十、从流两千五百里到流三千里递增，而是努力根据损害后果的差异而设定一个大致相当的刑罚。比如，折二齿二指以上及髡发，杖六十、徒一年；而折人肋、眇人两目，堕人胎及刃伤人并不是简单递增为杖七十、徒一年半，而是杖八十、徒二年。虽然律文设定的刑罚所造成的损害与犯罪所造成的损害并不一定完全等值，从而实现精确的等价报偿，但我们还是可以明显地看出，刑律在追求这种利益损害之间的大致平衡。

　　再次，明清刑律中损害与惩罚的平衡关系还表现在收赎上。所谓收赎，是指以财产折抵刑罚。明清刑律受儒家影响，老小废疾收赎，“凡年七十以上，十五以下，及废疾，犯流罪以下，收赎。八十以上，及笃疾，犯杀人应死者，议拟奏闻，取自上裁；盗及伤人者，亦收赎；余皆勿论。”[28]收赎旨在践行儒家之仁政，对特定群体宽免刑罚，但是，所犯之罪并不能免于抵偿，于是以罚之以产。收赎之制，虽然宽免了刑罚，而损害与惩罚的平衡并没有改变。下面着重看看诬轻为重收赎和蒙赦收赎：其一，“诬轻为重收赎图”规定，“凡诬轻为重，如告人一百杖内，止四十杖得实，所诬六十杖，被诬之人已经受决，告诬者必全抵杖决六十，不准赎银。如未决，方准照后收赎。”就是说，诬轻为重收赎时，所赎之杖必须是未决之杖；如果所诬之罪，被诬之人已经受决，告诬者就不能收赎，也应当杖决。很明显，这里强调的依然是损害与惩罚的平衡，如果被诬之人被决杖，诬告之人不能轻饶。其二，明清时期均有赦免制度，虽然其政治意蕴多于法律意蕴，但依然不能罔顾法律原则。“戏杀误杀过失杀伤人”条规定过失杀伤人准斗杀律收赎，并附有蒙赦收赎例：“应该偿命罪囚，遇蒙赦宥，俱追银二十两给付被杀家属。如果十分贫难者，量追一半。”即是说，赦免制度使本该偿命的罪囚免除死刑，但是并不能像普通罪犯一样免除所有的刑罚责任，仍须以财产收赎。这里凸显的依然是报偿的永恒性，以及损害与惩罚的平衡性。

　　刑罚与收赎，虽一为报复，一为补偿，一个追求施害方和受害方在利益损失上大致相等，一个追求施害方的利益补偿与受害方的利益损失的基本等价，但都是报偿原则的不同形态，体现的是利益得失上的大致平衡。

　　总之，在明清刑律的贼盗、人命以及斗殴等制度之中，儒家文化虽然影响了某些犯罪的概念和刑罚的原则，但相对于“报偿”这一核心理念而言，“儒家化”因素是次要的。报偿不仅作为一般原则而存在，而且还将犯罪危害与刑罚等级精确衡量，落实为一种制度构造。报偿不仅意味着侵害不同的利益给予不同程度的处罚，而且还意味着保持犯罪损害与刑罚之间的大致平衡。

　　结语

　　其实，本文只是希望纠正一个明显的歧见，即：“（中国）古代法律可说全为儒家的伦理思想和礼教所支配”。虽然明清律例受到了儒家文化的影响，但这种影响并没有颠覆律例本身的基本原则。在户、婚、田、债这些国家放任民众自理的领域中，契约、均平乃至其它形式的利益平衡安排比血缘和阶级因素更为重要。而在刑律的贼盗、人命以及斗殴等重案规则之中，虽然儒家文化影响了某些犯罪概念和刑罚原则，但是，相对于报偿理念而言，血缘和阶级也不具有根本性意义。明清律例所体现的制度特征远非儒家文化所能涵盖。



【作者简介】
汪雄涛，云南大学法学院讲师，法学博士。


【注释】
[1] 瞿同祖：《瞿同祖法学论着集》，中国政法大学出版社1998年，第359页。
[2] 参见《大明律》，怀效锋点校，名例律，以及《大清律例》，田涛、郑秦点校，名例律上、下，法律出版社1999年。由于明清名例律具有相似性，这里的讨论只引照《大清律例》。
[3] 《大清律例》，田涛、郑秦点校，名例律上、下，法律出版社1999年。
[4] 参见苏亦工：《明清律典与条例》，中国政法大学出版社2000年，第13－17页。
[5] 《大清律例》，田涛、郑秦点校，总类。
[6] 《大清律例》，田涛、郑秦点校，名例律，“常赦所不原”条。
[7] 《大清律例》，田涛、郑秦点校，名例律，“共犯罪分首从”条。
[8] 《大清律例》，田涛、郑秦点校，户律，“男女婚姻”条。
[9] 《大清律例》，田涛、郑秦点校，户律，“男女婚姻”条例。
[10] 《大清律例》，田涛、郑秦点校，户律，“嫁娶违律主婚媒人罪”。
[11] 《大清律例》，田涛、郑秦点校，户律，“男女婚姻”条。
[12] 同上注。
[13] 同上注。
[14] 《大清律例》，田涛、郑秦点校，户律，“违禁取利”。
[15] 《大清律例》，田涛、郑秦点校，户律，“典买田宅”条。
[16] 同上注。
[17] 《大清律例》，田涛、郑秦点校，户律，“卑幼擅用财”条。
[18] 同上注。
[19] 《大清律例》，田涛、郑秦点校，户律，“卑幼擅用财”条例。
[20] 同上注。
[21] 同上注。
[22] 《大清律例》，田涛、郑秦点校，户律，“立嫡子违法”条例。
[23] 同上注。
[24] 《大清律例》，田涛、郑秦点校，户律，“男女婚姻”条例。
[25] 《大清律例》，田涛、郑秦点校，刑律，“亲属相盗”条。
[26] 《大清律例》，田涛、郑秦点校，刑律，“亲属相奸”条。
[27] 《大清律例》，田涛、郑秦点校，刑律，“斗殴”条。
[28] 《大清律例》，田涛、郑秦点校，名例律，“老小废疾收赎”条。