【摘要】只有在实体规范与证据规则这两个层面优化法律法规，才能更有效地运用法律武器实现惩治内幕交易的目的。现行法律法规导致有效打击内幕交易行为的相关规范处于能动性不足的状态。应参考国外的成熟经验，通过积极能动的实体法拓展打击内幕交易的规范基础。在证据规则的层面，同样有必要进行集中优化，完善举证责任倒置、事实推定、辩方对推定进行反驳等证据规则。对于内幕交易犯罪行为的认定，应先由控方证明提出初步证据证明存在内幕交易行为，再由辩方提出优势证据进行反驳，否则必须承担不利的刑事诉讼后果。
【写作年份】2010年


【正文】

　　2010年5月18日最高人民检察院、公安部联合发布《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案标准二》），明确了内幕交易犯罪行为的立案标准。仅仅事隔几日，各大主流媒体就报道了沪市某公司在5月19日交易出现异动的情况。该股当天成交量接近前一个月日均成交量3倍，并且股价以涨停报收，5月19日晚公司即发布重大资产重组停牌公告，称大股东正在酝酿对公司的重大资产重组，将停牌最多一个月。各界纷纷质疑该公司的重组消息已提前泄露，人们怀疑当天大量买入宏达股份的资金涉嫌利用内幕信息从事证券交易。

　　对于猖獗的内幕交易行为，投资者深恶痛绝却又习以为常，逐渐形成了畸形的证券市场行为心理，这对于净化市场、完善投资环境极为不利。笔者认为，有效遏制内幕交易行为，应当从实体规范完善与证据规则优化两方面入手，不可有所偏废。

　　内幕交易实体法有待完善

　　从实体法律规范的角度看，由于我国证券市场法律法规没有对内幕交易行为进行提前性的法益保护，导致有效打击内幕交易行为的相关规范处于能动性不足的状态。

　　我国刑法第一百八十条对于内幕交易罪设定了“情节严重”的入罪门槛。根据最新发布的《立案标准二》的规定，内幕交易涉嫌下列情况之一的，应当予以追诉讼：（一）证券交易成交额累计在五十万元以上的；（二）期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的；（三）获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；（四）多次进行内幕交易、泄露内幕信息的；（五）其他情节严重的情形。因此，我国刑法并没有对内幕交易罪所侵犯的法益进行扩张性的提前保护，而必须根据实际产生的交易次数与数额、获利止损数额等具体情节予以判定。

　　然而，美国、日本等国家均对内幕交易行为进行了严格规制，通过积极能动的实体规范设定内幕交易的构成要件。根据《美国证券交易法》第十条b款的规定，掌握重要且未公开的内幕信息的行为主体利用该内幕信息从事与证券买卖的欺诈活动，构成内部人交易罪（insider trading）。根据《日本证券交易法》第一百六十六条的规定，公司有关人员知道上市公司业务重要事实，在涉及该业务的事实公开之前，买卖或者有偿转让该上市公司特定有价证券的，构成内幕交易罪；公司原有关人员知道上市公司重要事实，从离职起1年以内买卖或者有偿转让该上市公司特定有价证券的，构成内幕交易罪。

　　可见，国外成熟市场的内幕交易实体规范具有积极能动的规范特点，直接根据内幕交易行为设定要件与罚则，有效节省司法证明的基础事实，能够确保证券期货交易的公正、公平、公开运作，防止出现利用不平等的信息优势获取不正当利益的风险，以严厉的手段预防损害证券期货市场投资者信心的交易行为。无论是刑事实体法还是相关的证券法规、规章，都有必要参考国外的成熟经验，通过积极能动的实体法拓展打击内幕交易的规范基础，为执法部门、司法机关有效适用法律打击内幕交易提供坚实的规范依据。

　　应有效解决举证难问题

　　与此同时，在证据规则的层面，同样有必要进行集中优化，通过系统的举证责任倒置、事实推定、辩方对推定进行反驳等证据规则完善惩治内幕交易的程序法体系。

　　从内幕交易的执法、司法实践来看，监管部门以及司法机关查处内幕交易时，最为棘手的问题集中表现为“查证难”。内幕交易实际上与商业贿赂等隐密性极强的违法犯罪行为具有同质性，即定案的直接证据主要是行为人口供以相关证人证言。如果没有相关言词证据，内幕交易违法犯罪行为往往会在调查阶段就处于搁浅状态。

　　实践中有相当多的意见呼吁内幕交易违法犯罪案件实行举证责任倒置，在查处内幕交易案件过程中，由相关内幕人员对其行为的合法性作出合理解释并举证，否则将由其承担不利的法律后果。实际上，证监会在2007年发布的《关于规范上市公司信息披露及相关各方行为的通知》也已经提出了上市公司在向中国证监会提起行政许可申请时，应充分举证相关内幕信息知情人及直系亲属等不存在内幕交易行为。

　　笔者认为，通过零散的监管文件设定不完整的内幕交易案件举证责任倒置规则显然不符合惩治内幕交易违法犯罪行为的实践需要。在民事诉讼中，有必要将内幕交易侵权行为明确纳入特殊侵权行为的范畴，适用特殊侵权行为的举证责任倒置规则。同时，在刑事诉讼中，对内幕交易犯罪案件设定明确的举证责任分配规则，对于内幕交易犯罪行为的认定，先由控方证明提出初步证据证明存在内幕交易行为，再由辩方进行反驳，提出优势证据证明其行为不符合内幕交易罪的犯罪构成，否则必须承担不利的刑事诉讼后果。

　　总之，只有在实体规范与证据规则这两个层面优化法律法规，才能更有效地运用法律武器实现惩治内幕交易的目的。



【作者简介】
谢杰，上海市宝山区人民检察院任职。