保护中小股东的关键：完善法律机制
发布日期：2004-05-26 文章来源： 互联网
近年来，损害中小股东合法权益的事情时有发生，它向我们昭示，证券市场走向市场化、国际化固然重要，但建立国际标准的法律制度，实现证券市场的法制化更为重要，保护小股东的关键，在于从速完善有关法律机制。
一、利害关系股东应当回避表决
根据大陆法系国家的公司法，当股东大会表决的议题与某一或某些股东（特别是控股股东）存在利害关系时，该等股东或其代理人不能以其所持表决权参与表决，这一制度称为“表决权回避制”。表决权回避制实际上是对利害关系股东和控股股东表决权的限制或剥夺，对少数股东表决权的强化或扩大，在客观上保护了公司和少数股东的利益。主流观点认为，由于在涉及利益分配或自我交易的情况下，股东个人利益与公司利益存在冲突，因此对利害关系股东实施表决权回避是必要的。法国、德国等国的公司法确立了该制度，欧盟第5号公司法指令对表决权回避制也高度重视，规定：凡解除股东的责任，公司对股东行使权利，免除股东对公司所负义务，批准股东与公司间订立的协议；该股东及其代理人均不得行使属于自已的或第三人的股份的表决权。我国台湾和香港也采纳表决权回避制。
我国公司法未设条款规定利害关系股东表决权回避制。在实务中，凡是股东大会议决的事项，无论是大股东还是小股东，均按“一股一票”原则享有同等的投票权。在我国以国有经济为主导的上市公司股权结构中，国有股权（包括国家股和国有法人股）或由其间接控制的法人股权占据绝对控股地位，股东大会实质上是控股股东的大会，因此在“一股一票”原则下，以分散的公众股为主体的少数股东在股东大会上根本无法保护自己的权益和制衡控股股东的行为。这就导致了不少控股股东为了自己的利益，而与上市公司发生大量不公平的关联交易，如将其拥有的建设项目、生产设备、知识产权等以不公平的价格出售或置换给上市公司，变相地套取上市公司的募股资金。在修改公司章程、选举和罢免董监事、处置公司的资产和业务、处分少数股东权益等方面，由控股股东主导的股东大会实质上是
二、按控股股东的意愿履行程序。
针对少数股东权益无法得到保障的现实情况，中国证监会在2000年5月18日修订的《上市公司股东大会规范意见》（以下简称规范意见）中确立了关联交易股东表决权回避制。规范意见第34条规定：“股东大会就关联交易进行表决时，涉及关联交易的各股东应当回避表决，上述股东所持表决权不应计入出席股东大会有表决权的股份总数”。这一规定是对公司法欠缺类似条款的一项有益弥补。但规范意见将表决权回避制仅仅局限于关联交易，适用范围过于狭小。关联交易通常是指发生在股东及其附属公司与上市公司及其附属公司之间的经济关系。像处置公司资产、处置少数股东的资产或权益，既可能是通过关联交易方式，也可能是通过非关联交易方式（上市公司与非股东发生交易）；选举和罢免董事，免除股东或董事的义务和责任等，则不属于关联交易。但这些事项与所有股东都存在紧密的利害关系。一旦大股东或控股股东参与表决，少数股东权益很可能会受到损害。因此，建议证监会在您改该规范意见以及国家在修改公司法时，仿照包括欧盟在内的有关公司立法，扩大利害关系股东表决权回避范围。
三、建立类别股东大会议决制
在国外公司法中，存在“类别股”的概念。所谓类别股，是指在公司的股权设置中，存在两个以上不同种类、不同权利的股份，如普通股和优先股就是两种不同的类别股。根据一般原则，既然是类别股，就存在类别权利，因而对涉及类别股权益的事项就应当由类别股东大会议决。类别股东大会是少数股东制衡多数股东、维护自身权益的重要手段。
通过类别股东大会保护少数股东权益的奥妙在于，一项涉及类别股股东权益的议案，一般要获得类别股股东的绝对多数同意才能通过。如根据香港公司条例的规定，只有获得持该类别股面值总额的3/4以上的绝对多数同意或该类股东经分别类别会议的特别决议批准，才能通过有关决议。显然，如果法律上没有创设类别股东大会这一机制，少数股东就无法对抗控股股东或大股东为其自身利益而进行的不公正表决。
类别股东大会在我国公司法中虽然未有规定，但在我国的上市公司和有关规范性文件中却有先例可循。在赴香港发行H股、B股的上市公司中，同时存在的A股（人民币普通股）与H股（境外上市外资股）或B股（境内上市外资股），即为类别股。原国务院证券委员会、原国家经济体制改革委员会1994年8月制定的《赴境外上市公司章程必备条款》中，专设一章规定“类别股东表决的特别程序”。根据规定，持有不同种类的股份的股东，为类别股东，公司拟变更或者废除类别股东的权利，应当经股东大会以特别决议通过和经受影响的类别股东按规定分别召集的会议上以特别决议的2/3以上通过，方可进行。但对境内上市公司来说，类别股在公司立法和公司实务中都被狭义化了。法定类别股只限于普通股、外资股（包括H股和B股）、但实际上，我国的类别段还应当包括事实上存在的国有股、法人股、个人股，或从主体角度划分的发起人股（大多为国有股、法人股）和社会公众股。
完善我国的类别股东大会制度，应当充分考虑到我国上市公司特殊的股权结构。其特殊性表现在，所有上市公司中的国有股和法人股均是不流通的股份，且各自或累计的持股比例大多达到绝对控股程度，最高的控股比例甚至达到88.58%.在此情况下，他们作为控股股东在股东大会的召集、召开和行使投票权等方面拥有绝对的优势，常常通过合法的程序和手段将自己的意志强加给少数股东，将自己的利益凌驾于公司利益和少数股东的利益之上，而在现行法律制度内，少数股东缺少保护自己权益的有效机制。因此，在我国的类别股中，除承认A股、H股、B股的划分外，还应将国有股、法人股、个人股确定为类别股。在此基础上构建类别股东大会议决制就具有了极为现实的意义。凡是涉及到个人股（包括内部职工股和社会公众股）利益的议决事项，必须举行类别股东会议，按类别股份总数的特别多数（如3/4或2/3）或所有类别股东分别会议的特别决议同意才能通过。这样，控股股东损害少数股东权益的现象将能得到有效的遏制。
四、对股东大会的召集、召开与决议，法院应有权干预
国外公司法大多规定：法院既可以在一定条件下召集或授权召集股东大会，也可以对股东大会的召集、召开与决议是否合法进行裁决。如法国公司法规定：法庭在紧急情况下应一切有关人员的要求，或应至少拥有1/10公司资本的一名或若干名股东的要求，或在一定条件下应股东协会的要求，而裁决由指定的代理人召集股东大会。欧盟第5号公司法指令规定：持有一定数额股份的股东（所认股本总额5%以下的法定比例），有权请求公司召集股东大会，如果在一个月内没有采取召集行动，有管辖权的法院必须召集或授权申请股东或其代理人召集。此 外，它们还规定了法院对股东大会程序和决议合法性进行裁判的制度。
我国公司法没有规定法院召集制度，也没有授权法院对股东会召集争议予以裁判。公司法第11条只是规定股东会（或董事会）决议违反法律、行政法规，侵犯股东权益的，股东可以向法院起诉。证监会规范意见第42条的规定弥补了公司法规定的不足：“对股东大会的召集、召开、表决程序及决议的合法有效性发生争议又无法协调的，有关当事人可以向人民法院提起诉讼”。但由于规范意见只是部门规章，不是法律，无权决定法院的司法管辖权，因此该意见扩大了公司法本来含义的规定，对法院没有必然的拘束力。为此，建议公司法修改时吸收规范意见的上述规定，将其法律化。在公司法未修改生效前，最高法院亦可通过对公司法适用的有关司法解释明确法院可受理股东大会争议案件。但在目前，法院可以据此受理股东的起诉。
五、完善股东诉讼制度，建立中国证券市场投资者保护协会
当公司董事会或公司大股东的行为或决议损害了公司利益或小股东利益时，小股东应享有对侵权人的民事索赔权。我国公司法对公司高管人员和公司机关的侵权行为规定了三种制度：一是第61条“利益归入权”，即当董事、经理从事了自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动的，所得收入应当归公司所有；二是第63条“职务违法赔偿制”，指当董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任；三是第111条“股东诉讼权”，指当股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规、侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。上述三条规定所存在的最大问题是操作性不强。因此，公司法虽然已实施多年了，但与这三条有关的民事案例却非常少见。“利益归入权”和“职务违法赔偿制”存在的共同缺陷是，没有明确由谁来主张民事索赔权，是由公司主张，还是由其他高级管理人员主张，或者是由股东主张，在法律上不清楚。“股东诉讼权”的规定虽然明确了权利主张人，但却又没有将利益机制与股东挂钩，即它没有明确股东有权要求赔偿。而只是赋予股东要求法院“停止”违法行为和侵害行为的诉权。
从目前所暴露出来的案例来看，公司控股股东、公司董事及其他高级管理人员侵犯中小股东和公司利益的现象比较普遍。虽然主管部门对违法违规的公司和个人均处以高额罚款，甚至有的被司法机关追究了刑事责任，但投资者的经济损失并未得到赔偿。事实上，一般投资者不清楚如何采取民事救济措施，从有关法条中也找不到明确的依据，法院在受理案件时也因无充分的依据而不能对投资者提供实体和程序上的保护。鉴于此，公司法修订时，应对上述三条内容予以进一步完善，第61条、第62条中应明确权利主张人的范围和主张权利的顺序，并给予权利主张人以适当的利益补偿；第111条应增加赋予股东损害赔偿请求权的内容。此外，需要引进派生诉讼制度，并考虑将起诉股东的利益与公司通过诉讼所获利益兼顾，从而激发股东为公司的整体利益而诉讼的积极性。
六、关于如何鼓励个人或有关机构出面保护投资者的利益，证券界有各种不同的建议，如梁定邦先生倡议建立基金会制度，
中国证券业协会宣称在其内部设立投资者保护部门。但这两种做法是否可行，存在很大的疑问。比如，基金会在我国的法律框架内只能是一个公益法人，它的基金从哪儿来？国家不可能拨付，其他机构投入缺少法律依据。公益法人能够直接认购股票吗？能以自己的名义去为投资者打官司吗？这都是疑问。至于证券业协会，它的性质是券商和有关机构作为会员参加的自律性组织，它所代表和反映的是会员的利益，当投资者与其会员或作为会员的券商包装、承销的上市公司发生纠纷时，它能公正的代表投资者的利益吗？这也是一个巨大的疑问。为此我建议有两种国外的经验可以研究借鉴：一是仿照德国的“股东协会”制度，在我国建立一个“证券市场投资者保护协会”，可以参照国内消费者保护协会的模式建立与运作；二是仿照日本的“股东观察员”制度，授权律师、会计师、投资顾问等专业人士和机构代表股东向公司提起代表诉讼，法院减免原告的诉讼费，以减少原告的诉讼支出，鼓励当事人的诉讼热情。以上两种制度可以同时采用，并写入正在修改的公司法中。建议证券监管部门制订“证券市场投资者保护协会管理办法”，加快启动协会的设立与运作；同时，鼓励律师、投资顾问等专业人士代表股东参与民事诉讼。
