《侵权责任法》在第9章关于高度危险责任的条文中，规定了一个新的高度危险活动损害责任，即地下挖掘损害责任。这是以前的法律和司法解释都没有规定的特殊侵权责任，因而颇值得研究。笔者认为，对此应当利用分层建设用地使用权和不动产支撑利益的规则，确定其法理基础。笔者就此作如下论述。
一、实施地下挖掘行为的法律主要根据是分层建设用地使用权
地下挖掘是一种高度危险活动，是指在地下掘进矿井、构筑坑道、挖掘隧道、构筑地铁等在地下进行的具有高度危险的施工活动。主要的地下挖掘，来源于《物权法》第136条关于“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权”的规定。地下挖掘的对象是作为不动产的特殊表现形式即空间；其物权根据主要是分层建设用地使用权。
(一)作为不动产特殊表现形式的空间
在地表之下设立建设用地使用权，行使该权利就需要在地下挖掘，构筑地下空间以使用。空间，是在地表之上和地表之下，经过物权登记簿登记确认的六面闭合的特定范围。空间有两种表现形态：一是地下空间，这是近年来逐渐发展出的土地利用形式，常见的利用方式是在地表之下的一定深度建设建筑物，包括地下停车场、人防工程、地下铁路和地下商场等。二是地上空间，这是较新的土地利用形态，例如在地表建筑物之上再设立新的建设用地使用权，建筑新的建筑物或者构筑物。以现有的建筑技术，利用地上空间建设建筑物、构筑物，不可能漂浮在空间，必须获得一定的向上的支撑力固定在地表。地下挖掘所要解决的是地下空间的利用问题，首先就是要进行地下挖掘，形成地下可以建设的空间之后，才能够建设建筑物和构筑物。
地下挖掘活动，就是对地下空间的利用的手段和过程。为了利用地下空间而进行地下挖掘，不仅涉及挖掘者的安全问题，也涉及进入到地下空间的人的安全，更涉及到在地表的人和土地、建筑物等财产的安全问题，具有高度危险性。因此，地下挖掘造成损害，构成地下挖掘的高度危险责任。
应当注意的是，在《侵权责任法》第91条规定的施工中的地下设施损害责任中，有关于挖坑损害责任的规定。地下挖掘和挖坑应当怎样区分，其区别在于，地下挖掘在于利用地下空间；而挖坑则是利用地表，并不涉及地下空间的问题。
(二)地下挖掘的物权根据
在地表之上和地表之下设立的建设用地使用权，不同于在地表设立的建设用地使用权。对这种建设用地使用权，有的叫做区分地上权、分层地上权、空间权或者发展权。对此，我采用分层建设用地使用权的概念，是指在他人所有的土地的上下一定空间内所设定的建设用地使用权。《物权法》第136条前段规定，建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立，在地表设立的，是建设用地使用权；在地上或者地下设立的，就是分层建设用地使用权。例如，在西气东输的天然气管道建设用地上，尽管在现实的土地管理制度上，批准的是临时建设用地使用权，其实就是在地表之下设立的分层建设用地使用权。同样，大城市建设的地下铁路、地下商场、地下停车场等，其土地权利的性质同样也是在地表以下的空间设立的分层建设用地使用权。分层建设用地使用权的特征，一是其性质属于用益物权，二是在土地的地上或者地下的空间而不是地表设定的用益物权，三是可以与普通地上权重合的他物权，即在一块土地之上分层设立多个建设用地使用权。
享有分层建设用地使用权，是经营者进行地下挖掘的法律基础。只有享有分层建设用地使用权，经营者才有权对地下空间进行挖掘，之后对地下空间进行利用，建设建筑物或者构筑物。如果不享有分层建设用地使用权，则无权对地下进行挖掘。当然，在对地表利用的时候，也存在在地表之下的一定范围内的土地利用问题，不过那不是对地下空间的利用，而仍然是对地表的利用，其土地权利属于建设用地使用权或者属于土地所有权。
当然，根据建设用地使用权或者土地所有权在地表部分的地下进行挖掘，也是高度危险活动，属于地下挖掘损害责任，但不得在地表挖坑。
二、行使分层建设用地使用权进行地下挖掘须设立必要的地下支撑
在传统的土地权利登记上，表现为“平面拼图”，对一宗土地的确认依赖于四周的土地，即四至。对空间的利用，是对土地的立体利用，需要分别考虑纵向和横向关系，更为复杂。空间作为物权客体，其边界的界定体现为两个方面：一是，空间在位置、三维上的确定性和作为物权客体的特定性要求，必须具有法律边界上的刚性，即相邻空间的共有界面不可改变，不可弯曲；其二，空间在法律上的刚性，在物理上表现为共有界面可能存在的对抗性，在垂直方向的土地立体利用中，由于地球引力的存在，空间、地表之间支撑与被支撑的对抗性是必然存在的。
空间物理边界的对抗性，要求通过相邻空间、地表之间的相互支撑而保持其在登记簿上的位置和三维范围：第一，支撑与被支撑是维系空间刚性界限的必然要求，相邻空间、地表之间如果没有被支撑，则可能发生共有界面的弯曲甚至相互渗透；第二，支撑与被支撑是空间单独利用的前提条件，如果空间、地表之间不能通过相互支撑保持其物理范围的刚性，则不能作为单独利用的客体；第三，支撑与被支撑是空间物理边界对抗性的法律表现，只有空间在物理边界上达到平衡的对抗，才能够保持空间边界的刚性。
因此，利用空间，提供支撑和获得支撑就是必要的，是土地立体利用的前提性要求。这种空间、地表之间的支撑与被支撑的关系，就是支撑关系。支撑关系存在于土地与土地之间，也存在于地表与地上、地下空间之间，甚至存在于相邻地下空间和相邻地上空间之间。将各种不动产之间的支撑关系中蕴含的权利和义务，称之为不动产支撑利益，以包含空间、地表之间的各种支撑利益。不动产支撑利益，是在不动产的立体利用中，因相互支撑或者被支撑而发生的不动产权利人之间的民事利益。
正因为如此，进行地下挖掘的基本安全保障，是建立足够的、必要的地下支撑。按照不动产支撑的受力方向，支撑关系可以区分为侧面支撑与垂直支撑；在垂直支撑中，包括地上支撑和地下支撑。其中，侧面支撑是传统支撑，而地上支撑和地下支撑则是新型支撑，是较为复杂的支撑。侧面支撑关系，是地表的相邻土地之间、相邻的地上或者地下空间之间，在与地面水平方向上的相互支撑关系；而垂直支撑，即是在与地面垂直方向上的地表之上与地表之下的支撑与被支撑关系。侧面支撑关系是原有的平面相邻关系中支撑利益的立体化延伸，而垂直支撑关系是土地分层利用的必然结果，较之美国法上的地下支撑的范围更广，还包括了地表对地上空间的支撑。侧面支撑与垂直支撑纵横交错，概括了我国不动产支撑利益的全部关系。
在地下挖掘过程中，是对地下空间的利用，其必然与地表、旁侧的土地形成支撑与被支撑的利益关系，因而必须采取必要的、切实可靠的支撑，以保证地下和地表的安全。地下挖掘造成损害是否应当承担侵权责任，关键在于进行地下挖掘是否设立了必要、足够的支撑。没有建立必要的、足够的支撑，造成地下塌方、冒顶或者地表塌陷或者其他损害，就构成地下挖掘损害责任。
三、确定地下挖掘损害责任的基本规则
(一)地下挖掘损害责任的性质和归责原则
地下挖掘损害责任，是指在地下挖掘活动中，经营者没有设置必要的、足够的地下支撑，致使地下空间塌方、冒顶或者地表塌陷等，造成他人人身损害或者财产损害，应当承担侵权损害赔偿责任的高度危险责任。
地下挖掘，《侵权责任法》第73条将其界定为地下挖掘活动。对地下挖掘活动的理解，首先是指在地下进行的挖掘活动，在地下挖掘活动进行过程中，造成他人人身损害和财产损害。不仅如此，在现实生活中，很多地下挖掘活动并非是挖掘过程中造成他人损害，而是在地下挖掘活动完成之后在地下空间利用中以及利用后造成他人损害，例如矿山在开采过程中以及完毕后，发生地表塌陷，造成地表土地的损害，造成建筑物、构筑物的损害，以及造成他人人身损害。因而在地下挖掘后形成的地下空间在利用中发生的损害，也属于地下挖掘损害责任。
地下挖掘损害责任规定在高度危险责任之中，与高空、高压、高速轨道运输工具损害责任规定在一起，因而属于高度危险责任中的一种特殊类型。其归责原则应当是无过错责任原则。对此，不存在争议，《侵权责任法》第73条规定得很清楚。
(二)地下挖掘损害责任的构成要件
构成地下挖掘损害责任，须具备以下要件：
1.经营者在地表之下进行地下挖掘。基于对地下空间以及地表享有的建设用地使用权或者所有权，经营者在地下空间进行地下挖掘活动，是构成地下挖掘损害责任的首要条件。举凡进行地下挖掘活动者，例如建设地下铁道、修筑地下商场、铺设地下管道等，都属于地下挖掘活动。
2.经营者在地下挖掘中没有构筑必要的、足够的地下支撑。利用地下空间进行地下挖掘，基于物理的和法律的要求，必须对挖掘形成的地下空间进行必要的和足够的支撑。这种支撑是地下支撑，不仅是保护地下挖掘活动以及地下空间利用正常进行的必要条件，而且也是保证与其相邻的其他物权人的人身、财产安全，以及其他人的人身、财产安全的必要条件。没有在地下形成的空间中构筑必要的、足够的确保安全的支撑，就会造成损害，就构成地下挖掘损害责任。
3.地下挖掘的空间在当时或者其后形成了土地的物理性破坏。进行地下挖掘活动，没有构筑必要的地下支撑，就破坏了土地的物理结构，其后果必然是形成地下空间的塌方、冒顶或者地表塌陷，形成地表和地下空间的物理性破坏，改变土地的现状，是造成损害的直接原因。
4.对他人造成人身损害或者财产损害。地下挖掘活动造成的损害，首先是对相邻土地造成的损害，使地表土地的所有人或者土地的使用人的权益受到损害。其次是对相邻的地表以及相邻的地下空间的土地和空间造成损害，使权利人的财产权益受到损害。再次，地下挖掘发生塌方、冒顶或者地表塌陷等，会造成他人的人身损害后果。具备上述人身的或者财产的损害后果，构成地下挖掘损害责任。
(三)地下挖掘损害责任的责任承担
按照《侵权责任法》第73条规定，地下挖掘损害责任的责任承担规则是“经营者应当承担侵权责任”，同时规定了免除责任和减轻责任的具体规则。
1.经营者承担侵权责任。地下挖掘损害责任的责任主体，是经营者。但是，地下挖掘活动并非只是挖掘，还有对地下空间的利用活动以及其他经营活动。例如，构筑地下铁路的施工活动，是典型的地下挖掘活动，其中存在两个主体，一是建设单位，二是施工单位。对此，不论是建设单位还是施工单位，都可以认定为经营者，可以参照《侵权责任法》第86条规定的规则，以双方承担连带责任较为稳妥。在地下挖掘活动完成，形成了地下空间利用的构筑物或者建筑物后，在利用地下空间及其建筑物、构筑物等进行经营活动中，也应当认为是地下挖掘活动的结果，造成损害，责任主体应当区分是管理缺陷还是设置缺陷，在地下挖掘活动中形成的设置缺陷，仍然应当由建设单位和施工单位承担连带责任；如果是管理缺陷，则应当由地下空间的所有人、管理人或者使用人承担侵权责任。如果是在地下挖掘活动完成并且地下空间利用结束之后，例如矿井废弃，地下挖掘造成他人损害的，如果属于设置缺陷，建设单位和施工单位都是经营者，应当承担连带责任。
有一个问题是，地下挖掘后在地下空间形成了构筑物或者建筑物，如果其塌方、冒顶或者地表塌陷，是否可以直接适用《侵权责任法》第86条规定的建筑物、构筑物或者其他设施倒塌损害责任的责任承担规则呢？我认为，从归责原则上说，两种侵权责任分别适用无过错责任原则与过错推定原则，并非属于同一种类的特殊侵权责任，原则上是不可以混用不同的规则的，但第86条规定的责任承担规则并不是责任构成规则，且地下空间的建筑物、构筑物等造成损害与建筑物、构筑物或者其他设施倒塌的性质相似，因此，借鉴其责任承担规则并无不当，因为只是借鉴其责任承担规则而已，并不是将地下挖掘损害责任混同于建筑物、构筑物或者其他设施损害责任。
2.免责事由是受害人故意和不可抗力。按照《侵权责任法》第73条规定，地下挖掘损害责任的免责事由是受害人故意和不可抗力。因此，受害人故意利用地下挖掘造成自己损害，应当免除经营者的侵权责任。受害人故意的证明，举证责任由地下挖掘活动的经营者承担。不可抗力也是地下挖掘损害责任的免责事由，如果能够证明不可抗力是造成损害的全部原因，可以免除经营者的责任；但不可抗力与经营者的地下挖掘活动原因相混合而造成损害的，则应当按照原因力的规则，减轻经营者的赔偿责任。
3.被侵权人的过失构成过失相抵。《侵权责任法》第73条特别规定，被侵权人对损害的发生有过失的，构成过失相抵，可以减轻经营者的责任。应当注意的是，地下挖掘损害责任是无过错责任，在地下挖掘活动已经构成侵权责任，但被侵权人也有过失的，不论是重大过失还是一般过失，都只是减轻责任的事由，实行过失相抵，可以减轻责任，而不是免除责任的事由。被侵权人如果具有重大过失，则经营者应当承担次要责任；如果被侵权人具有主观轻过失或者客观轻过失，则为同等责任；如果被侵权人具有一般过失，则经营者应当承担主要责任。
