《侵权责任法》第86条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”“因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。”本条规定的是建筑物、构筑物或者其他设施倒塌损害责任。

一、《侵权责任法》缘何特别单独规定建筑物、构筑物或者其他设施倒塌损害责任

《民法通则》对于建筑物、构筑物或者其他设施倒塌损害责任规定在第126条，将建筑物、构筑物或者其他设施倒塌损害责任与建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物损害责任规定在一起。在制定《侵权责任法》中，原本草案也是将这些规定在一个条文之中的，最后之所以将其分为两条作为两种不同的物件损害责任，单独规定建筑物等倒塌损害责任，原因有五个：

第一，专家学者对地震中建筑物、构筑物或者其他设施倒塌致人损害的侵权责任特别重视，有关学者多次建议应当专门规定建筑物、构筑物或者其他设施倒塌损害责任。 我到汶川地震灾区考察过，都江堰中学、北川中学教学楼、实验楼垮塌造成大量学生死亡，绝非只是地震的不可抗力原因所致，偷工减料、豆腐渣工程是其中重要原因之一，因而心中愤愤不平，就此曾经提出过意见。 学者提出规定这种物件损害责任之后，全国人大法工委非常重视，于2009年10月23日在北京人民大会堂宾馆专门召开研讨会，研究如何规定具体规则。我和张新宝教授在会议上都积极支持专条规定这种物件损害责任的意见，建议直接参考最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条规定的构筑物管理缺陷和设置缺陷损害责任规则，因而形成了现在这个条文。

第二，在《国家赔偿法》修订中，决定不规定国有公共设施管理缺陷、设置缺陷损害责任，因此，《侵权责任法》不得不规定相关条文，以解决这种侵权责任的法律适用规则。恰好，规定建筑物、构筑物或者其他设施倒塌损害责任能够涵盖国有公共设施管理缺陷或者设置缺陷损害责任，将国有建筑物、构筑物或者其他设施特别是不属于建筑物的构筑物等国有建筑物、构筑物或者其他设施归之于“其他设施”之中，一并解决法律适用问题。这样做的好处是，既不用单独规定国有公共设施管理缺陷或者设置缺陷损害责任，又能够解决其法律适用问题，并且一揽子解决了所有的建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成损害的侵权责任问题，是一个非常简洁又非常管用的立法方法。

第三，最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条专门规定构筑物设置缺陷或者管理缺陷损害责任，分别承担连带责任和替代责任，其主要目的在于弥补《国家赔偿法》没有规定国有公共设施致人损害责任的缺陷。该条文发生法律效力之后，在司法实践中操作的五年中效果很好，很解决问题，有必要移植到《侵权责任法》中来，作为法律规则作出规定。

第四，在上海发生楼倒倒事件之后，引起社会各界的广泛注意， 立法机关也非常重视。豆腐渣工程在住宅楼建设中并非罕见现象，如何追究建设单位和施工单位的责任，是《侵权责任法》必须解决的问题。

第五，从法律渊源上，自罗马法开始就有物件损害的准私犯制度。在《法国民法典》第1386条专门规定：“建筑物的所有人，对建筑物因维修不善，或者因建筑缺陷、塌损造成的损害，负赔偿责任。”法国司法经验认为，建筑物倒塌不仅应理解为建筑物的完全塌毁，而且应理解为整个建筑的部分毁损，或者其一部发生毁坏，或者与建筑物结成一体的动产和不动产的构件毁损。 《德国民法典》第836条规定：“（1）因建筑物或者其他附着于土地的工作物倒塌，或因建筑物或工作物的部分脱落，致使某人死亡，或谬人的身体或健康受到伤害，或物被损坏的，只要倒塌或脱落系因建造有瑕疵或维护不足所致，土地的占有人就有义务想受害人赔偿因此而发生的损害。占有人以避开危险为目的而尽了交易上必要的注意的，不负赔偿义务。（2）倒塌或脱落是在土地的前占有人的占有结束后一年以内发生的，土地的前占有人就损害负责任，但前占有人在其占有期间尽了交易上必要的注意，或后占有人本可因尽此注意而避开危险的除外。”这些立法经验也是《侵权责任法》规定本条的来源。

正因为上述原因，立法机关决定在《侵权责任法》第85条中，将建筑物、构筑物以及其他设施倒塌责任抽出来，第85条只保留建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物剥落、坠落的物件损害责任，专门规定第86条。据此可以看出，《侵权责任法》第86条在法律规范上有三个来源：一是《民法通则》第126条的部分内容；二是《国家赔偿法》应当规定而没有规定的国有公共设施损害责任；三是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条规定的构筑物管理缺陷设置缺陷损害责任的规定。

在理解和适用本条规定时，应当掌握上述立法缘由和法律规范来源，保证准确适用法律，特别是对国有公共设施管理缺陷或者设置缺陷损害责任的法律适用问题应当纳入第86条之中，以更好地保障社会环境的安全，保护被侵权人的合法权益。因为在现代社会，国家大力加强文化、教育、经济等方面建设，增进人民福利，建筑物、构筑物或者其他设施日益增多，但危险相随而来，公民因国有建筑物、构筑物或者其他设施的缺陷而受损害的案件不断发生。国家立法和民法理论将上述两种责任严格区分开来，将国家作为国有建筑物、构筑物或者其他设施造成损害责任的责任主体，并适用与推定过失责任不同的无过失责任原则，加重了责任主体的责任，更有利于保障公民的民事权利。同时，对于督促国家行政机关对设置和管理国有建筑物、构筑物或者其他设施恪尽职守，善尽注意义务，促进国家文化，教育等公共福利事业的不断发展，具有重要意义。我国立法没有将国有建筑物、构筑物或者其他设施管理缺陷或者设置缺陷损害责任规定为国家赔偿责任，其实对保护受害人的利益是有好处的，因为《国家赔偿法》规定的程序和赔偿标准并不利于维护受害人的利益。

二、建筑物构筑物或者其他设施倒塌损害责任的归责原则和构成要件

（一）建筑物等倒塌损害责任的归责原则

建筑物、构筑物或者其他设施倒塌损害责任适用过错推定原则，不适用过错责任原则和无过错责任原则。有的认为，《侵权责任法》第86条没有明确规定过错的要求，因此，应当是无过错责任原则。我们不同意这种意见，对此，在2009年10月23日的专题研讨会上进行了讨论，主要理由是：第一，建筑物等倒塌损害责任是物件损害责任，不是高度危险责任，按照传统，它应当遵循物件损害责任的一般规则，而物件损害责任的一般规则应当是过错推定原则；第二，建筑物等倒塌损害责任也不适用产品责任，从某种意义上说，建筑物等也是产品，但通常认为建筑物、构筑物或者其他设施等不动产不认为是产品，不适用产品责任，因此，也不能适用无过错责任原则；第三，建筑物等倒塌损害责任的法律来源是《民法通则》第126条以及《国家赔偿法》，《民法通则》第126条公认为过错推定原则， 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款对此有明确规定，而《国家赔偿法》规定的国家赔偿责任通常是过错推定原则；第四，《侵权责任法》第十一章规定的物件损害责任统一适用过错推定原则，与其最为相似的第85条规定的建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物损害责任，也是如此。因此，认为建筑物等倒塌损害责任适用无过错责任原则的理由并不充分。

（二）建筑物等倒塌损害责任的构成要件

构成建筑物、构筑物或者其他设施倒塌损害责任，须具备以下要件：

1.造成损害的物件须为建筑物、构筑物或者其他设施

建筑物、构筑物或者其他设施倒塌损害责任不是侵权人直接实施的行为所致损害，而是由物件所致损害。其造成损害的物为建筑物、构筑物或者其他设施。

如何理解建筑物、构筑物或者其他设施，是指为自己、他人使用或者公共使用目的而建筑或者构筑的不动产。建筑物，是民用或者公用的房屋、写字楼、商厦等建筑物。构筑物以及其他设施，包括道路、桥梁、隧道、堤防、渠堰、上下水道、纪念碑馆、运动场馆、公园、名胜古迹等一切构筑物。设施应当包括其附属设备，例如，道路应包括护路树、路灯、涵洞等，纪念碑应包括围栏、台阶等。按照法国法的经验，简单地伫立于地，仅用指甲支撑的栏栅，不是建筑物。

2.建筑物、构筑物或者其他设施须为建设单位或者施工单位以及其他责任人建造或管理

建筑物、构筑物或者其他设施必有其建造者，包括建设单位或者施工单位，在造成损害时，其所有人或管理人就是赔偿责任主体。按照《民法通则》第126条规定，对建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害仅仅追究所有人、管理人的侵权责任，却不追究建设单位和施工单位的责任，是不公平的，因为这种损害往往是由建设单位和施工单位的设置缺陷所致，法律未规定其责任就会使其逃避法律责任追究。例如，在居民小区中，建筑物区分所有人对房屋享有所有权，是所有人，房屋倒塌造成他人损害，其实与建筑物区分所有权人即业主没有关系，他倒是受害者，因此，法律应当将建设单位和施工单位等作为侵权责任主体作出规定。

是否应当对设计单位进行责任追究？在专题研讨会上对此有过讨论，基本的意见有两种，一是认为设计单位可以认定为施工单位，即施工单位中包括建造单位和设计单位，也包括监理单位；二是施工单位不能包括设计单位，设计单位以及监理单位应当认定为第86条中规定的“其他责任人”。对此，我持后一种意见。

上述建设单位或者施工单位，以及所有人、管理人或者使用人对建筑物、构筑物或者其他设施负有设置、管理的高度注意义务。在德国法上规定的“尽了交易上必要的注意”，就是说的这种注意义务。设置，是指对建筑物、构筑物或者其他设施的设计、建造、施工和装置，其对象，系指建筑物、构筑物或者其他设施的有体物本身，而不包括人。管理，是指建筑物、构筑物或者其他设施在设置后的维护、保养、修缮及保管，其管理的对象，亦专指对建筑物、构筑物或者其他设施和管理，不包括对人的管理。所有人、管理人以及建设单位、施工单位对建筑物、构筑物或者其他设施的设置和管理负有的高度注意义务，应当以对建筑物、构筑物或者其他设施的设计、建造、施工和装置，对维护、保养、修缮和保管，以善良管理人的注意为标准组织进行。

3.对建筑物、构筑物或者其他设施的设置和管理须有缺陷而倒塌

建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的原因，为设置缺陷或者管理缺陷。缺陷，通常指一种不完全、不完备的状态，是一种不合理的危险。设置缺陷和管理的缺陷，是指建筑物、构筑物或者其他设施设置和管理上的不完全、不完备的状态，因而致该建筑物、构筑物或者其他设施缺少通常应具备的安全性。按照《德国民法典》的规定，就是“建筑有瑕疵或维护不足”。 设置缺陷，是指建筑物、构筑物或者其他设施在设置时，即已存在设计不良、位置不当、基础不牢、施工质量低劣等不完备的问题，致使建筑物、构筑物或者其他设施的设置存在不合理的危险和不安全性的缺陷。管理缺陷，是指建筑物、构筑物或者其他设施在设置后，存在维护不周、保护不当、疏于修缮检修等不完善的问题，使建筑物、构筑物或者其他设施不具备通常应当具备的安全性，存在不合理的危险。

确定设置和管理缺陷，通常采用客观标准，认为对设置管理缺陷应当进行客观判断，唯有不合理危险的存在、不安全状态的存在为标准，至于其产生原因如何，及设置者、管理者有无故意、过失，均不过问。根据这一标准，检验建筑物、构筑物或者其他设施是否具有缺陷，强调其是否具备通常应有的安全性，凡不具备通常应有的安全性，即可认定设置缺陷或者管理缺陷。这种标准，有利于保护受害人的合法权益，有利于区别建筑物等倒塌损害责任与建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物损害责任的区别，即第85条规定的责任不须具备缺陷的要件，而第86条规定须具备缺陷要件。

证明设置缺陷和管理缺陷，应当由请求损害赔偿的被侵权人负举证责任。由于损害事故发生后，要具体证明缺陷的存在颇为不易，而且与保护被侵权人的立场相悖，故日本学者主张采“初步推定”理论，即于损害事故发生时，先推定管理缺陷或者设置有缺陷的存在， 如果设置人和管理人认为不存在设置缺陷或者管理缺陷，则须举证证明，以推翻该项推定始可免责。对此，《侵权责任法》第86条并没有规定，但根据法理是可行的，因此，在司法实践中可以根据具体情况，能够借鉴这种学说处理缺陷证明，应当谨慎。在通常情况下，建筑物等存在设置缺陷或者管理缺陷，应当进行鉴定，特别是设置缺陷，没有鉴定难以确定。前述主张其实涉及的是谁负责提出责任鉴定结论的问题。我认为，原则上应当由原告提供，除非有特别的必要，否则不能要求被告提供该证据。

《侵权责任法》第86条规定的物件损害责任，单指建筑物、构筑物和倒塌，并不包括其他情况，因其他情况引起的损害，应当适用第85条规定。倒塌，参照法国法的经验，包括全部倒塌、部分倒塌（例如建筑物的护栏倒塌）、与建筑物结成一体的动产或不动产构建毁损等，都属于建筑物等倒塌。

4.建筑物等须因设置、管理缺陷倒塌而造成他人人身或财产损害

损害事实，是一切侵权责任的必备要件，构成建筑物、构筑物或者其他设施造成损害责任，同样须具备这一要件。构成赔偿责任，应以他人的人身损害和财产损害为限，法人受到财产损害的，也应当包含其中。在一般情况下，建筑物、构筑物或者其他设施设置缺陷或者管理缺陷所造成的损害限于人身或财产的损害，不会造成其他诸如自由、名誉、姓名乃至债权、无体财产权的损害，损害事实不应扩大。如建筑物部分倒塌致使他人被压而行为受限制，即认为属于侵害人身自由权，请求适用建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成损害的赔偿责任，显系不当。

建筑物、构筑物或者其他设施致倒塌造成他人人身、财产损害，二者之间应有因果关系。建筑物、构筑物或者其他设施设置缺陷或管理缺陷，须是人身、财产损害发生的原因，而人身、财产损害的发生须为建筑物、构筑物或者其他设施设置、管理缺陷倒塌所引起的结果。其因果关系的链锁为：建筑物、构筑物或者其他设施的设置、管理缺陷构成建筑物、构筑物或者其他设施的危险性，该种危险性转化成现实建筑物等倒塌，进而造成了他人人身、财产的损害。所应注意的是，在这一因果关系的链锁中，缺陷可能是损害发生的唯一原因。这时，构成赔偿的要件。当缺陷不为唯一的原因，缺陷与台风、地震、洪水等自然事实以及第三人的行为或被害人自己的行为相结合而发生损害的结果的，建设单位或者施工单位以及所有人、管理人或者使用人仍应负损害赔偿责任。 唯有自然事实与他人或被害人行为参与因果关系的链锁之中，形成损害发生的共同原因。对此，仍构成侵权责任，但应依照过错程度和原因力规则，受害人的行为为共同原因者，应依《侵权责任法》第26条过失相抵原则，减轻赔偿责任；第三人的行为为共同原因者，则应依《侵权责任法》第28条规定处理；如果因建筑物等设置缺陷或者管理缺陷与自然原因相结合而发生损害者，则应依据原因力规则确定应当承担的责任。

5.建设单位施工单位和其他责任人须有过失

构成建筑物等倒塌损害责任，责任主体应当有过失。该种过失的判断标准，应当是建设施工中违反高度注意义务的不注意心理状态，通常不是故意所为。认定过失，应当采推定形式，参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第4项关于“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任”规定处理。

具备上述五项要件，构成国有建筑物、构筑物或者其他设施设置、管理缺陷倒塌造成他人损害的赔偿责任。

三、建筑物、构筑物或者其他设施倒塌损害责任的承担

（一）责任主体和责任承担

建筑物、构筑物或者其他设施倒塌损害责任的主体，包括以下问题需要研究：

1．设置缺陷的赔偿责任主体

《侵权责任法》第86条第1款规定的责任，是建筑物等设置缺陷责任。建筑物、构筑物或者其他设施设置缺陷损害责任的责任主体，法律明确规定是建设单位和施工单位。责任形态应当由建设单位和施工单位承担连带责任，至于他们之间各自应当如何负责，应当按照《侵权责任法》第13条和第14条规定的连带责任的规则进行。

第86条第1款后段规定了“其他责任人”作为责任主体，应当包括设计单位、监理单位以及其他对设置缺陷负有责任的单位。如果造成建筑物、构筑物或者其他设施的设置缺陷引起倒塌并非建设单位、施工单位过错所致，而是由设计单位、监理单位等其他责任人的过错所致，则应当首先由建设单位、施工单位承担连带责任；建设单位、施工单位赔偿后，有权向其他责任人追偿。

2．管理缺陷的赔偿责任主体

建筑物、构筑物或者其他设施倒塌是由管理缺陷所致，《侵权责任法》第86条没有明确规定，该条第2款规定的是“因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其它设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。”我的理解是，“因其他责任人的原因”，其实就是指的管理缺陷。这里的“其他责任人”与本条第一款的“其他责任人”的含义并不相同。第1款规定的“其他责任人”是指建设单位和施工单位之外的第三人，类似于《侵权责任法》第44条规定的“第三人”概念；而第2款规定的“其他责任人”是指建筑物等管理缺陷的责任人，不包括建设单位和施工单位的责任人。管理缺陷的责任主体在通常情况下应当是建筑物、构筑物或者其他设施的所有人或者管理人以及使用人，所有人、管理人或者使用人对由于自己的过错造成的管理缺陷，并因此导致建筑物等倒塌，造成他人损害后果，应当承担赔偿责任。

3．有关责任主体的具体情况

在实践中，有以下两个具体问题需要确定责任主体：

第一，同一建筑物、构筑物或者其他设施的设置、管理并非由同一人进行，原则上由造成缺陷的一方或数方为赔偿责任主体。建筑物等设置缺陷造成损害而倒塌造成损害，应由设置人即建设单位和施工单位为赔偿责任主体。建筑物等因管理缺陷倒塌造成损害，则由所有人、管理人或者使用人为责任主体。在设置缺陷，依照法律规定为连带责任；在管理缺陷，第86条第2款没有规定为何种责任形式，仅仅提到“有其他责任承担侵权责任”。究竟应当如何承担，应当借鉴第85条规定，即“所有人、管理人或者使用人承担侵权责任”，仅仅为对管理缺陷引起到他造成损害的责任一方承担责任，并不是连带责任；如果是所有人、管理人或者使用人均由过错，则应当承担连带责任。

第二，如果无法区分建筑物等倒塌造成的损害系由管理缺陷抑或设置缺陷所致，则应视为共同缺陷所致，设置者（建设单位和施工单位）与管理者（所有人、管理人或者使用人）均为赔偿责任主体，共同连带承担赔偿责任，借鉴关于共同危险行为承担连带责任的规则确定责任。如果建筑物、构筑物或者其他设施的缺陷既可认为是设置缺陷，又可认定为管理缺陷，而设置管理人又不同者，两者均为赔偿责任主体。

第三，在因设置缺陷造成损害，过错在于其他责任人（即第三人）的，实行的是单向的不真正连带责任，即被侵权人首先只能向建设单位和施工单位请求承担连带责任，在其承担了赔偿责任之后，有权向其他责任人追偿。这种设计的指导思想在于更好地保护被侵权人的权益，使其能够尽快得到救济。但是有人认为，这样的规定反倒不利于保护被侵权人，原因在于如果建设单位和施工单位不具有赔偿能力，又不能直接向其他责任人请求赔偿，岂不是使被侵权人吃亏？对此，我理解的是，既然规定的是不真正连带责任，规定的仅仅是一个求偿的顺序问题，当地一个顺序的请求权不能实现的时候，被侵权人有理由行使第二顺序的请求权，以满足自己的损害赔偿权利，当然可以向其他责任人直接请求赔偿。这种理解，同样适用于《侵权责任法》第44条规定的运输者、仓储者等第三人的产品责任。

第四，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成损害后，设置人或管理人发生变更、消灭的，应由承受其业务的人为赔偿责任主体。如果责任主体是法人，发生合并、分立、撤销的情况，并不能消灭其赔偿责任和受害人的赔偿权利，对此，都应由承受该业务的人作为赔偿责任主体。如果该法人被撤销以后，没有承受其业务的人，则以其上级主管单位为赔偿责任主体。这样，可以确保受害人请求赔偿权利的实现，使其受到侵害的权利得以恢复。

（二）免责事由

《物权法》第86条没有规定建筑物、构筑物或者其他设施倒塌损害责任的免责事由，但这不意味着这种侵权责任没有免责事由。我认为，既然建筑物等倒塌损害责任是过错推定原则，那么它就应当适用侵权责任的一般免责事由。因此，可以适用于建筑物等倒塌损害责任的免责事由有以下几点：

1.已尽防止损害发生的注意义务

如果建筑物、构筑物或者其他设施设置、管理纵有缺陷，但能证明防止损害的发生已尽相当注意的，则不负赔偿责任。如道路、桥梁的损坏虽未修护，但已进行适当遮拦或竖立警告标志，则对于尔后违反禁止性规定继续使用而受有损害者，不负损害赔偿责任。 亦有学者反对这种主张，认为该种赔偿责任采无过失赔偿主义，应当无条件地负起损害赔偿责任。负有赔偿义务之机关并不得以“曾为防止损害已善尽其注意”为借口，而推卸责任。 对此，我倾向于采纳前一种主张，皆因过错责任原则使然。对此，可以借鉴《德国民法典》第836条第2款的规定。

2.不可抗力

不可抗力作为建筑物、构筑物或者其他设施倒塌损害责任的免责事由，为绝大多数学者所主张，并为司法实务所采用，因此，应当适用《侵权责任法》第29条规定的一般规则，当不可抗力为造成损害的全部原因时，应当免除建设单位、施工单位的责任，以及所有人、管理人和使用人的责任。当自然原因与缺陷结合而造成损害时，应当区分一般的自然原因和不可抗力。我认为，单纯由不可抗力而致损害，纵使建筑物、构筑物或者其他设施有一般缺陷，仍然可以免责；建筑物、构筑物或者其他设施有重大缺陷，又加不可抗力的原因造成损害，仍构成该种赔偿责任，如发生地震，无缺陷之建筑物、构筑物或者其他设施并未毁损造成损害，而有缺陷的建筑物、构筑物或者其他设施倒塌致人损害，则应予赔偿，不得以不可抗力为由免责，但应依不可抗力的原因力，减轻责任主体的赔偿责任。

3.受害人故意或者过失

建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成损害，如果是由受害人的故意引起，应当按照《侵权责任法》第27条规定，免除责任。受害人具有过失而不是故意，如果该过失是建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成损害的全部原因，也应当免除建筑物、构筑物或者其他设施建设单位或者施工单位以及管理人的赔偿责任，例如独栋别墅没有地下室，所有权人在底下挖掘地下室，破坏了承重结构，致使房屋倒塌造成损害，则建设单位和施工单位不承担责任；如果为被侵权人过失与设置缺陷或者管理缺陷为损害发生的共同原因，则应当按照《侵权责任法》第26条规定，实行过失相抵。

4.第三人原因

建筑物、构筑物或者其他设施倒塌致人损害，如果是第三人的原因引起的，建筑物、构筑物或者其他设施的建设单位或者施工单位，以及所有人、管理人或者使用人能够证明自己没有过错，或者建筑物、构筑物或者其他设施不存在设置缺陷或者管理缺陷，则应当适用《侵权责任法》第28条规定，由第三人承担责任。这个第三人，不包括第86条第1款的其他责任人，是指建设单位和施工单位以及所有人、管理人或者使用人以及其他责任人之外的第三人，对于第1款和第2款的范围都适用。

四、地震中建筑物构筑物或者其他设施倒塌损害责任的确定

（一）地震中建筑物、构筑物或者其他设施倒塌损害责任的性质

地震作为不可抗力的一般免责事由，其法律后果之一是免除造成损害的行为人的侵权责任。对此，《侵权责任法》第29条有明确规定。在地震中，大量建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成了遇害者严重的人身损害后果，在一般情况下，如果该损害没有其他原因介入，仅仅是因地震原因所致，应当免除建设单位和施工单位的责任。

但是，如果地震中建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成损害，并不是以地震作为唯一的原因所致，或者主要不是由于地震的原因所致，而是“豆腐渣工程”即建筑物、构筑物或者其他设施的设置缺陷所致，地震就不是或者不完全是造成损害的免责事由，建设单位和施工单位也构成侵权责任，只不过是应当减轻责任的问题。那么，建筑物、构筑物或者其他设施在地震中倒塌造成损害的侵权责任究竟应当如何适用法律，颇值得研究。

我认为，地震中建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成损害责任的性质是比较复杂的。地震中建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成损害的侵权责任，虽然不直接适用产品责任规则，但确实有借鉴产品责任性质的可能性，第86条第1款规定建设单位和施工单位应当承担连带责任责任，就是一个明确的证明。确定建设单位和施工单位是否承担连带责任，不是房屋倒塌的基本事实是否存在（因为即使是房屋倒塌造成损害，也会由于不可抗力而免除责任），而是倒塌的建筑物等的建造是否存在设置缺陷。如果倒塌的建筑物、构筑物或者其他设施存在设置缺陷，该建筑物等又在地震中倒塌造成损害，那就既存在建设单位和施工单位承担侵权责任的基础，就有适用不可抗力的可能性，形成侵权责任的共同原因。因此，在这种情况下，地震中建筑物构筑物或者其他设施倒塌损害责任的性质，是共同原因所致的侵权责任。

（二）确定建筑物、构筑物或者其他设施倒塌责任应适用原因力规则

确定建筑物、构筑物或者其他设施倒塌致害的赔偿责任，必须依照原因力规则确定责任。原因力是在造成同一个损害结果中具有两个以上的原因，各个不同的原因对于损害的发生或者扩大所发生的作用力。在地震中建筑物构筑物或者其他设施倒塌造成损害，地震是造成损害的一个原因，建筑物构筑物设置缺陷是造成损害的另一个原因，就构成了损害发生的共同原因。

在共同原因造成同一个损害中，确定责任人的原因行为造成损害的赔偿责任问题，必须依据其原因的作用力，将责任分别归属于不同原因。地震是造成损害的原因，但建筑物等的设置缺陷也是致害原因之一的，就应当计算各自的原因力，确定建筑物等设置缺陷造成损害的责任人承担适当的侵权责任；对于地震造成损害的原因，免除行为人的这部分责任。至于赔偿责任的分担，如果地震是损害发生的主要原因，则建筑物倒塌的责任人承担次要责任；如果原因力相当，则应当承担50%的责任；如果地震是次要原因，则责任人应当承担主要责任。
 
【作者简介】
杨立新，中国人民大学法学院教授，博士研究生导师。