【摘要】大型超市对供货商收取一定的费用在国内、国外都是一个普遍的现象。但是，国外的大型超市收取的上架费是以促进创新和产品销售为核心的，而中国的大型超市的入场费则演变为了以“国际惯例”为幌子的非法行为。本文通过对超市收费的深入分析，揭示超市行为的经济原因，并探讨如何进行法律的规制。
【关键词】上架费；入场费；优势地位；产业经济学
【写作年份】2004年


【正文】

　　2003年6月上海炒货企业与家乐福超市因为入场费的问题发生争执，9家炒货企业联合起来和家乐福超市进行谈判，要求改变现有的供货方式。其中，超市收费“三不”是供货商抱怨最为集中的焦点问题。一是收费项目不合理。收费额度过高，且相互攀比，收费项目逐年增加，企业不堪重负。象家乐福超市收取的 “法国节日费”“信息更换费”等。二是收费过程不透明。超市收费随意性太强。譬如，家乐福要求供货商支付每家店人民币2万元的“老店翻新费”，在具体执行过程中，既没有让厂家对老店翻新进行确认，也没有征得供货商的同意，而是超市单方面认定并在供货商结算款中对此费用进行扣除。三是合作地位不平等。谈判中，超市企业与供货商，尤其是中小供货商往往处于不平等的地位，双方签订的合同中常常附带“不平等条约”，所有合同条款基本上都由超市说了算。而家乐福超市则以收取入场费是“国际惯例”为由加以拒绝。通过协商之后双方仍然无法达成共识，阿明、正林、洽洽等占全国炒货市场8成份额的10家著名炒货企业停止向家乐福供货。在此之后，全国10多家行业协会对炒货行业协会表示声援，使“家乐福进场费事件”波澜突起。而中国造纸协会以及生活用纸专业委员会下属近40家厂商会更是齐聚上海浦东由由大酒店，召开“进场费问题研讨会暨声援上海炒货行业协会会议”，参加的企业中不乏国内外著名厂商，包括花王、尤尼佳、丝宝、唯尔福、月月舒等。[1]使得整个事件的影响远远超过了家乐福和炒货行业，进而演变成为对超市营运的讨论。同时也让我们对超市入场费这一“国际惯例”产生了关注。

　　一、对“国际惯例”的解析

　　被家乐福称之为“国际惯例”的超市入场费最早出现在20年前的美国。当时美国国内的香烟生产厂商为了争取自己生产的香烟能够摆在自动贩卖机上的最佳位置（大约为眼睛位置登高之处）以刺激产品贩卖便开始支付自动贩卖机业者一笔上架费。[2]超市上架费在美国被称为Slotting Allowance或者Slotting Fee，其具体所包含的部分即便在美国也并不是非常的清楚。[3]Sullivan认为上架费是制造商事先一次性付款方式付给零售商作为存储制造商新产品的费用，且上架费已经成为制造商与零售商间的价格/推广合约的重要组成因素。[4]而钟谷兰认为上架费是上游产品制造商支付给下游经销商以获取销售支援的费用。其最常见的形式为现金，也可以是免费的商品，但无论是哪一种方式，此费用的特色在于所支付的大小不因为销售数量的多少而不同。[5]尽管在细节上的认识有所不同，但学界和实务界基本上认为上架费是供货商向零售商支付的新品推广费用的总称。是以促进供货商产品为目的而支付的费用。

　　上架费产生的背景主要有三个因素：一是新产品的大量出现需要商店提供销售；[6]二是大型超市的出现；三是供货商需要依靠大型流通业者提供市场咨询。上架费从上世纪80年代出现开始，在整个新品成本中所占的比例也呈现上升趋势，根据Deloitte和Touche的研究，上架费占到新品推广费用的16％，而整个产品研发和市场调查的费用才占14％。从钱的绝对数量上看，大型超市对每种商品的收费标准一般为：普通商店收75－300美元；区域性连锁店收3，000-40，000美元；而在全球范围内的推广则为1.4-2百万美元。[7]除了数量上的变化外，收取和上架费同性质费用的行业也从最初的百货业扩展至诸如医药业、五金和计算机软件等行业。[8]但是，尽管上架费越来越普遍，占据新品成本的比例也越来越大，但对其合理性的争论却从一开始就没有停息过。

　　（一）对上架费的肯定

　　支持上架费的学者认为，在商品种类、式样充斥的现代商业社会里，流通业者并无法完全掌握各种商品的品质、市场接受度等资讯，在此情况下，对自己商品品质、市场接受度有信心的供货厂商，自然愿意支付此类费用，因为如上架费仅于最初支付，随后只要其商品销售量越多，每个商品所分担的相关费用就越低，从而使其扮演供货商和流通业者之间风险分担的角色。[9]同时，超市收取上架费是对激励创新的反映。在百货行业，要成功推出新产品必须要将旧的、过时的产品赶下货价。但是，在百货行业中，创新一直是一个有风险的过程。大量的商品在没有获得成功的时候就退出了市场，而为了让新产品进入市场，制造商必须要让销售商相信它的产品将会是少部分成功商品之一。而且，对于商品本身，制造商在信息上要比销售商更有优势，更能够判断商品能否在市场上获得利润。因此，通过支付上架费，制造商用钱表明其对商品的信心（put its money where its mouth is）。如果商品成功了，则双方都能获得利益；如果商品失败了，则通过分担风险减少损失。而且，由于商品质量的信息通过上架费传递给了销售商，在新产品成功时，会带给制造商更多的价值，失败让其支付更多的成本，这也从另一方面促使制造商在研发上投入更多。[10]

　　（二）上架费可能具有的反竞争效果

　　1．制造商会减弱零售的竞争、提高其利润。Bloom发现，所有的制造商和零售商都认为上架费会提高零售价格。因为在收取上架费的情况下，处于竞争状态的制造商会提高商品批发价格，而更高的商品批发价格又使得零售商提高零售价格。[11]结果，收取的上架费最后通过商品本身价格的提高，转嫁给了消费者。

　　2．大型制造商会排挤小的制造商。由于上架费在整个推介新产品所需要的费用中的比例越来越高，小的制造商往往没有足够的金融资源来支付上架费，从而失去了推介新产品的机会。

　　3．上架费所形成的价格歧视对小的制造商和零售商不利。因为谈判实力的不济，即便在都支付上架费的情况下，小的制造商往往比大的制造商支付相对更多的上架费，而且大的制造商可以通过产量的放大将上架费的成本在商品中摊薄，从而在价格上更具有竞争力。对小的零售商而言情况则相反。本身上架费在整个产品销售量中占据的比例就比较高，同时他的产量也在短期内难以急遽的提高，很可能在该产品被淘汰的时候，其规模经济带来的受益仍然很小，这会加剧零售行业中的不平衡性。[12]

　　（三）对上架费的评价

　　尽管从上架费的产生开始就对其合理性争论不休，到现在也没有一个完全具有说服力的结论。但是，比较一致的结论是，上架费至少有促进效率的合理性存在，其并不必然的具有反竞争性。而且，在美国经济学家逐渐深入的研究中，整体上更倾向于肯定其合理性，而对控制上架费的法律提出了严厉的批评。正如一位经济学家对Robinson-Patman法——控制上架费的最主要的法律——的评价一样，认为支持该法的经济学家用一辆大众公司的甲克虫轿车就可以装满，而且还能留出司机的位置。[13]

　　相比于国内的入场费，家乐福所称的“国际惯例”的超市费用实际上与之并不相同。美国的上架费虽然也是内容庞杂，但主要是以新产品推介为中心，促进产品销售为目的的收费。而中国家乐福超市所收取的费用被统称为“入场费”，其范围远远超出了“国际惯例”所认可的范围。上海家乐福事件中，家乐福收费的大致构成如下表：[14]

费用名目 金额
法国节日店庆费 每年10万元
中国节庆费 每年30万元
新店开张费 1万元至2万元
老店翻新费 1万元至2万元
DM海报费 每年2340元
堆头费 每家门店2000元
新品费 每家门店进一个新商品要1000元
人员管理费 每人每月2000元
堆头费 每家门店3万至10万元
出厂价让利 销售额的8%
服务费 占销售额的1.5%-2%
咨询费 约占2%
排面管理费 2.5%
送货不及时扣款 每天千分之三
补损费 产品保管不善，无条件扣款
无条件退货 占销售额的3%至5%
税差 占5%-6%
补差价 在任何地方只要发现有一家商店的炒货价格低于家乐福，企业必须给予家乐福相当数额的罚金


　　对比前面“国际惯例”所收的上架费，我们可以发现，家乐福（中国）超市收的入场费与之有以下的不同：

　　1．收费的范围明显扩大。中国有学者将国内超市所收入场费用细分为进场费（包括新品费）、促销费和赞助费（指供应商按零售商销售其产品的规模给与价格上的折扣或返利）三类。认为超市收取促销费和企业赞助费是市场经济机制作用的结果，而收取入场费和新品费的做法会产生负面影响。[15]这种划分的标准不甚明确，也没有包括超市收费的所有形态，而且更重要的是混淆了收费中的合理与不合理。但这种划分上的混乱实际上也是出国内的收费项目远远超过了国外，其中掺杂了各种目的的产物。[16]如果说象中国节庆费等项目还可以算是促销费用的话，则法国节庆费、老店翻新费等则是没有出处的，纯粹是为了收费而编制出的名目。

　　2．收费目的不清楚。在超市的营销中，上架相关费用通常被认为是制造商销售实务中不可或缺的一部分，并将其限定为展示费（presentation fees）、上架费（slotting allowance）、陈列费（display fees）、留置费（pay-to-stay fees）和赔偿费（failure fees）这几大方面，[17]都主要是针对新品上市的推广，有促进创新、分担风险，以及促进销售的作用。而国内的入场费则不论新品旧品，一概收取费用若干，从中无法体现经济效率，则难免有打“国际惯例”的旗号，而行乱收费之实的嫌疑。

　　二、对入场费的分析

　　对于超市收取入场费是否应受到法律的规制，也是一个倍受争议的问题。美国尽管是上架费的发源国家，但是时至今日也没有对上架费做出违法宣告。而且不少的经济学家（包括联邦贸易委员会的经济学家，如Kenneth H.Kelly）都基于风险分担的理由支持上架费。但是，正如前文所说，台湾和大陆的超市入场费的构成和收取与美国并不相同，不能简单的套用其经济理论和司法实践，仍有必要对其作进一步的分析。

　　台湾公平交易委员会在1995年曾依据诚实信用原则，对经营日用杂货的大型商贩、便利店、百货、超市和消费合作社等的经营行为予以纠正，对相关附加费用的规定为：“除风险转嫁及事后摊派费用两种附加费用予以禁止外，其他属于经营成本转嫁的附加费用，其收取须（1）事先于契约中订明；（2）销售金额超过预定目标可以要求提供奖励金；（3）共同办理推广，对供应商名称或产品加以广告促销，有助于供应商或产品商誉或知名度提升，其所实际支出的广告支出，属该厂商应支部分，可收取，但应于该其间完成后，对支付之厂商提出书面报告，否则其收取附加费用之行为，即涉有不正当限制交易相对人之事业活动为条件而与其交易之情事，违反公平交易法第19条第6款的规定，或涉有显失公平之情事，且足以影响交易秩序。”[18]因此，台湾公平交易委员会在很大程度上不认可大型超市所收的入场费。2000年10月，台湾公平交易委员会第467次委员会决议，认为台湾家乐福公司滥用相对优势地位，向供货厂商不当收取补充固定推佣的附加费用，为足以影响交易秩序之显失公平行为，违反《（台湾）公平交易法》第24条的规定，处以新台币400万罚款。[19]

　　对此，台湾有学者认为“如新开店费等是因商品进入统一超市的行销管道，基于使用者付费原则，才向供货厂商收取此等费用。而所谓百店费者，系新开店费外另外的收费，其目的乃为用于广告、促销、庆祝……等全国行造势活动。依据该公司的说词，其原本希望废除此等附加费用之收取，而以降低进货成本方式取代，唯供货厂商因各种因素不愿配合，导致此种附加费用持续存在。对统一超市上述事实说明，公平会调查后并未有所反驳，基本上可以承认其证据力……此等附加费用在整体统一超市与其供货商之交易，实扮演降低交易成本、促进交易效率之诱因。当交易当事人间自主交涉可能时，经由其间自主交涉的结果，有助于帕累托效率或帕累托改善之达成……供货商可以选择缴附加费用或降低进货成本二种方式，然在其自主考虑下，其选择缴附加费用一途，显然选择此种方式，对其更为有利。”[20]这一观点有其合理性，但是，超市不直接降低商品的价格，转而收取入场费真是如超市所言是供货厂商的不配合吗？与该观点相反，笔者认为按照超市的逻辑，如果可以将其意旨强加于供货商，收取几乎是纯利的入场费（很多项目并不和超市的销售量挂钩），则其在一开始就写在合同中降低价格应该是具有同样的效果，并可以节省相当的事后协调费用。但情况并不如此。仔细分析上海家乐福超市的行为可以发现其入场费中非常有玄机。笔者认为至少还有以下几个方面需要考虑：

　　1．超市和供货商之间的关系。超市和供货商处于产业链的上下游，二者之间既有竞争又利益共享。一方面，制造商生产的产品需要超市这个零售的终端进行销售，获得利润，而超市的利润来源则是对制造商所生产的产品销售，因此，由于是产业链的上下游，二者具有利益共享的相互依赖性；另一方面，双方的利润来源都是对一定产品的销售，对于消费者支付价格和产品制造成本之间的差价，是由双方共同拥有，存在你有我无的竞争关系。因此，单方面的说新开店费等费用是基于使用者付费并不确切，毕竟超市也在其中享有利益。

　　2．风险分担还是风险转移。尽管很多的经济学家支持超市收取上架费，认为可以分担风险，鼓励创新。但是经济学家往往无法回答：上架费在多大的程度上会由风险分担变为风险转移？而在实践中，风险分担在很可能是经济学家们一厢情愿的辩护。简单的从帐面看，降低供货商商品的价格和间接的收取入场费来充抵商品价格是一样的，但实际上，直接的降价对超市而言还有销售的压力，而通过收取入场费则能直接保障一部分利润，从而立于不败之地。如售价100元的产品，供货商和超市各得5％的利润。在商品销售1万件后，超市才有5万的利润，而且随着销售量的增加，其间还有边际成本递增和规模效应的双向问题，有可能实际利润还不到5万。而如果收取入场费2万，则其只需要再销售6000件商品就能获得理论上一致的利润5万元，同时，6000件商品的销售对超市自身资源的占用要小得多。因此，超市如果从自身利益出发，当然愿意直接收取入场费。

　　对开发新产品的制造商来说，不仅在产品的研发上投入大量的资金，还在销售环节接受超市的利润盘剥，其因为资金链断裂而失败的风险则进一步加大了。而且，上架费的多少，其决定因素往往并不是新商品的风险本身，更多的是取决于零售商和制造商之间的谈判势力。因为并非所有的超市都收取上架费，如小型的便利店；同时，也并不是所有的制造商都缴纳上架费，如P&G公司就一直没有支付过上架费。[21]

　　3．即便超市直接要求供货商降低商品的价格，可以保证超市获得同样的利润。但是，以不同的方式收取费用，体现在税务上的效果却并不一样。我们假设超市是直接从20万元的货款中将5万元的摊派直接划走，供货商在拿到15万元货款的同时，却需要向超市出具20万元的发票。而超市划走5万元的摊派后，却不给供货商任何票据。通过这样的方式，超市将5万元摊派的增值税转嫁到了供货商身上。而且，由于这5万元的摊派通过内部划掉，有的超市甚至不把这5万元计入公司的账目，从而逃脱企业应付的增值税或所得税。供货商在处理自己的帐目时，则将该笔款项5万元计入公司的“损耗”名目下，在公司账面上的表现就是亏损。

　　因此，对上海家乐福超市的入场费而言，重要的不是风险分担的经济效率，而是零售商所实施一系列的价格策略。从理论上讲，如果零售商具有市场力量，上架费就可能成为它和供货商进行交易的连续价格策略的一部分。在一个极端上，零售商可以对供货商提出竞争性的价格，然后通过上架费从供货商那里获得其利润。在另一个极端上，零售商可以能够迫使供货商降低商品的价格，将价格水平拉到垄断买方的价格上，从而不需要上架费（但对超市存在前文所述的不利益）。而在两个极端的中间形态上，价格－费用策略的不同组合，在零售商和消费者之间有不同的结果。在使用上架费的极端情形中，零售商可以获得更高的价格和更多的交易机会，而消费者则可以以更低的价格购买商品。当零售商的利润降低的时候，由于收取了上架费，消费者所获得的利益会降低。零售商所采用的价格策略依赖于商品的供应情况。如果商品不具有弹性，意味着销售数量对价格的敏感程度不高，则零售商更可能采用垄断买价，而不收取上架费。容易腐烂的商品就是一个例子。但是，有高价格弹性的商品则会更容易被收取上架费，如打包的沙拉。[22]因此，对超市价格策略的分析的一个关键点就是其是否拥有优势地位，这直接影响到对其行为性质的判断。

　　三、家乐福超市行为的分析

　　1．优势地位[23]滥用。优势地位滥用是各国反垄断法中主要的规范对象之一。在如何确定优势地位上，有学者认为优势地位是“企业或企业联合组织在相关的产品市场、地域市场和时间市场上，拥有决定产品产量、价格和销售等各个方面的控制能力。”[24]有学者认为，某个企业或者某些企业在特定市场上占有一定程度的优势或强势，企业可以凭借这种优势“支配”或者“控制”市场，进而对该市场上的竞争产生重大的影响。[25]台湾有学者认为是指可以避免市场上之有效竞争，纵或遭遇竞争亦可轻易制敌不影响其实力，具此力量，行为时可不必考虑其竞争者、供应者及需求者之反应，随己意任意行事。进而利用其主导地位，影响干预其他企业之行动，于认为必要时，更可将之排除于市场之外。[26]因此，在法学理论上，优势地位被认为是一种市场竞争的控制能力，拥有市场优势地位者，就拥有了决定市场竞争程度的能力。

　　在各国的立法中，对市场优势地位认定都有明确的规定。如日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第2条对优势地位的认定标准为：“1、在一年内，一个事业者 的市场占有率超过1/2，或者两个事业者各自的市场占有率的总和超过3/4的。2、存在给其他事业者新经营属于该事业领域的事业带来显著困难的情况的。3、该事业者提供的一定的商品或劳务，在较长的时间内，根据供求关系变动以及供给所需费用的变动，价格明显上涨或者居高不下，且该事业者在此期间内，有下列行为之一的。（1）该事业者在政令规定的事业种类范围内，取得显著超过政令规定的该事业标准利润率的利益的；（2）该事业者所支付的销售费和一般管理费，被认定为显著超过其所属事业领域的标准销售和一般管理费。”台湾的《公平交易法实施细则》和日本的相关规定如出一辙：“一事业在特定的市场之占有率达1/2；二事业者全体在特定市场之占有率达2/3；三事业全体在特定市场之占有率达3/4。”并同时规定，“事业之设定或事业所提供之商品或服务进入特定市场，受法令、技术之限制或有其他足以影响市场供需可排除竞争能力之情事者”，虽然没有达到上述的认定标准，但主管机关仍得认定其为独占事业。

　　德国的《反对限制竞争法》第19条第3条规定：“一个企业至少占有1/3的市场份额，推定其具有市场优势地位。由多个企业组成的整体视为具有市场优势地位，条件是：（1）该整体由3个或3个以下企业组成，他们共同占有50％的市场份额，或者（2）该整体由5个或5个一下企业组成，他们共同占有2/3的市场份额，但这些企业在总体上相对于其他竞争者不具有突出的市场地位的，不在此限。” [27]

　　归纳这些学术观点和立法，可以发现，在认定优势地位的构成上，核心内容包括几个方面：一是市场结构。一般要求一个企业的市场占有率达到1/3或者1/2即可推定其具有市场优势地位。这是一个市场集中度的反映。在事务中对法条的执行也简洁、明了。二是企业对竞争对手行为的考虑。市场份额虽然有非常重要的参考价值，但在一些特定的市场结构中，份额有时并不能充分的反映对市场竞争的影响程度。因此，从企业的行为本身来观察，则可以判定其在整个市场中的地位。如果处于该企业因对市场上竞争的影响非常大，在价格制定等问题上几乎可以不考虑竞争对手的相应反应，能够避免市场上的有效竞争，按照自己的意愿行事。那么其无疑是有市场优势地位的。

　　在严格的市场份额分析下，家乐福超市并不构成优势地位。因为根据2002年的数据，中国目前销售额达亿元以上的零售企业有一千多家，中小企业约100万家，而小商店多达2，350万家；并且前50名企业的市场份额仅为5%左右。相对应的外资巨头已经占有了中国3%的市场份额。[28]尽管这两年零售行业发展迅猛，但因为对外资超市国家在政策上基本还处于抑制状态，因此其份额的增长不会太大，即便家乐福在其中所占的比例较高，但绝对额也肯定是有限的。按照各国和地区的立法来看，即便是以最低的单个企业市场占有率10％为标准，家乐福超市离此的距离都还很远，不可能构成优势地位滥用。同时，在与家乐福超市形成竞争关系的外资超市巨头沃尔玛，尽管打出了“天天平价”的旗号，但是并不收取“入场费”，在经营方式上采取的是“全球招标采购制”，就是典型的“行商”，主动而仔细考察全球各生产厂家的产品、质量、价格，并采取“招标采购”，虽然以较低价格进货，却给生产厂家以信心和资金及时回笼的保障，有力地推动了生产的发展和商业行为的规范性。这到底是经营方式上的不同，还是其具有优势地位的体现？

　　2．相对优势地位。如果市场的运行严格按照契约自由的原则，缔约双方在足够理性下，出于对自己利益的关注，只要一方认为契约对自己不公平，完全有理由不进行交易，从而保护自己的利益。但是，由于市场力量的存在，弱势方往往并不能依照自己的意愿去实现利益最大化。而这种对自由意图的强制，很多时候又并不直接表现为市场份额。这也是相对优势地位问题提出的理由——尽管将优势地位区分为“绝对优势地位”和“相对优势地位”在学术上的意义一直存有争议。[29]就各国的立法而言，学术上通常所认可的“相对优势地位”立法有德国《反对限制竞争法》第2款[30] 、美国的Robinson-Patman法和法国《1986年12月1日8611243号价格与竞争的自由命令》第8条的规定等。相对于绝对的市场优势，相对市场优势的出发点不是市场份额的绝对数字，而是交易双方相互形成的依赖关系，对这种依赖关系的滥用造成对一方当事人的不公平，从而应当受到反垄断法的规范。按照台湾黄铭杰先生的分析，相对优势地位划分的经济学基础是Williamson的“资产专用性”理论。在长期性或持续性交易中，交易当事人因为抱着对未来长期交易的期待，因而必须做出一定的投资，以节约交易成本，促使整体交易能更有效率的进行。对此投资称为“专属性投资”，由于此一投资其公用往往仅限于该交易，无法转做他用，故而若契约一旦终止，该项投资即成为沉没成本，从而从事此项投资的当事人亦被锁定，于此一交易中，难能脱身了。当然，当事人一方或双方之所以会从事此中投资，理由除为节省本身或双方的交易成本外，亦在创造一种信赖关系，令对方相信其有诚意长期延续双方之间的交易关系。但是这并不能保证当事人间不会出现事后的投机。[31]这种因为信息的不对称而形成的对一方的有利状态。

　　在家乐福的营销模式中，供货商一般需要与家乐福签定付款条件为“月结60天” 的合同。在这一合同下，60天不是个短时间，尤其是货卖得越快，供应商往家乐福里投入的钱就越多，家乐福就像鲸鱼般吞吃供应商的流动资金。利用供应商的资金周转，相应地，家乐福的自有流动资金就占用少，从而大大节约了家乐福的资金成本。家乐福销售量大，付款信誉好，可接纳的品种多，这是通常的超市无可比拟的优势。但是，家乐福通过收取60天的周转货物，在事实上形成了对商家的“人质”，占有了供货商的流动资金，也让供货商另外寻找商品的出路的机会大大减少，不得不接受一些不平等的条款，避免大量的损失。尽管在理论上，Williamson的“资产专用性”理论并不能完全的概括德国《反对限制竞争法》第2款的全部意思（资产专用性仅仅是对直接的交易双方关系的一种分析，是交易成本经济学的范畴。实际上相对优势地位还应当包括竞争者之间关系的规范，以及经营多样化、进入障碍等等因素。而且，Williamson理论中的沉没成本实际上是一种专指，是针对交易双方特定交易之间的成本，在范围上是比较窄的），但是，家乐福手中握有的大量货款，却的的确确成立迫使供货商在利益上让步的筹码，从而形成了相对的优势地位。

　　3．产业经济学的分析。产业理论实质上是微观经济学的细化和深化，是以市场（或产业）这一层次为研究对象，从同一市场中各厂商的关系这一角度来分析厂商的关系这一角度来分析厂商的行为及其如果。[32]按照产业经济学的理论来分析的话，优势地位其实就是一种对潜在竞争者的“进入障碍”。

　　经济学家Joe Bain第一个系统的研究了市场进入问题。[33]虽然当代产业组织经济学缺乏数学般的严格，但Bain在具有领导性产业组织教科书上的表述仍然是带有标准性的，后来产业组织理论的发展经常是在Bain的工作之上加入严格的表述。他指出，一个产业的“进入条件”应当是“已存在的销售网络的利益要大于潜在的进入者，这一利益是现有销售者能够持久的将价格提高到竞争水平之上，而不会吸引新的进入者。”Bain用“持久”这一词语来表明他的分析集中于经济的“长期运行”，一个足够长的时间足以使得所有现存资产投资被替代。具体而言，Bain的 “进入障碍”是指的市场结构的三个方面，即便在垄断者将价格定在竞争水平之上仍然能够有效的阻止进入。“绝对的成本优势”能够使得在位者将获利价格定在进入者的成本之下。“产品差异”是在位者能够提供进入者无法提供的产品时，能够采用比进入者更高的价格仍然获利。[34]“规模经济”以提供在不利成本下非最佳规模的选择而阻止进入者，或者让进入者达到有效率的规模但压制其价格。[35]

　　在Joe Bain之后，经济学家George Stigler认为：“进入障碍可以认为是一个制造成本（以一定或一些比例的产出），是希望进入产业的公司所要负担的，但已经进入的公司则不用负担。”[36]Bain将定义设定为条件，而Stigler则放对把规模经济作为进入障碍的目标。[37]在定义进入障碍上，后来的一些经济学家（并不是都来自于芝加哥学派）已经采纳了Stigler依据潜在进入者和在位者的成本差异而对进入障碍的定义。在对“进入障碍”还没有可替代的定义的时候，过去20年的经济学著作已经将他们和“沉没成本”相联系了。也就是说，投资在现有情况下无法退出。[38]沉没成本在在位者和进入者之间形成了重要的不对称，因为前者已经沉没了其沉没成本，而后者还没有。而对沉没成本的消化，必须要扩大产量，以量上的优势分担沉没成本。

　　尽管Joe Bain和George Stigler在进入障碍的表述上有一定的差异，但实质内容是一致的，即进入障碍是使得企业在一定时期内获得超过竞争水平利润的市场条件。但是，按照产业理论对“进入障碍”的界定，家乐福超市的行为则存在一定的争议。家乐福超市的商品价格一直是低价的形象出现，在同类产品的价格上并没有获得进入障碍所认定的“高出竞争水平的价格”，其价格比绝大多数中、小型超市的价格都要低——这也正是家乐福获得成功的因素。那么，家乐福做形成的“优势”就应当归结为它的效率——而这是正当的。

　　但是，在这里问题陷入了一个两难：如果说家乐福超市有优势地位，但对其竞争者似乎并没有形成进入障碍，没有在“相当长”时期内获得超竞争的利润；如果家乐福没有优势地位，他又何以让供货商做出巨大的利益让步呢？对此，笔者认为，产业理论对规模经济和沉没成本的分析是非常深入而有说服力的，但是，其关注的重点在于竞争者之间的关系。正如相对优势地位理论更注重交易相对方的关系一样，仅仅注重一个方面并不能够反映市场过程的全部，因此有必要将纵向的关系和横向的关系结合起来分析家乐福的行为。

　　A． 家乐福的规模经济

　　沉没成本是市场失利后无法挽回的成本，并且是固定的，不因为产量的增加而有减少。因为沉没成本的存在，规模经济得以形成，产量越大则分摊到每一产品之上的成本就越少。对家乐福而言，尽管开一个店的基本资金在3000－4000万人民币左右，但是因为其涉及的商品种类往往在千种以上，而每一种产品都是其分摊沉没成本的一份子，而每一种商品对它而言都并不是足够重要。而且，因为国家对家乐福超市的政策限制，家乐福在中国大陆地区的店铺总数仅仅在40家左右，而按照中国商务部的统计，其2003年的销售总额达到了134.4亿元人民币，[39]平均下来，每店营业额在3亿元人民币以上。而全球家乐福集团的超市业务主要在冠军（Ｃｈａｍｐｉｏｎ）这个品牌之下运作。冠军超市全球目前已有2300家门店，2003年的营业额为129亿欧元。[40]尽管其规模相对大卖场为小，但平均下来，家乐福冠军超市的全球单店营业额也在6000万人民币左右，其营业额与规模大致和大陆的大卖场是相当的。因此，在实现规模经济的方式上，大陆的家乐福超市无疑是发展得非常好的。[41]

　　而炒货行业就并不乐观。作为企业的基本生产原料，我国瓜子主要产区在内蒙、山西、东北和新疆，而食用瓜子生产企业大都集中在华东地区，随着瓜子生产量的增加，原料问题逐渐成为制约企业发展的一大因素。另一方面，我国绝大多数瓜子品种均不适合炒制瓜子专用，如大多数葵花子由于颗粒较小只适合生产食用油使用。为此，我国每年都要进口瓜子，2002年仅从美国就进口10000多吨。在受到原料限制的情况下，炒货企业绝大多数存在规模不经济的问题。因此，对于急于扩大销售额以实现规模经济的炒货行业来说，出货量巨大的家乐福超市就是他们无法割舍的交易对象之一。也就是说，在扩大规模分摊沉没成本上，一些行业完全可以为了获得产量上的规模经济，而承担价格低于成本的损失，这实际上是在两种损失之间选取一个较低者。

　　B． 炒货行业的市场规模和过度竞争

　　目前全国瓜子市场的知名品牌主要有：“洽洽”、“正林”、“阿明”、“大好大”、“恒康”、“真心”、“小刘”、“九香”、“台丰”、“阿里山”、“天喔”等。根据国家统计局2002年统计资料显示，瓜子行业前五家（“洽洽”、“正林”、“阿明”、“大好大”、“真心”、）2002年的总销售收入为19.6亿元，前十家企业2002年的总销售收入为22.5亿元，其余生产企业销售收入总计不足4亿元，则统计口径内所有瓜子生产企业2002年销售收入为26.81亿元。考虑到一部分生产企业的漏报和统计口径因素，统计口径内企业的全部销售收入加上20%为全国瓜子行业的总销售收入32亿元，也就是说，全国瓜子行业的年产值近为32亿元左右。[42]即便按照近几年的产销情况进行的推测，全国瓜子总产量年增长率均保持在15%以上，到2005年，全国瓜子行业产值也仅仅在40亿的级别。而他们的对手家乐福超市，在大陆的单店平均销售额就在3亿元以上。而全球家乐福从1998年至2000年年均增长速度高达77%，新店开张速度为年均24%，每店销售收入年均增速高达28%左右。[43]而全球家乐福在2003年的销售额更是高达670亿欧元。因此，这是两个数量级相差甚远的产业。

　　同时，在炒货这样一个整体规模较小的行业中，还存在比较严重的过度竞争。时下全国炒货企业有5000多家，但大小差别十分悬殊，其中10家大企业的产量占到全国产量的85%以上，而上海6家企业也占了当地市场的75%。[44]应该说，在一个如此市场结构的产业中，联合了的企业是具有相当势力的。但是，这样的市场结构下，仍然存在过度竞争的问题。对过度竞争的讨论，起因于原子型市场结构产业或地区的持续性供给过剩，而企业又无法退出的困境等现象，以及存在于高固定成本负荷下的寡头垄断产业中的厂商的“自杀失竞争”倾向，使得行业中的大多数企业无法获得完全竞争长期均衡下的正常利润，甚至只能获得负的会计利润。[45] 尽管对过度竞争的确切含义仍然没有统一的说法，但判断过度竞争是否发生的基本标准主要有：1。产品销售价格在一个相当长的时期内被压低到产业的平均成本之下；2。产业内部重复性生产现象严重，绝大多数企业规模不经济，但整个产业的生产能力远远大于正常年份市场的有效需求，40％以上的生产能力不能得到利用，而新的投资仍然不断涌入；3。产业中多数企业亏损或只能得到远低于社会正常水平的利润，劳动力以及其他生产要素的报酬也长期处于正常水平以下；4。即使在低收益的压力下，劳动力和企业等本来具有潜在流动能力的生产要素仍难以向其他产业顺利转移，脱离原行业的过程非常缓慢；5。企业之间竞争异常激烈，价格战、广告战、商业间谍战等不断爆发，且这些竞争多具有“自身性”、“毁灭性”的特点。[46]尽管过度竞争降低了产品价格，在短期内有利于消费者，但企业积累能力的下降引起的产品创新能力、降低成本能力的下降，最终不利于消费者福利的改善。事实上，正如我们经常看到的那样，能不断提供高质量、差异化产品的企业往往都是处于合理的市场结构中的具有较高利润率的企业。[47]而更为重要的是，过度竞争的存在还降低了企业在市场交易中的谈判实力。如果以过度竞争的标准来看待炒货行业所面临的问题，则可以发现，正是过度竞争在很到程度上削减了炒货企业对家乐福的谈判势力。

　　对炒货行业而言，尽管市场的集中度比较高，但是除了前10家企业外，另外5000多家企业一共只占市场的15％左右。同时，炒货的生产并不要求非常高的资金和技术，进入的门槛比较低。原不少原来这个行业之外的企业也开始介入这一领域，2003年有食品业巨头娃哈哈集团开始推出瓜子产品，今年内准备做10万吨瓜子产品。目前，德隆集团也开始对全国瓜子行业进行调研，计划全力打造葵花子产业链，葵花子油、食用香瓜子等产品都将生产。在这样的市场竞争格局下，大的炒货制造商都因为超市的压力而被迫支付额外的费用，以致在相当一段时期内其处于亏本的状态。

　　而相对于炒货行业的过度竞争，超市业尽管竞争也非常激烈，在相对成熟的市场中，超市的毛利率一般是19％－22％，而净利率则为2.5%－4.5%，是典型的微利行业。但是，零售行业本身是一个巨大的市场，在整个市场中处于各不同层次的企业所面临的竞争是不同的。对大型超市而言，其竞争的程度仍然不高。在我国严格控制外资大型超市期间，家乐福、沃尔玛等跨国企业却一直都在违规扩张自己的规模，在全国各地开了几十家没有获得批准的超市，并利用地方政府吸引外资的迫切心情，占据最好的地段，享受最优惠的税收政策，从而获得了巨大的成本优势。这一方面反映了跨国超市希望在尽可能短的时间内完成战略布局的心态，但另一方面也说明在大型超市中巨大的利润空间，竞争不充分，可以诱使企业不惜违背现行法律的明文规定。

　　四、结语

　　从前文的分析中可以看出，大型超市在特定的经济、市场结构下拥有相对于普通行业企业的优势地位，而以“国际惯例”为名收取的入场费实际上是他们利用优势地位而实施的价格策略。在中国实施的入场费规则在根本上改变了这种原本以风险分担、促进销售为出发点的营销形式，变成了掩盖非法目的的手段。

　　在对大型超市利用优势地位收取入场费的法律规制上，台湾地区和韩国都已经有了相关的判例，对家乐福超市进行了处罚，维持市场的秩序。但在上海的这起非常受到关注的事件中，我国的相关执法部门却显得非常的被动和无力，相关部门的执法人员甚至以该事件是“企业和企业之间的行为，无权进行干预”为由拒绝处理。[48]在一方面反映了对于市场竞争秩序建立上，相关执法部门对权责的模糊，也反映了我国在竞争立法上的缺失。

　　在这方面，我国的相关规定主要有2003年11月实施的《制止价格垄断行为暂行规定》第3条：“市场支配地位主要依据经营者在相关市场占有市场份额、所经营商品的可替代程度和新的竞争者进入市场的难易程度判定”。以及在“家乐福事件”之后上海出台的《关于超市收费的意见》的第3条：“超市不得利用市场优势地位向供货商收取不当费用。超市要依据《反不正当竞争法》、《合同法》等现行法律、法规和超市收费原则，对收费情况进行清理，对违反法律、法规规定或显属不当的收费项目必须取消。下列行为属不当收费：1、要求供货商负担与其商品销售无直接关连性的费用；2、要求供货商负担的费用金额，已超过供货商可直接获得的商业利益； 3、完全出于达到超市本身财务指标的目的，而要求供货商负担的费用；4、假借各种名目向供货商滥收费用，从中获取不当收费；5、借罚款名义，向供货商收取费用；6、其它不当收费行为。”这些规定虽然在一定程度上看到了中国现今市场秩序中的问题，并希望进行调整。但一个普遍特点是立法层次太低，适用的范围有限；而且在我国现有的执法环境和水平中，因为缺乏一个有效而完整的执行体系，无法对相对抽象的条文结合实际的经济、社会情况做出规范；规定的内容又过于模糊，在地方政府纷纷将吸引外资作为主要的政绩的背景下，其所能起到的作用让人怀疑。

　　因此，尽管在表明上看，家乐福超市的行为仅仅是一个最求利益最大化，滥用了特定经济状况下优势的行为，但是，从根本的原因上讲，则是我国反垄断法、反不正当竞争法缺失所造成的必然问题。



【作者简介】
李剑（1976-），男，重庆人，上海交通大学凯原法学院副教授，法学博士、博士后。


【注释】
[1] 《进场费减免还没有结论 家乐福进场费风波难平》，//finance.sina.com.cn/roll/20030717/0429371867.shtml 2004-4-23
[2] 刘翰揄：《上架费之赛局理论分析》，台湾大学硕士论文。在超市入场费的起源上另有一种说法为：美国在上世纪80年代于超市中使用计算机，超市额外收取的费用被用于支付编程费用。每个供货商大约在350美元左右。而到了10年前，这个费用涨到了每店每个单品1000美元，现在已发展到在美国西部地区100家连锁店收每项单品10000美元，东部某些连锁店可能收取40000美元或更多。进场费已从正常操作费用变成了利润的一部分，而且经济越是发达，连锁店的规模越大，进场费也就越高。（参见《超市进场费到底该不该收？》，//news.xinhuanet.com/fortune/2002-08/07/content_514339.htm，2004-5-17）
[3] 此外还指Stocking Allowance, Introductory Allowance, Shelf Fee or Street Money（//www.legamedia.net/lx/result/match/455e2433c02750dc06d7f0feec01c705/index.php）为了和后文所提到内涵并不相同的中国国内的超市“入场费”相区别，将其称为上架费。
[4] Mary W.Sullivan, Slotting Allowances and The Market For New Products, Journal of Law And Economic. 40.(2)
[5] 钟谷兰：《上架费之赛局理论分析》，《台大管理论丛》，第6卷第2期，1995年8月
[6] 按照一些支持上架费的学者的意见，正是因为上架费的激励，从而提高了制造商的创新动力，并推动了新品的销售。其结论和此处的原因正好相反。
[7] Deloitte and Touche, Managing the Process of Introducing and Deleting Products in the Grocery and Drug Industry, Washington D.C.: Grocery Manufacturers of America. (1990)
[8] Kenneth H.Kelly, Are Slotting Allowances Antcompetitive?,www.ers.usda.gov/briefing/foodmarketstructures/conferencepapers/Kelly.pdf 2004-5-18
[9] Kenneth Kelly, The Antitrust Analysis of Grocery Slotting Allowances:The Procompetitive Case, Journal Of Public Policy&Marketing,Vol.10 Issue 1 (1991)
[10] Kenneth H.Kelly, Are Slotting Allowances Antcompetitive?,www.ers.usda.gov/briefing/foodmarketstructures/conferencepapers/Kelly.pdf 2004-5-18
[11] Bloom, P.N., Gundlach, G. T. and J.P. Cannon (2000), “Slotting Allowances and Fees: Schools of Thought and the Views of Practicing Managers,” Journal of Marketing, 64(April), 92-108.
[12] Gundlach, Gregory T. and Paul N. Bloom ，Slotting Allowances and the Retail Sale of Alcohol Beverages, Journal of Public Policy & Marketing, 17 (Fall) 173-184.
[13] Kenneth H.Kelly, Are Slotting Allowances Antcompetitive?,www.ers.usda.gov/briefing/foodmarketstructures/conferencepapers/Kelly.pdf 2004-5-18
[14]《家乐福发邀请函意在各个击破 众协会声援怒炒》：《京华时报》，2003年07月02日
[15] 《超市收费怎样看待？》：//www.qinglian.com/news4/GBNEWS20010916OUT4.html 2004-4-23
[16] 值得注意的是，尽管台湾地区也采用了上架费（slotting allowance）的称呼，并将其界定为新品推介费用，但是大型超市在台湾地区所收取的“上架费”内容和大陆地区的费用内容基本相同。也包括灯箱费、新店赞助金、周年赞助金、产品周赞助金等在美国大型超市并不收取的费用。（参见章冠萍：《台湾贩量店向供应商收取上架相关费用之研究》，彰化师范大学硕士论文）
[17] Bloom, Paul N.,Gregory T, Gundlach and Joseph P. Cannon, Slotting Allowances and Fees:School of Thought and The View of Practicing Managers ,Journal of Marketing ,64, 92-108
[18] 黄铭杰：《相对优势地位滥用与公平交易法之规范》，《台大法学论丛》第30卷第5期
[19] 章冠萍：《台湾贩量店向供应商收取上架相关费用之研究》，彰化师范大学硕士论文
[20] 黄铭杰：《相对优势地位滥用与公平交易法之规范》，《台大法学论丛》第30卷第5期
[21] 对于P&G公司为什么可以不缴纳上架费，而小的制造商则需要缴纳，支持上架费的经济学家认为，P&G能够提供小制造商所不能提供的很多东西，如强大而有经验的营销团体。（参见Kenneth H.Kelly, Are Slotting Allowances Antcompetitive?,www.ers.usda.gov/briefing/foodmarketstructures/conferencepapers/Kelly.pdf）但是这样的解释理由似乎并不充分，而且也和前面分享信息的理由相矛盾。
[22] Slotting Fee: Symptom of a More Fundamental Problem?, National Food And Agricultural Policy Project Policy Briefing Paper,//nfapp.asu.edu
[23] 通常认为滥用优势地位所界定的范围要比图谋垄断的范围更窄，而和市场控制力量差不多。本文将统一成为优势地位。（关于优势地位、垄断和市场控制力的概念比较参见：文学国：《滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》，北京：法律出版社2003年版，110－116页）
[24] 曹士兵：《反垄断法研究》，北京：法律出版社1996年版，第86页
[25] 邵建东：《论市场支配地位及其滥用》，《南京大学法律评论》，1999年春季号
[26] 何之迈：《控制企业经济力滥用之研究》，《法学丛刊》第130期
[27] 文学国：《滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》，北京：法律出版社2003年版，第132页
[28] 《2002年十大产业》：www.emkt.com.cn 2002-12-19
[29] 黄铭杰：《相对优势地位滥用与公平交易法之规范》，《台大法学论丛》第30卷第5期
[30] 第2条规定：“一个企业，如作为某种商品或服务的供应者或需求者符合下列条件，即具有市场优势地位：（1）没有竞争或没有实质性竞争，或者（2）相对于其他竞争者具有突出的市场地位；在此，特别要考虑该企业的市场份额、财力、进入采购或销售市场的渠道、与其他企业的联合、其他企业进入市场所面临的法律上或事实上的限制、住所设在本法适用范围之内或之外的企业的事实上的或潜在的竞争、将其供应或需求转向其他商品或服务的能力以及市场相对人转向其他企业的可能性。两个或两个以上企业之间就某种商品或服务不存在实质上的竞争，并且这些企业在总体上符合本款第1句的要件的，则该两个或两个以上企业具有市场优势地位。”
[31] Williamson的观点转引自黄铭杰：《相对优势地位滥用与公平交易法之规范》，《台大法学论丛》第30卷
[32] G·J·施蒂格勒：《产业组织和政府管制》，潘振民译，上海：三联书店，1996年版，第4页
[33] JOE S. BAIN, BARRIERS TO NEW COMPETITION (1956).
[34] JOE S. BAIN, BARRIERS TO NEW COMPETITION (1956).144-47.
[35] JOE S. BAIN, BARRIERS TO NEW COMPETITION (1956). 53-56.
[36] GEORGE J. STIGLER, THE ORGANIZATION OF INDUSTRY 67 (1968).
[37] STIGLER, supra note 53, at 67.
[38] 参见： BAUMOL, PANZAR & WILLIG, supra note 60, at 290-92; William J. Baumol & Robert D. Willig, Fixed Cost, Sunk Cost, Entry Barriers and the Sustainability of Monopoly, 95 Q.J. ECON. 405 (1981); Gilbert, supra note 59.
[39] 《家乐福集团在中国继续迅猛扩张》：www.studyfr.net，2004-03-02
[40] 黄继新：《家乐福蛰伏两年北京新开冠军超市》，《经济观察报》，2004年5月17日
[41] 家乐福的大型卖场的规模在6000平米左右，而冠军超市在1000－5000平米。
[42] 同样的方法，我们可以简单推算出全国瓜子行业每年的产量。统计口径内的前六家企业2002年瓜子产量共有168000吨，前十家企业的产量为234600吨，以前十家生产企业的市场占有率78%计算（商业信息中心数据），全国总产量为300700吨；如果根据瓜子行业的总产值和平均单价计算，可以得出全国总产量为313100吨。那么可以认为我国瓜子行业年产量为31万吨左右。
[43]李晓蕾：《陌生的家乐福》，《互联网周刊》，2003年3月15日
[44] 《家乐福向厂商高额收费 上海炒货业愤然停止供货》：//finance.sina.com.cn/b/20030616/0725352709.shtml 2004-4-23
[45] 曹建海：《过度竞争论》，北京：中国人民大学出版社2000年版，第40页
[46] 对于过度竞争存在的原因，有学者认为主要包括以下几个方面：一是国有企业经营者权利与责任不对等；二是产品差异化程度低；三是行政垄断的广泛存在；四是企业行为的短期性；五是市场体系不完善，退出壁垒高；六是交易费用高，分工水平低，企业家剩余索取权缺乏保障。（参见：夏大慰主编：《产业组织理论：竞争与规制》，上海：上海财经大学出版社，2002年版，第3－10页）
[47] 夏大慰主编：《产业组织理论：竞争与规制》，上海：上海财经大学出版社，2002年版，第12页
[48] 周依亭：《上海突破禁区 超市供应商无奈进场费》，《经济观察报》，2002-12-16