【摘要】合理原则被认为具有具体案件具体分析的好处，能够比较灵活地处理立法中不曾预料到的问题，并在最终案件审理结果上非常准确、合理。而当然违法原则具有节省审判成本，为行为人提供稳定预期的优点。但是，这一区分模糊了当然违法原则和合理原则在搭售案件中的关联性。搭售本身具有普遍合理的特点，而且在是否成立搭售上与其他限制竞争行为相比包含有更多相关因素的取舍。这些原因的存在使得搭售案件处理中并不存在要么合理原则，要么当然违法原则这样截然分离的分析方法。事实上，最佳的分析方法应该是一个进行了修订，能够平衡绝对误差和相对误差、节省成本并提供稳定预期的分析方法，这在搭售案件的处理不仅可能，更是必要。
【关键词】合理原则；当然违法原则；搭售；误差
【写作年份】2007年


【正文】

　　一、引子

　　合理原则和当然违法原则是反垄断法中最为基本的分析方法。[1]其中，合理原则被认为具有具体案件具体分析的好处，能够比较灵活的处理立法中不曾预料到的问题。在早期美国的反垄断法审判中，由于谢尔曼法规定本身存在的问题，使得反垄断法的执行遇到了来自立法的障碍，但通过合理原则的创立，成功的避开这一限制。[2]例如，在最早开始适用合理原则的Standard Oil Co. v. United States案[3]中，法院认为唯有不合理的交易限制，才是反垄断法所要加以规范的，所以法院在审理案件时，必须要虑竞争的环境及限制行为的合理与否等事实问题。此外，在United States v. American Tobacco Co.案中[4]，法院的判决理由提及“当未直接、间接影响或可能限制交易的商人间之协议、或契约几乎不存时，反扥拉斯法就必须适用合理原则。”因此，合理原则的创立被视为实现反垄断法“个案正义”的主要方式。

　　而适用当然违法原则的案件类型，都是被认为行为本身对于竞争有恶性效果，且无任何补偿价值的案件。[5] 当然违法的思想，萌芽于美国联邦最高法院受理的第一起实际性的反托拉斯案件——环密苏里案[6]。1889年，控制密西西比河西岸铁路运输业务的18家铁路公司成立了环密苏里运输协会，以协调参加协议各方的运输价格。在该案中，Peckham法官认为《谢尔曼法》对“任何限制贸易的合同”的谴责，包含了全部限制贸易的合同，而不仅仅是那些根据普通法具有不合理性、因而是无效的合同，并且认为合理价格标准具有很大的不确定性，主张根据贸易限制的性质判断其合法性。签订铁路运输价格协议的直接的、立竿见影的、必然的影响，是限制《谢尔曼法》所说的贸易和商业，不管签订这一协议的当事人的主观目的是什么，它都是违法的。通过此判例，Peckham法官形成了一个价格卡特尔构成本身违法的规则框架。[7]从该案之后，当然违法原则被进一步发展和充实，并逐渐固定在特定的领域：横向限制竞争，并且，对于横向价格固定行为适用当然违法是反垄断法中最没有争议的部分。

　　对于合理原则和当然违法原则的联系，通常认为，在本质上，当然违法原则所涵盖的行为内容，必须取决于行为的目的及其影响的实质认定，所以，法院必须累积到足够的经验后，才能作此种违法的推定。一旦反垄断法认定何种行为具有当然违法的性质，法院就不用以冗长费时且不确定的合理原则来处理，而可以直接认定违法。同时，由于当然违法原则的规制效果直接而明显，对市场经济的参与人来说具有明确的指引效果，也从另一个侧面加强了其规制的作用。因此，从总体方面来说，人们一般认为合理原则倾向于获得具体的正义的优势，而当然违法原则则具有节省审判成本，对行为人的行为预期有明确指引的长处。

　　随着经济学理论的发展，人们发现很多行为都不再是单纯的限制竞争，例如转售价格维持、排他性销售协议等都有促进竞争的一面，甚至价格卡特尔也是如此。这使得在反垄断法案件的分析上，合理原则的适用范围越来越宽，而当然违法原则的领域则越来越窄。这一趋势似乎不难理解：当事物具有两面性时，只有针对其实际所表现出来的效果而进行具体情况具体分析才是合理的。但是，同样需要注意的是，任何分析方法都存在缺失，当合理原则在“合理性”上被寄予很高希望的时候，它所花费的成本实际上是无法被忽略的。同时，因为理性的有限性，绝对合理的结果是无法获得的，即便花费了更多的成本，对于一些在现实生活中广泛存在的行为，相对误差的存在可能使得合理原则的最终结果并不如想象中美妙。也就是说，即便是在最终结果上合理原则有很高的绝对准确性，但相对误差却可能使得被诉的行为被错误判决的比例仍然维持在一个高的水平上。这些因素的存在，使得在反垄断法案件的分析之中当然违法原则尽管一直倍受诟病但仍然不难看到其身影——只是在“名”与“实”上面需要厘清。

　　二、搭售[8]：司法和理论分离的困惑

　　搭售在现实经济生活中非常常见。对搭售通常的界定是：经营者要求产品、服务或者知识产权等的购买者，必须同时购买其它独立可分之产品、服务或者知识产权项目，以作为卖方出售该产品、服务或知识产权的先决条件。简单的说，搭售就是出卖产品以购买者同时购买另一个单独的产品为条件。搭售现象在现实经济生活中非常普遍。从极端来说，几乎所有产品都存在搭售，因为几乎所有的产品都可以分为两个或两个以上的部分。但是，这种普遍性和搭售在一些具体案例中所引发的人们对于垄断者的不满往往被分离开，人们似乎只注意到微软公司在系统软件上搭售应用软件，只注意到柯达公司搭售产品的售后服务，并深刻感受搭售所带来的限制竞争效果，而忽略了广泛存在的搭售带来的效率。当然，从理论的角度来认识搭售的话，可以将其分为古典理论、芝加哥学派理论和后芝加哥学派理论。在司法实践和立法上，这三个理论流派的影响力也大不相同。

　　（一）搭售的古典理论的支持者认为，垄断者将垄断力量通过搭售进行传递，从而在搭售品和被搭售品两个市场上获得垄断利润，并且，搭售还可能作为实施其他限制竞争行为的辅助手段。杠杆原理是古典理论的核心，其重点关注的是两个方面：[9]首先是第二个市场（被搭售产品市场）结构的改变。垄断者将第二个市场由原本的竞争市场变成垄断市场，而这种结构的改变并不是因为垄断者提供较好的产品或是较低的价格，而是因为垄断者在另一个市场具有市场力量。这种市场结构的改变强迫了消费者购买原本在竞争市场中并不会购买的产品，并且垄断者将可以因此而提高价格、限制产量。其次是两个垄断会创造出比一个垄断更多的利益，并且所造成的经济损失会比市场上只有一个垄断时来的多。因此，一个垄断会对社会造成了绝对损失，有第二个垄断的市场将会增加这种损失，造成更多经济损害。换句话说，既然一个垄断是不好的，那么两个垄断当然会更糟。[10]因此，按照古典学派的观点，搭售在反垄断法规制中被适用当然违法原则。

　　但是搭售的古典学派的理论并没有严格的经济学理论的支撑，更多的是依靠人们的生活经验和想象进行的判定。让人意想不到的是，尽管古典理论缺乏理论模型有先天不足，但却在立法和司法实践中得到了最多的肯定，很多搭售案件的最终结果都是依据古典理论的分析框架在进行。例如International Business Machines Corp. v. United States[11]案、International Salt Co. v. United States[12]案、Times-Picayune Publishing Co. v. United States案、United States v. Northern Pacific Railway Co.[13]案、United States v. Loew’s Inc.[14]案等。

　　（二）芝加哥学派从理论基础上扭转了人们对搭售的先天性排斥，表明了搭售中存在的有利因素。针对传统的搭售理论，芝加哥学派的批驳主要包括两个方面：第一，搭售能够为消费者提供便利和更低的交易成本。芝加哥学派认为，搭售能够有效的促进效率，这是解释搭售在现实生活中广泛存在的唯一理由。第二，搭售是垄断者市场力量无效率的使用。在一个产品市场上有市场力量的公司有能力垄断另一个产品市场，但这样做不仅不能增加利益，反而会减少利润。以此为基础，芝加哥学派的搭售理论核心是单一垄断利润理论[15]和价格歧视。前者解释了搭售为什么无法获得两个市场的垄断利润，而后者则解释了搭售广泛存在的原因。因此，芝加哥学派的学者认为，法院在对待搭售上应该适用当然合法原则。

　　应该说，芝加哥学派的搭售理论超越了单纯从经验感受来分析搭售现象的局限，而从经济学模型上对自己的结论予以支持，认识到了搭售的合理性。但是，法院在认识到搭售有利效率的一面的同时，并没有完完全全的接受搭售的当然合法原则，而主要仍然采用的是古典学派的分析框架。即便这在芝加哥学派如日中天的时期判决的搭售案件，如传统的合约性搭售的Fortner II案和 Jefferson Parish案[16]中就是如此。

　　（三）后芝加哥学派的论著尽管在影响上不及芝加哥学派，但他们通过对经济学理论更为广泛的接受和运用，指出了搭售“可以”有反竞争的后果。后芝加哥学派基本是对芝加哥学派搭售理论进行修正，而并没有动摇其基础。因此，芝加哥学派和后芝加哥学派之间并没有智识上的分歧。[17]绝大多数的经济学家现在都同意三个基本原理：第一，搭售非常普遍，在很多情况下有实质上的效率，特别是搭售带来的产品一体化；第二，搭售导致限制竞争后果的条件是非常严格的；第三，不仅是限制竞争的条件难以验证，那些获得的效率和限制竞争的可能性之间的平衡条件也是复杂而难以证明的。后芝加哥学派的学者通过新的经济学模型的建立看到了搭售所导致的经济效果的复杂性，因此在他们的著作中，没有严肃的经济著作支持当然违法原则，而绝大多数都承认区分出反竞争的搭售是困难的。[18]因此，按照后芝加哥学派学者的主张，法院对于搭售应当适用合理原则，就个案进行逐一的分析、处理。

　　相对来说，后芝加哥学派的理论对搭售的分析更为合理和客观，其建立的模型也具有相当的说服力。但是，后芝加哥学派对司法的影响也很有限。在被公认受到后芝加哥学派影响的柯达案中，法院并没有趁机澄清搭售是当然违法还是合理原则处理，同时也没有提出对于搭售的适当分析框架，而仅仅认可了在信息不对称和存在转换成本的情况下，柯达公司能够运用搭售损害消费者。对于理论界来说，微软案和柯达案仅仅“被认为”是后芝加哥学派理论的反映而已。

　　因此，回顾整个搭售在经济学理论和司法实践的发展历史，我们可以看到：首先，在理论的渐进发展和司法之间存在非对应性和滞后性。[19]如果说在理论的研究没有清楚明朗之前，法院的判决简单遵循当然违法原则还可以理解，但在理论的分析逐渐清楚的情况下，尽管具体处理上有一些区别，但法院却几乎是自始自终都是采用古典学派的分析框架，适用当然违法原则就有些难以让人理解。

　　对于理论和实践之间的不对应的原因，有学者认为主要是法院人员变动所引起的。例如，Fortner一案可以说是严格管制与缓和规范搭售行为的分水岭，在案件事实并没有发生改变的情况下，往返地方法院、上诉法院和最高法院之间十几年，最后，法院终于作出有利于被告的判决，并将搭售行为的管制引入到缓和时期。在这重大转折的背后，有人分析其原因主要在于联邦最高法院大法官的变动，[20]因为在FortnerⅠ（1969）到FortnerⅡ（1976）之间，最高法院的人事有了很大变化，只有三位大法官（Brennan， Marshall， White）维持不变，Black， Warren， Douglas大法官（FortnerⅠ的多数意见），以及Harlan， Fortas大法官（FortnerⅠ的不同意见）相继离开了法院，而新成员Stevens， Burger， Powell， Blackmun， Rechnquist大法官，加上Stewart大法官，则成了最高法院的多数，并且推翻了先前的判决，认为对垂直限制交易行为应采取合理原则的分析而不是当然违法。而在搭售案件中，Stevens大法官更取代Black大法官而居于领导地位，由他主笔的FortnerⅡ案和Hyde案的多数意见，明显和Black大法官严格对搭售进行管制的看法不同，而采取较为温和的态度。[21]同样的，在Hyde案和Kodak案之间，大法官之间又有了变动，Burger， Brennan， Marshall， Powell大法官相继离开，新加入的Scalia， Kennedy， Scouter， Thomas大法官则较为保守，因而，使得Kodak案的发展，又有了不同的面貌。[22]

　　人员的变动或许能解释一部分原因，但却无法解释法院在搭售案件的处理上一直主要采用古典搭售理论的框架。我们当然不可能要求法官能像经济学家一样对案件建立各种模型，精准的运用经济学理论。这种不可能不仅表现在无法对法律工作者要求过高的经济学修养，还更表现在经济学理论自身的也存在不一致性。更确切的说，经济学其实对搭售仅仅解释了各种可能性的存在，而无法精确认定搭售本身存在的问题。在这样一种情况下，似乎对于搭售适用合理原则就应当是最为合理的——至少在得出最为合理的判决结论上应当如此。但笔者认为，这种不对应性的表现其实反映的是搭售行为本身的特点对于反垄断法规则（或者是基本分析方法）的影响，而将反垄断法规则简单地区分为当然违法原则和合理原则或许并不能真正地适应对搭售的规制。

　　三、相对误差：合理原则的缺失

　　（一）规则选择：成本和误差[23]

　　正是基于简单将反垄断法分析规则分为合理原则和当然违反原则很难适应对搭售案件在司法和理论不对应的解释，我们需要变换思维的角度。首先，我们可以将二者所代表的分析规则进行一个简单的区分，分为严格的规则和宽松的规则。在此基础上，因为搭售本身具有促进竞争和限制竞争的双重属性，可以将现实中的搭售行为区分为有害和无害。最后，将搭售行为区分为在规则下违法和合法两个部分。那么，在实质效果和最终结果认定上就会形成四个结果：

有害 无害
违法 既有害同时又违反法律标准的案件 即便是无害的但违反了法律标准的案件
合法 即便有害但没有违反法律标准的案件 既无害同时也没有违反法律标准的案件


　　这里有两种合法标准可以区分的错误类型，为了表述上的简单，我们可以称为虚假的有罪（本身无害，但在法律规则下被认定为有害）和虚假的无罪（本身有害，但在法律规则下被认定为无害）。我们首先分析虚假有罪和虚假无罪对于规则选择上的作用。

　　假设法院按照两个规则A和B进行案件处理，各自的结果表现在下面的矩阵中：[24]

规则A
有害 无害
违法 20% 5%
合法 10% 65%
规则 B
有害 无害
违法 10% 1%
合法 20% 69%


　　在两个规则中，A规则是更严格的规则，认定违法的比例较高。A规则下有25％的案件被判定为违法（20％＋5％），而在B规则下这一数字则为11％（10％＋1％）。相比之下B规则就更为宽松。其最后认定的违法案件总共为11％，使得良性的搭售案件被认定为违法的可能性大大下降，但与此同时，本身有害却被认定为合法的比例则高达20％。因此两种规制之间存在一种平衡：认定违法的比例高，则很少有非法的例子能得到法律的认可而被判定合法，但同时更多的有利的例子也因此被认定违法。在这种情况下之下，选择规则A或者规则B都是可以接受的。选择A规则无疑可以更多的节省审判成本。这与我们前文所讨论的当然违法原则相比合理原则更为节省审判成本是一致的。因为相比之下，按照通常的理解合理原则都是更为宽松的规则，而当然违法原则都更为严厉。

　　除了审判成本的考虑之外，法院还有其他方面的考虑。为了在A和B中作出选择，法院必须要评估两种规则下误差的成本（假定规则的审判成本是一样的，最好的规则能够使总成本最小化）。如果法院决定虚假的有罪和虚假的无罪有相同的成本，此时，A规则的结合误差是：（有害但被判定合法的比例）10％＋（无害但被判定为违法的比例）5％＝15％；而B的结合误差为：20％＋1％＝21％。因此法院会选择A，因为其结合误差率更低。当然，如果他认为虚假有罪的成本是虚假无罪的3倍，他就会选择B规则（A规则的结合误差是10％＋5％×3＝25％；而B规则的结合误差是20％＋1％×3＝23％）。

　　由于误差成本的考虑，对于规则的选择就处于一种不确定状态，因为这涉及到一个基本的判断，即是否虚假有罪的成本高过虚假无罪。按照前文的一致思路，搭售非常普遍，并且在任何理智的法律标准下，大量存在的搭售是合法的（虚假有罪的成本更高）。那么可以假定在所有搭售中只有0.1%是反竞争的。而且假定法院在合理原则下能够一直区分有害的案件为非法，而98％有利的案子能够被认定为合法。大多数人在这一假定下的反应是，法院的判决有很高的准确性。在这样的假定下，矩阵为：

　　搭售采用合理原则下的结果的比例

搭售采用合理原则下的结果的比例
有害 无害
违法 0.1% 1.96%
合法 0% 97.94%


　　在这一矩阵中，99.9％的搭售在事实上是没有危害的。[25]但是，像在图中可以看到的，在这一规则下，95.1％的非法搭售被认为是好的。[26]换句话说，即便在大多数人眼中对搭售使用合理原则已经有很高的准确率，但在此规则下绝大多数的有罪认定是错的。这是一个可以观察到的普遍结论，不论什么时候，搭售有害部分的相关的基本概率是很低的。这对设计合适的搭售法律标准有重要的关系。

　　当然，针对前面的分析，一个关键的问题应当是：为什么对搭售的合理性给予如此高的评价（0.1%的有害比例）。之所以设定这样的前提，正如前文所言，是因为在是否存在“两个产品”进行搭售上，很多产品都可以区分为两个部分。在搭售案件中，是否存在两个产品已经成为非常重要的问题，并成为搭售案件判断的第一步。[27]芝加哥学派的搭售理论尽管不完善，但却在搭售可以普遍地提供便利和更低的交易成本、促进竞争上在各界形成了一致的意见。即便存在一些反竞争的搭售，其所占的比例也非常小。因此，作为一个分析的前提，认定搭售普遍有效率是可以接受的，而不能仅仅将目光停留在微软、IBM和柯达等大公司所实施的搭售上。而且，通过经验性的判断还可以发现，不管自身违法原则如何反对搭售，在现实中很少有搭售的例子和法律相冲突。[28]

　　从通常的意义上说，有益的搭售非常普遍，一个理性的法律规则在对待虚假有罪上很少有风险。在我们的例子中，法院不得不在有益的搭售中寻找低于1/1000的机会的反竞争搭售，并且在90％被认为反竞争的搭售中，这一类型的误差只有1/1000。此外，在没有清楚的标准将有益的搭售从损害性搭售中区分出来时，我们没有理由假定和法律相冲突的小部分案件是有害的。而如果大部分的案件是有利的，那么合适的法律检查就应当伴随严格的标准来对待非法搭售，为原告设置举证责任来建立标准。

　　（二）当然违法原则的修正：进一步的说明

　　按照前文的分析，对搭售这样普遍存在的现象采用相对宽松的分析方法应该是更为合理的，但这并不意味着就是采用合理原则。因为还需要进一步考虑到相对误差的存在，以及为了降低绝对误差所需要花费的巨额成本。在此情况下，最佳的分析规则其实就应当是能够结合合理原则与当然违法原则的优点的规则。而事实上，法院的处理方式就是如此的。被诉至法院的搭售案件与生活中的搭售相比是非常小的部分。也就是说，法院处理的搭售案件实际上是已经被筛选的结果。这一筛选过程是从两个方面进行的：一是要求实施搭售的主体是“垄断者”；二是要求必须存在搭售。前一个问题比较好理解。而后一个问题则相对要复杂些，因为在其他的一些限制竞争行为上，行为的构成本身是一个简单的问题。而在搭售理论中，关于区分是否存在两个产品的问题被称为“单一产品”问题，则是一个看似简单，其实非常复杂的问题。因为既然是搭售，则必须是两个或两个以上的物品一起出售才可能构成。例如在微软案件中，微软公司对自己行为的辩护理由之一就是认为IE并不是一个独立的产品，它仅仅是Windows软件功能升级的产物，而软件功能增加从来就不被认为是搭售。 “单一产品问题”并不是单纯的事实判断，它其实已经包含了价值判断的内容在里面，可以说，不管搭售案件在审理的后面阶段是纯粹的当然违法还是合理原则，都无法避免在这一问题上进行“合理原则”的分析。

　　实际上，从搭售案件处理的历史来看，如果不管法院的强势话语，搭售的当然违法原则从来就不存在。因为审判中适用的当然违法原则要求：1、它要求原告证明被告在搭售品市场上有垄断力量；[29] 2、它要求原告证明在被搭售品市场上有实质性的销售额受到了影响；[30] 3、它允许被告主张其有实施搭售的法律上认可的理由。[31]美国一些巡回法院甚至要求原告证明在当然违法原则下搭售确实限制了竞争。[32]而在真正的当然违法原则下，这其中的任何一条都是不需要的。[33]这其实是搭售案件相对于反垄断法其他案件而言的一个显著特点，即在进行是否搭售的判断的时候就需要进行价值判断，而成立搭售之后进行的处理反而显得不是关键。

　　当然，即便当前所谓的当然违法原则有修订，但是对于搭售适用的反垄断法标准，仍然保留了当然违法原则中最为严厉的部分；在没有证据证明搭售在被起诉到法院前有减少竞争的情况下，它被假定是限制竞争的。[34]原告仅仅需要表明销售商具有市场力量，而搭售影响了“实质性”数量的业务。[35]一旦形式上成立，搭售就会被认为是限制竞争的，而不需要对被搭售品市场的实际影响进行测定。没有直接的证据而假定限制竞争意味着，有利竞争的搭售可能被错误的责备。

　　不管怎么说，当然违法原则实际上是“修正”的当然违法原则。因为正如合理原则和当然违法原则一个具有更高的绝对正确比例，一个具有相对误差小的优势一样，对于反垄断法适用的规制进行修正是常见的，也是必要的。因此，我们可以说在选择搭售的法律标准上，实际使用的当然违法原则是有隐含的假定的。这一搭售规则的适用被区分为几个层次：首先，认定绝大多数的搭售是合法的，但这不是反垄断法意义上的搭售。其次，对于被诉讼的搭售，要求实施的主体是垄断者，这可以排除绝大多数的搭售。再次，运用“合理原则”对垄断者的销售行为是否构成搭售进行分析，[36]也就是处理单一产品问题，结合考虑到产业发展、创新以及对最终市场竞争的影响之后，得出是否构成搭售的结论时，更可以排除合理搭售被认定非法的危险。最后，对一旦符合古典搭售的分析框架的搭售适用严格的当然违法规则。

　　当然，对搭售适用当然违法仍然存在虚假有罪的风险。古典理论中假定搭售是销售者作为垄断的杠杆机制来运用的。根据这一分析，古典理论为限制搭售提供了正当化的理由，它要求销售者在搭售品市场要有市场力量。但是，即便垄断者也有动力来削减成本和为消费者提供便利，而只要搭售的销售者有市场力量就运用自身违法原则来反对，就会因为排除了有利搭售的合理性而形成虚假有罪的实质性风险。假设90％的搭售品购买者也同时想要被搭售品，被搭售品的成本为1元，因为将被搭售品从搭售品中分离所花费的成本为0.3元。在这一例子中，对那些不想要被搭售品的人（10％的消费者的每人成本为1元）所提供的被搭售品，要比单独包装的便宜（对90％的消费者增加0.3元）。那些想同时获得被搭售品和搭售品消费者就能够获得比强制公司分开销售更低的价格。那些不想要被搭售品的可能要付比单独购买搭售品（非捆绑下的销售）更多的钱。因此，他们“被迫”购买被搭售品，10％是一个实质性排除所要考虑的足够大的数字。

　　人的理性总是有限的，所有的规则都存在风险和错误，正如前文的分析可以看到的，即便是合理原则的分析，也可能存在相当大的误差比例（对于最终审理的案件来说就是如此）。因此，在古典搭售规则下，严格适用当然违法原则可能在误差的比例上相对合理原则更小（在具有法律意义的搭售的构成要件上进行限定），而如果修订后的当然违法原则还具有实施成本更小、预期更稳定的合理性后，这一分析框架应该说可以达到一个相对平衡的状态。

　　四、结语：当然违法原则和合理原则的融合

　　反垄断法中最基本的分析规则是合理原则和当然违法原则。但是，这两个规则的具体适用中仍然需要并存在很多变化，这对于反垄断法处理具体的限制竞争行为时具有重要的指导意义。美国以及欧盟法院在处理搭售案件中或许并没有真正的认识到搭售案件因为搭售本身的特性，以及合理原则和当然违法原则在现实中的交融，但在实际案件的审理中却的确进行了一个很好的运用。

　　搭售的普遍性不仅是一个理论上成立的问题。反垄断法在司法中对待搭售并不像通常人们所相信的那样充满敌意（因为表面上的当然违法原则）。之所以会有这样的认可，有学者认为，反垄断法本身并不试图解决所有的企业反竞争行为问题。因为反垄断法当局需要权衡虚假无罪和虚假有罪的可能性的大小。以限制进入定价为例。新产业组织理论证明限制进入定价（企业的价格虽然高于边际成本，但是仍然阻碍了有效率的潜在进入者进入市场）的确是可能发生的，但是从统计学上来说，在边际成本之上定价的行为中限制进入定价的概率是较小的，如果政策当局对高于边际成本的定价也加以审查的话，虽然可以避免虚假有罪，但是出现虚假无罪的可能性却很高。所以，尽管承认限制进入定价可能存在，政府也不会对超过边际成本定价进行干预，即使明知这样会使小部分反竞争定价行为漏网，也就是出现虚假有罪。这样做既避免了虚假无罪，同时也出现虚假有罪的概率要更远低于第一种情况出现虚假无罪的概率。[37]

　　因此，对于搭售这类现实经济生活中广泛存在的经济现象来说，适用合理原则是“资源密集型”的，并可能是非决定性的。决定正确的法律标准依赖于对有害搭售是否大量存在的预先信念，以及法院将有害的搭售从有益的搭售中区分出来的能力。如果搭售是普遍有害竞争的，那么，对所有的搭售进行谴责，要比容忍大量有害搭售，而仅仅挽救相对很少的有益搭售更好。而当然合法原则更适合反过来的情况。要允许大的商业活动从事搭售而不冒被错误谴责的风险，那么允许一些有害的搭售就只是很小的成本。[38]从这一思路出发，通过修正当然违法原则，我们应该可以找到一个筛选的程序：允许搭售大量存在，而仅仅对一些在形式上符合违法搭售要件的搭售进行严格处理。这样可以既可以保障绝对数字上的高正确率，同时在一定程度上避免相对误差的扩大。



【作者简介】
李剑（1976-），男，重庆人，上海交通大学凯原法学院副教授，法学博士、博士后。


【注释】
[1] 对于合理原则和当然违法原则的性质，有学者认为当然违法与合理原则都是原则，二者没有区别。（参见许光耀. “合理原则”及其立法模式比较[J].法学评论, 2005(2)）还有学者认为，当然违法和合理原则不是反垄断法的原则，其中当然违法是规制，而合理原则则为一种分析的模式。（参见郑鹏程.论“本身违法”与“合理法则”——缘起、使用范围、发展趋势与性质探究[O]. 王艳林主编.竞争法评论, 北京：中国政法大学出版社,2005.75－77）而笔者认为，尽管当然违法原则和合理原则都被称为原则，并且在具体的司法实践中衍生出了很多类似的“原则”，但与法学理论中通常所指的原则并不相同。因为二者在反垄断法中作为两分法模式（dichotomy model），并在整个反垄断法中都是处理限制竞争行为的基本方式，因而将二者视为反垄断法最基本的分析方法、分析规则可能更为合适一些。
[2] 按照谢尔曼法第一条的规定：“任何契约，以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。”按照此规定，任何合同都有限制竞争的效果，从而都应当被制止。怀特大法官曾对《谢尔曼法》第1条进行了三个层面的解释：第一，“成文法是根据既有的限制贸易的法律的实践概念制定的，因为它不仅将主观上限制贸易的合同，而且将所有理论上、实质上即广义的限制贸易的合同与行为归为一类。”第二、“鉴于在现实经济条件中出现了很多新的合同形式和联合，通过概括性列举以确保没有不当限制州际贸易或外国商业的合同或联合逃避责任是必要的。根据此种观点，成文法的目的，不是限制签订、履行没有不正当限制州际贸易或外国商业的合同的权力，而是保护商业免受构成妨碍的，即不正当限制的新老方法的限制。”第三，由于法条中的合同或行为没有被明确的界定，归类过于简单、宽泛，足以包括所有可想象的关于贸易或商业的合同或联合，以致根据这种归类，人类在任何场所所作的任何行为，如果限制贸易，就是非法的。这不可避免地得出如下结论：为了判定某些具体的案件是否违反成文法，法条必须求助于某种标准进行判断。所以，尽管成文法没有明确规定，但毫无疑问暗含并要求一个标准，曾经运用于处理普通法及本国某些具有垄断特征问题的合理标准，是确定具体案件中某种特定行为是否违反成文法的方法。（参见郑鹏程：《论“本身违法”与“合理法则”——缘起、使用范围、发展趋势与性质探究》，王艳林主编：《竞争法评论》， 北京：中国政法大学出版社，2005年，页63。）
[3] See 221 U.S. 1 ﹙1911﹚.
[4] See 221 U.S. 106﹙1911﹚.
[5] See Katherine C. Grady, Jefferson Parish Hospital District No.2 v. Hyde：Time to Apply the Rule of Reason to Tying Arrangement ,70 Iowa L. Rev. 565 , 566(1985).
[6] See United States v. Trans- Missouri Freight Assn, 166 U. S. 290(1897)
[7] 郑鹏程：《论“本身违法”与“合理法则”——缘起、使用范围、发展趋势与性质探究》，王艳林主编：《竞争法评论》， 北京：中国政法大学出版社，2005年，页60。
[8] 对搭售相关问题的分析分析可参见李剑：《MSN搭售和单一产品问题》，《北大网络法律评论》(第5卷),北京：法律出版社,2004年，页172；李剑：《搭售理论的经济学和法学回顾》，《云南大学学报·法学版》,2005年第2期；李剑：《法经济学的分析与搭售合理性的认知》，《西南师范大学学报》，2006年第2期。
[9] 郑茜纯：《搭售行为之分析》，台湾：中原大学硕士学位论文, 2003年，页35。
[10] See Robin Cooper Feldman, Defensive Leveraging in Antitrust, 87 George. L. J. 2079 , 2083 (1999).
[11] See 298 U.S. 131(1936)
[12] See 332 U.S. 392(1947)
[13] See 356 U.S.1(1958)
[14] See 371 U.S.38(1962)
[15] 单一垄断利润理论是指，搭售的实施者要在现实生活中实现两个市场的垄断利润是不可能的，因为以这一目的实施搭售的垄断者必须要考虑增加被搭售品之后，搭售品整体价格的提高对需求的影响，因此，垄断者只可能获得一个市场的垄断利益。
[16] See Jefferson Parish Hospital Dist. No. 2 et al. v. Hyde, 466 U.S. 2 (1984)
[17] See Doris Hildebrand, The Role of Economic Analysis in the EC Competition RulesS (2nd ed), Kluwer Law International (2002).
[18] See Christian Ahlborn, David S. Evans and A. Jorge Padilla，the Antitrust Economic of tying: a farewell to per se illegal ,in Forthcoming in Antitrust Bulletin, Winter （2003）
[19] 欧盟关于搭售的判决更为明显的表明出司法和经济学理论发展之间的严重滞后。欧盟对搭售的规定主要是在欧盟条约82条，由于反垄断法体系建立比较晚，其对搭售的判决也相对美国更少，仅有Tetra Pak案、British Sugar案等几个判决。相比美国的法律，欧盟在处理搭售问题上有几个特点：第一，欧盟法在很多方面更接近美国早期当然违法原则，而非更近的Jefferson Parish案件中采用的原则。欧盟对市场力量规定的例外，也更接近修正的当然违法原则。在已经进行的案件中，欧盟法院对3个合约性搭售都判决违法；而最近的微软案件中，尽管美国法院最终没有分拆微软公司，但欧盟委员会仍然认定非法搭售成立，并开出了巨额罚单，从而在技术性搭售上也持否定态度。第二，法院和欧盟委员会颁布的对欧盟条约（EC treaty）的文字解释，将导致对滥用搭售非常宽的界定。如，一个有优势地位的汽车制造商，并不能提供没有引擎或者减震器的汽车。也就是说，他需要将不同的汽车配件捆绑在一起，除非其它没有市场优势地位的汽车制造商也采用同样的方式（Tetra Pak II案），并且不能排斥任何配件制造商（British Sugar案），否则就有可能违反第82条。可见这种滞后性是相当明显。
[20] See Victor H. Kramer, The Supreme Court and Tying Arrangements: Antitrust as History, 69 Minnesota Law Review(1985), at 1063-1064
[21] See Victor H. Kramer, The Supreme Court and Tying Arrangements: Antitrust as History, 69 Minnesota Law Review(1985), at 1064-1065
[22] 杨宏晖：《竞争法对于搭售行为之规范》，（台湾）政治大学硕士研究生论文，2001年，页105－106。
[23] 模型设计主要参考自Keith N. Hylton, Michael Salinger ,Tying Law And Policy: A Decision-Theory Approach, Antitrust Law Journal,Issue 2,(2001)
[24] 两个表中各自独立项目的总数是一样的。假设30％的案件在事实上是有害的，而70％不是。由于各规则分析方式的差异，由此两个规则进行判决得出的合法案件的数量并非不变。在A规则下，25％案件违反A规则，而只有11％违反B规则。
[25] 尽管只有0.1%的搭售是有害的，而99.9％不是，但在表格中，“有害”项下的总百分比是0.1％，而“无害”项下两格的总百分比是99.9％。 97.94/99.9的比例大概是98％，也就是说，小部分的案件被判做了合法。
[26] 这是依据Bayes理论所得出的结果：95.1% = 1.96%除以 (0.1% + 1.96%). See Robert D. Mason ET AL., Statistical Techniques In Business and Economics ,163-64 (10th ed. 1999).
[27] See Response of Carolina, Inc. v. Leasco Response, Inc., 537 F.2d 1307 (5th Cir. 1976); ILC Peripherals Leasing Corp. v. IBM, 448 F. Supp. 228 (N.D. Cal. 1978); Memorex Corp. v. IBM, 636 F.2d 1188 (9th Cir. 1980), 452 U.S. 972 (1982); Telex Corp. v. IBM, 367 F. Supp. 258 (N.D. Okla. 1973), 510 F.2d 894 (10th Cir.), 423 U.S. 802 (1975).
[28] 可以认定“非法”搭售的行为是如此之多，但真正因为非法搭售而被提起诉讼的案件则非常有限，就笔者收集的资料看，美国的搭售案件在20件左右，而欧盟的搭售案件只在5件左右。
[29] See Loew's, 371 U.S. at 47-48; Jefferson Parish, 466 U.S. at 17-18
[30] See Fortner Enters., 394 U.S. at 501
[31] See Pick Mfg. Co. v. Gen. Motors Corp., 80 F.2d 641, 644 (7th Cir. 1935),
[32] See United Farmers Agents Ass''n v. Farmers Ins. Exch., 89 F.3d 233, 235 n.2 (5th Cir. 1996).
[33] 在很多文献中，当然违法原则都有很多“改进版”，包含有不那么极端的修正的当然违法原则（modified per se illegal），因此使得在反垄断法中出现了当然违法原则、修正的当然违法原则、合理原则、修正的当然合法原则和当然合法原则。在一个相对简单的划分中，修正的当然违法原则也被视作当然违法原则中的一部分。Jefferson Parish案是该原则的代表，尽管在很多时候也被误认为是对合理原则的运用。（See Christian Ahlborn, David S. Evans and A. Jorge Padilla，the Antitrust Economic of tying: a farewell to per se illegal ,in Forthcoming in Antitrust Bulletin, Winter （2003））
[34] See United Farmers, 89 F.3d at 235 n.2.
[35] See Christopher R. Leslie, Unilaterally Imposed Tying Arrangements and Antitrust's Concerted Action Requirement, 60 Ohio St. L.J. 1773, 1825-30 (1999).
[36] 搭售和捆绑销售尽管在一些情况下被视作相同，但严格区分下还是有区别的。捆绑销售是在打包销售搭售品和被搭售品的同时也额外提供搭售品，而搭售的消费者虽然只希望搭售品，但却不得不一并购买产品包，因为没有单独的搭售品销售。
[37] 辜海笑：《美国反托拉斯理论与政策》，北京：中国经济出版社，2005年，页211。
[38] Keith N. Hylton, Michael Salinger ,Tying Law And Policy: A Decision-Theory Approach, Antitrust Law Journal, 2,(2001)