这是一个公开课的讲义，因此没有详细的分析过程。分析的过程都在我的心里，一直没有时间写出来。这十个题目属于民法中最主要的出题模式与重要考点。吃透这些法条，2010年可得30分。

　　一、肖像权、隐私权、发表权

　　1．（2004－3－62）某影楼与甲约定：“影楼为甲免费拍写真集[ 《著作权法》第17条：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”][ 《著作权解释》第12条：“依照《著作权法》第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。”][ 《著作权解释》第13条：“除《著作权法》第十一条第三款规定的情形外，由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或者讲话人享有。著作权人可以支付执笔人适当的报酬。”《著作权解释》第14条：“当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，依其约定；没有约定的，著作权归该特定人物享有，执笔人或整理人对作品完成付出劳动的，著作权人可以向其支付适当的报酬。”]，甲允许影楼使用其中一张照片作为影楼的橱窗广告。”后甲发现自己的照片被用在一种性药品广告上[《民法通则》第100条：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以赢利为目的使用公民的肖像。”]。经查，制药公司是从该影楼花500元买到该照片的[ 《民法通则意见》第148条第一款：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”]。下列说法哪些是正确的？

　　A．某影楼侵害了甲的肖像权 B．某影楼享有甲写真照片的版权

　　C．某影楼的行为构成违约 D．制药公司的行为侵害了甲的隐私权[ 下列未经隐私权人允许的行为均属于侵犯隐私权的行为：①擅自披露、公开其隐私；②侵入、侵扰他人私生活空间；③监视、监听、刺探、窥视、干扰等侵害他人个人信息、生活安宁、通信秘密的行为。][ 隐私权人所享有的“个人信息保密权”是一种“一次性的权利”，即与社会公共利益无关的个人信息，一经隐私权人自己或者许可他人公之于众，个人信息保密权即归于消灭，不复存在。]

　　【答案】ABC

　　2．（2006－3－58）甲在某网站上传播其自拍的生活照[ 《著作权法》第11条：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。”《著作权法实施条例》第2条：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”《著作权法实施条例》第3条：“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。”]，乙公司擅自下载这些生活照并配上文字说明后出版成书。丙书店购进该书销售。下列哪些说法是正确的？

　　A．乙公司侵犯了甲的发表权[ 《著作权法》第10条第一款第（一）项：“发表权，即决定作品是否公之于众的权利。”发表权亦属“一次性的权利”，如果作品由著作权人自己或者授权他人公之于众，则发表权用尽，发表权不复存在。不过，如果他人以侵犯发表权的方式将作品公之于众，发表权并未用尽，而是继续存在。] B．乙公司侵犯了甲的复制权[ 《著作权法》第10条第一款第（五）项：“复制权、即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。”]

　　C．乙公司侵犯了甲的肖像权 D．丙书店应当承担侵权责任[ 下列三个法条确立了“善意销售规则”，即侵权产品的销售人不知也不应当知道所销售的为侵犯知识产权的商品，且能够证明产品的合法来源的，不承担“损害赔偿责任”，但应当承担“停止侵害、销毁侵权物品、返还销售所得”等侵权责任。《专利法》第70条：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品的合法来源的，不承担赔偿责任。”《商标法》第56条第三款：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《著作权解释》第20条第二、三款：“出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据《著作权法》第四十八条的规定，承担赔偿责任。出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据《民法通则》第一百一十七条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。”]

　　【答案】BCD

　　二、返还原物请求权、权利人与无权占有人的权利义务关系、占有保护请求权

　　1．（2007－3－57）甲向乙借款5000元，并将自己的一台笔记本电脑出质给乙。乙在出质期间将电脑无偿借给丙使用。丁因丙欠钱不还，趁丙不注意时拿走电脑并向丙声称要以其抵债。下列哪些选项是正确的？

　　A．甲有权基于其所有权请求丁返还电脑[ 《物权法》第34条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”据此，返还原物请求权的构成要件有三：①请求人为丧失占有的物权人；②被请求人为“现时”的无权占有人；③原物存在。]

　　B．乙有权基于其质权请求丁返还电脑

　　C．丙有权基于其占有被侵害请求丁返还电脑[ 《物权法》第245条：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”据此，占有回复请求权的构成要件有四：①占有被侵夺（所谓“侵夺”，指非基于占有人的意思而排除占有人对物的事实上管领力。如：（a）抢夺动产；（b）偷窃动产；（c）霸占他人房屋或房间；（d）将汽车停在他人车位；（e）占用他人基地建筑房屋）；②请求人为占有被侵夺的直接占有人或者间接占有人（直接占有人可以请求向“自己”返还原物；间接占有人仅能请求向直接占有人返还原物）；③被请求人为占有的侵夺人及其继受人；④须在侵夺之日起一年内为请求。]

　　D．丁有权主张以电脑抵偿丙对自己的债务

　　【答案】ABC

　　2．（2007－3－94、95）2007年4月2日，王某与丁某约定：王某将一栋房屋出售给丁某，房价20万元。丁某支付房屋价款后，王某交付了房屋，但没有办理产权移转登记[ 《物权法》第9条第一款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”][ 《物权法》第15条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。”]。丁某接收房屋作了装修，于2007年5月20日出租给叶某[ 《合同法》第228条第一款：“因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。”][ 《合同法》第229条：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”此规则即“买卖不破租赁”，租赁物的新所有权人应当法定承受原租赁合同上的权利与义务，成为新的出租人，且租赁合同的权利义务内容不变。]，租期为2年。2007年5月29日，王某因病去世，全部遗产由其子小王继承[ 《物权法》第29条：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”《物权法》第31条：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”][ 《继承法》第33条：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值的部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”]。小王于2007年6月将该房屋卖给杜某[ 《合同法解释（二）》第15条：“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”]，并办理了所有权移转登记。

　　（2007－3－94）如王某生前或王某死后其继承人小王欲出卖房屋前向丁某请求返还房屋，下列选项正确的是：

　　A．王某无权请求丁某返还房屋 B．王某有权请求丁某返还房屋

　　C．小王无权请求丁某返还房屋 D．小王有权请求丁某返还房屋

　　【答案】AC

　　（2007－3－95）如杜某向丁某、叶某请求返还房屋，下列选项正确的是：

　　A．杜某无权请求丁某返还房屋 B．杜某有权请求丁某返还房屋

　　C．杜某无权请求叶某返还房屋 D．杜某有权请求叶某返还房屋

　　【答案】BC

　　3．（EQ2008－3－14）高某向周某借用一头耕牛，在借用期间高某意外死亡，其子小高不知耕牛非属高某所有而继承。不久耕牛产下一头小牛[ 《物权法》第116条：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”]。期满后周某要求小高归还耕牛及小牛，但此时小牛已因小高管理不善而死亡[ 《物权法》第244条：“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。”]。下列哪一选项是正确的？

　　A．周某有权请求小高归还其耕牛，但无权请求返还小牛

　　B．周某有权请求小高归还其耕牛及小牛

　　C．周某有权请求小高返还其耕牛及小牛，但应向小高支付必要费用[ 《物权法》第243条：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支付的必要费用。”]

　　D．周某可以请求小高赔偿小牛死亡的损失

　　【答案】A

　　三、一房二卖

　　（2006－3－91、92、93）房地产开发企业[ 《商品房买卖合同解释》第1条：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”]甲急欲销售其开发的某住宅区的最后[ 《合同法》第110条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方当事人可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适合强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要履行。”]1套别墅，遂打电话向乙、丙、丁发出售房要约[ 《商品房买卖合同》第3条：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”]，并声明该要约的有效期为1个月[ 《合同法》第18条：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”《合同法》第19条：“有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不得撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。”]。要约发出后第10日，甲与乙签订买卖合同并交付[ 《合同法》第142条：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《商品房买卖合同解释》第11条：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”][ 《合同法》第149条：“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任。”]该别墅，乙支付了全部房款，但未办理产权变更登记。第21日，甲与不知情[ 《合同法》第52条第（二）项：“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。”《商品房买卖合同》第10条：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”]的丙签订买卖合同并办理了产权变更登记[ 《商品房买卖合同解释》第8条：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同，返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一般的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将房屋出卖人第三人。”]。第25日，甲又与不知情[ 《民通意见》第68条：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”]的丁签订了买卖合同[ 《合同法》第51条：“无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”][ 《商品房买卖合同解释》第9条：“出卖人订立买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”第26日，该别墅被意外焚毁[ 《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《合同法》第117条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能客服的客观情况。”。

　　（2006－3－91）下列关于甲、乙、丙之间关系的何种表述是正确的？

　　A．甲、乙之间买卖合同有效

　　B．甲、丙之间买卖合同无效，因该合同损害乙的利益

　　C．甲不应向丙承担不能交付房屋的违约责任，因为房屋系意外焚毁

　　D．丙应当承担房屋被焚毁的风险

　　【答案】A

　　（2006－3－92）下列关于甲、丁之间关系的何种表述是正确的？

　　A．合同因欺诈而可撤销 B．合同因自始履行不能而无效

　　C. 合同因无权处分而效力待定 D．如果合同被撤销，则甲应向丁承担缔约过失责任

　　【答案】ACD

　　（2006－3－93）下列关于乙的权利义务的何种表述是正确的？

　　A．若房屋未焚毁，丙有权要求乙搬离房屋

　　B．若房屋未焚毁，法院应确认该房屋为乙所有

　　C. 乙对房屋的占有属于善意、自主占有

　　D．乙应向丙赔偿因房屋焚毁而造成的损失

　　【答案】AC

　　四、动产买卖合同所有权的移转、买卖合同的风险负担、买卖合同的瑕疵担保责任

　　（2007－4－4）案情：2007年2月10日，甲公司与乙公司签订一份购买1000台A型微波炉的合同，约定由乙公司3月10前办理托运手续，货到付款。

　　乙公司如期办理了托运手续，但装货时多装了50台B型微波炉。

　　甲公司于3月13日与丙公司签订合同，将处于运输途中的前述合同项下的1000台A型微波炉转卖给丙公司，约定货物质量检验期为货到后10天内。

　　3月15日，上述货物在运输途中突遇山洪爆发，致使100台A型微波炉受损报废。

　　3月20日货到丙公司。4月15日丙公司以部分货物质量不符合约定为由拒付货款，并要求退货。

　　顾客张三从丙公司购买了一台B型微波炉，在正常使用过程中微波炉发生爆炸，致张三右臂受伤，花去医药费1200元。

　　问题：

　　（2007－4－4－1）如乙公司在办理完托运手续后即请求[ 《合同法》第60条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。”]甲公司付款，甲公司应否付款？为什么？

　　（2007－4－4－2）乙公司 完毕托运手续后，货物的所有权归谁？[ 《物权法》第23条：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”《合同法》第141条：“出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交买受人；（二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。”][ 《合同法》第145条：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确的，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”]

　　（2007－4－4－3）对因山洪爆发报废的100台微波炉，应当由谁承担风险损失？[ 《合同法》第144条：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”此条规定了买卖“在途货物”时风险负担的规则，此时不论当事人是否约定了交付地点，只要当事人对风险移转的时间没有约定，则买卖合同成立时起风险即移转由买受人承担。]

　　（2007－4－4－4）对于乙公司多装的50台B型微波炉，应当如何处理[ 《民法通则》第92条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”]？为什么？

　　（2007－4－4－5）丙公司能否拒付货款和要求退货？为什么？[ 《合同法》第157条：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”《合同法》第158条：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量和质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前来年公开规定的通知时间的限制。”]

　　（2007－4－4－6）张三可向谁提出损害赔偿请求？为什么？[ 《合同法》第122条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”《合同法解释（一）》第30条：“债权人依照《合同法》第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权意义，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。”][ 《民法通则》第122条：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”《民通意见》第153条：“消费者、用户因为使用质量不合格的产品造成本人或者第三人人身伤害、财产损失的，受害人可以向产品制造者或者销售者要求赔偿。因此提起的诉讼，由被告所在地或者侵权行为地人民法院管辖。运输者和仓储者对产品质量负有责任，制造者或者销售者请求赔偿损失的，可以另案处理，也可以将运输者和仓储者列为第三人。”]

　　五、混合担保、抵押物的处分、抵押权与诉讼时效、保证期间

　　（2008－3－91、92、93）陈某向贺某借款20万元，借期2年。张某为该借款合同提供保证担保，担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。请回答91-93题。

　　（2008－3－91）抵押期间，谢某向陈某表示愿意以50万元购买陈某的房屋[ 《物权法》第191条：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押权人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”]。下列选项正确的是：

　　A．陈某将该房屋卖给谢某应得到贺某的同意

　　B．如陈某将该房屋卖给了谢某，则应将转让所得价款提前清偿债务或者提存

　　C．如陈某另行提供担保，则陈某的转让行为无须得到贺某同意[ 留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供的担保的，留置权消灭。]

　　D．如谢某代为偿还20万元借款，则陈某的转让行为无须得到贺某同意

　　【答案】ABD

　　（2008－3－92）如果贺某打算放弃对陈某的抵押权[ 《物权法》第176条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”][ 《物权法》第194条第二款：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”《物权法》第218条：“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”][ 《担保法解释》第38条：“①同一债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明确的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。②同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。③债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”]，并将这一情况通知了张某，张某表示反对，下列选项正确的是：

　　A．贺某不得放弃抵押权，因为张某不同意

　　B．若贺某放弃抵押权，张某仍应对全部债务承担保证责任

　　C．若贺某放弃抵押权，则张某对全部债务免除保证责任

　　D．若贺某放弃抵押权，则张某在贺某放弃权利的范围内免除保证责任

　　【答案】D

　　（2008－3－93）关于贺某的抵押权存续期间及张某的保证期间的说法，下列选项正确的是：

　　A．贺某应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权[ 《物权法》第202条：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”]

　　B．贺某在主债权诉讼时效结束后的两年内仍可行使抵押权

　　C．张某的保证[ 《担保法》第17条第一、二款：“①当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。②一般保证的保证人在主合同纠纷未经审批或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”]期间[ 《担保法》第25条：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”（《担保法解释》第31条规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律效果）。《担保法》第26条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《担保法解释》第32条规定：“①保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。②保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，抱着功能期间为主债务履行期届满之日起两年。”《担保法解释》第33条：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”]为主债务履行期届满之日起六个月

　　D．张某的保证期间为主债务履行期届满之日起二年

　　【答案】AC

　　六、代位权、撤销权

　　1．（2006－3－51）甲欠乙20万元到期无力偿还，其父病故后遗有价值15万元的住房1套，甲为唯一继承人[ 《合同法解释（一）》第11条：“债权人依照《合同法》第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债务已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”《合同法解释（一）》第12条：“《合同法》第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系，继承关系产生的给付给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费，人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”]。乙得知后与甲联系，希望以房抵债。甲便对好友丙说：“反正这房子我继承了也要拿去抵债[ 《合同法》第52条第二项：“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益。”]，不如送给你算了[ 《合同法》第74条第一款：“因债务人放弃其到期债权或者无偿赠与财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”《合同法解释（二）》第18条：“债务人放弃未到期债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。”《合同法解释（二）》第19条：“①对于合同法第七十四条规定的‘明显不合理的低价’，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。②转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价的百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。③债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。”]。”二人遂订立赠与协议。下列哪些说法是错误的？

　　A．乙对甲的行为可行使债权人撤销权[ 《合同法》第186条：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”]

　　B．乙可主张赠与协议无效

　　C．乙可代位行使甲的继承权

　　D．丙无权对因受赠房屋瑕疵造成的损失请求甲赔偿[ 《合同法》第191条：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”]

　　【答案】CD

　　2．（2007－3－54）甲公司欠乙公司货款20万元已有10个月，其资产已不足偿债。乙公司在追债过程中发现，甲公司在一年半之前作为保证人向某银行清偿了丙公司的贷款后一直没有向其追偿，同时还将自己对丁公司享有的30%的股权无偿转让给了丙公司。下列哪些选项是错误的？

　　A．乙公司可以对丙公司行使代位权

　　B．若乙公司对丙公司提起代位权诉讼，法院应当追加甲公司为第三人

　　C．乙公司可以请求法院确认甲、丙之间无偿转让股权的合同无效

　　D．乙公司有权请求法院撤销甲、丙之间无偿转让股权的合同

　　【答案】BCD

　　3．（2004－3－52）甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告甲必须在半个月内还钱，否则起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以150元价格卖给知情的丙，被乙发现。下列说法哪些是正确的？

　　A．乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同

　　B．如乙发现之日为2000年5月1日，则自2001年5月2日起，乙不再享有撤销权[ 《合同法》第75条：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”]

　　C．如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人[ 《合同法解释（一）》第16条第一款：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代为诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”《合同法解释（一）》第24条：“债权人依照《合同法》第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。”]

　　D．如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担

　　【答案】BCD

　　七、著作权、邻接权的内容

　　1．（2008－3－65）甲电视台获得了某歌星[ 《著作权法》第37条：“表演者对其表演享有下列权利：（一）表明表演者身份；（二）保护表演形象不受歪曲；（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；（四）许可他人录音录像，并获得报酬；（五）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。”]演唱会的现场直播权，乙电视台未经许可对甲电视台直播的演唱会实况进行转播[ 《著作权法》第44条：“广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：（一）将其播放的广播、电视转播；（二）将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。”]，丙广播电台经过许可将现场演唱制作成CD[ 《著作权法》第41条：“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播的权利；权利的保护期为五十年， 该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。”]，丁音像店从正规渠道购买到CD用于出租[ 《著作权法》第10条第一款第（七）项：“著作权包括下列人身权与财产权：（七）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。”]，戊未经许可将丙广播电台播放的演唱会录音录下后上传到网站上传播[ 《著作权法》第10条第一款第（十二）项：“著作权人享有下列人身权与财产权：（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”]。下列哪些选项是正确的？

　　A．甲电视台有权禁止乙电视台的转播

　　B．乙电视台侵犯了该歌星的表演者权

　　C．丁音像店应取得该歌星或丙广播电台的许可并向其支付报酬

　　D．戊的行为应取得丙广播电台的许可并应向其支付报酬

　　【答案】ABD

　　2．（EQ2008－3－64）作曲家甲创作了一首歌曲《雪花飘飘》，唱片公司乙经甲同意并请歌星丙演唱，将该歌和其他歌曲一起制作成DVD唱片。某酒店将合法购买的该正版DVD唱片在其咖啡厅播放[ 《著作权法》第10条第一款第（九）项：“著作权人享有下列人身权与财产权：（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。”]。关于该酒店行为的定性，下列哪些选项是错误的？

　　A．侵犯了甲的表演权 B．侵犯了乙的录制者权

　　C．侵犯了丙的表演者权 D．合法行为

　　【答案】BCD

　　八、离婚损害赔偿、离婚时的扶助义务、（约定财产制下的）离婚时的经济补偿

　　（2004－3－61）王某与周某结婚时签订书面协议，约定婚后所得财产归各自所有。周某婚后即辞去工作在家奉养公婆，照顾小孩[ 《婚姻法》第40条：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”]。王某长期在外地工作，后与李某同居，周某得知后向法院起诉要求离婚[ 《婚姻法》第46条：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”《婚姻法解释（一）》第29条：“承担《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。人民法院不准离婚的案件，对于当事人基于《婚姻法》第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予支持。”][ 《婚姻法解释（一）》第30条：“人民法院受理离婚案件时，应当将《婚姻法》第四十六条等规定中当事人有关的权利义务，书面告知当事人。在适用《婚姻法》第四十六条时，应当区分以下不同情况：（一）符合《婚姻法》第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。（二）符合《婚姻法》第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于《婚姻法》第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。”《婚姻法解释（二）》第27条：“当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以《婚姻法》第四十六条提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。”]。周某的下列哪些请求可以得到法院的支持？

　　A．由于自己为家庭生活付出较多义务，请求王某予以补偿

　　B．由于自己专门为家庭生活操持，未参加工作，请求法院判决确认双方约定婚后所得归各自所有的协议显失公平，归于无效

　　C．由于离婚后生活困难，请求王某给予适当帮助[ 《婚姻法》第42条：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协商；协商不成时，由人民法院判决。”《婚姻法解释（一）》第27条：“《婚姻法》第四十二条所称‘一方生活困难’，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”]

　　D．由于王某与他人同居导致双方离婚，请求王某给予损害赔偿

　　【答案】ACD

　　九、夫妻共同债务、夫妻个人债务、自然人之间的借款合同

　　（2006－3－60）甲与乙结婚后因无房居住，于2000年8月1日以个人名义向丙借10万元[ 《合同法》第210条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”]购房，约定5年后归还，未约定是否计算利息[ 《合同法》第211条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”《合同法》第207条：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付预期利息。”]。后甲外出打工与人同居。2004年4月9日，法院判决甲与乙离婚[ 《婚姻法》第41条：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有，由双方协议清偿；协议不成的，由人民法院判决。”《婚姻法解释（二）》第23条：“债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。” 《婚姻法解释（二）》第24条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于《婚姻法》第十九条第三款规定情形的除外。”（《婚姻法》19条第三款规定：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。）《婚姻法解释（二）》第26条：“夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。”]，家庭财产全部归乙[ 《婚姻法解释（二）》第25条：“①当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。②一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。”]。下列哪些说法是错误的？

　　A．借期届满后，丙有权要求乙偿还10万元及利息

　　B．借期届满后，丙只能要求甲偿还10万元

　　C．借期届满后，丙只能要求甲和乙分别偿还5万元

　　D．借期届满后，丙有权要求甲和乙连带清偿10万元及利息

　　【答案】ABCD

　　十、代位继承、转继承

　　1．（2003－3－32）田某死后留下五间房屋、一批字画以及数十万存款的遗产。田某生三子一女，长子早已病故[ 《继承法》第11条：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”《继承法意见》第28条：“继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。如该代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源，或对被继承人尽赡养义务较多的，可适当分给遗产。” 《继承法意见》第29条：丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父、岳母，无论其是否再婚，依《继承法》第十二条规定作为第一顺序继承人时，不影响其子女代位继承。][ 《继承法》第27条第（三）项：“有下列情形之一的，遗产中的有关部分按照法定继承办理：（三）遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的。”]，留下一子一女[ 《继承法意见》第25条：“被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承，代位继承人不受辈数的限制。”]。就在两个儿子和一个女儿办理完丧事协商如何处理遗产时，小儿子因交通事故身亡[ 《继承法意见》第52条：“继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。”《继承法意见》第53条：“继承开始后，受遗赠人表示接受遗赠，并于遗产分割前死亡的，其接受遗赠的权利转移给他的继承人。”]，其女儿刚满周岁。田某的上述亲属中哪些人可作为第一顺序继承人继承他的遗产？

　　A.二儿子和女儿 B.小儿子 C.小儿子之女 D.大儿子之子女

　　【答案】ABD

　　2．（2007－3－68）李某死后留下一套房屋和数十万存款，生前未立遗嘱。李某有三个女儿，并收养了一子。大女儿中年病故，留下一子。养子收入丰厚，却拒绝赡养李某。在两个女儿办理丧事期间，小女儿因交通事故意外身亡，留下一女。下列哪些选项是正确的？

　　A．二女儿和小女儿之女均是第一顺序继承人

　　B．大女儿之子对李某遗产的继承属于代位继承

　　C．小女儿之女属于转继承人

　　D．分配遗产时，养子应当不分或少分

　　【答案】BCD

　　09新增重要考点

　　一、专利权的内容、专利侵权的抗辩

　　《专利法》

　　第十一条 发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

　　外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

　　第六十九条 有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：

　　（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；

　　（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

　　（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；

　　（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的；

　　（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。

　　二、授予专利权的条件

　　1．不授予专利权的客体

　　《专利法》

　　第五条 对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。

　　对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。

　　第二十五条 对下列各项，不授予专利权：

　　（一）科学发现；

　　（二）智力活动的规则和方法；

　　（三）疾病的诊断和治疗方法；

　　（四）动物和植物品种；

　　（五）用原子核变换方法获得的物质；

　　（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

　　对前款第（四）项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。

　　2．可专利性

　　《专利法》

　　第二十二条 授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

　　新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

　　创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

　　实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

　　本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

　　第二十三条 授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

　　授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

　　授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

　　本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

　　第二十四条 申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：

　　（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；

　　（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；

　　（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。

　　《专利规定》

　　第十六条 专利法第二十三条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。

　　三、专利权的强制许可

　　《专利法》

　　1．防止专利权滥用的强制许可

　　第四十八条 有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：

　　（一）专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；

　　（二）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。

　　第五十四条 依照本法第四十八条第（一）项、第五十一条规定申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可。

　　2．为了公共利益的强制许可

　　《专利法》

　　第四十九条 在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

　　第五十条 为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。

　　3．交叉许可

　　《专利法》

　　第五十一条 一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。

　　在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。

　　4．强制许可的效力

　　《专利法》

　　第五十六条 取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。

　　第五十七条 取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。付给使用费的，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。

　　四、情势变更原则

　　《合同法解释（二）》

　　第二十六条 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的，非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

　　五、清偿抵充

　　《合同法解释（二）》

　　第二十条 债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充以到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充的顺序有约定的除外。

　　第二十一条 债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：

　　（一）实现债权的有关费用；

　　（二）利息；

　　（三）主债务。

　　六、格式条款的特别规制

　　《合同法解释（二）》

　　第六条 提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。

　　提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

　　第九条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。

　　第十条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。

　　《合同法》

　　第三十九条 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

　　格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

　　第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

　　第四十一条 对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

　　七、违约金

　　《合同法》

　　第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

　　约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

　　《合同法解释（二）》

　　第二十七条 当事人通过反诉或者抗辩方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。

　　第二十八条 当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

　　第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

　　当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

　　八、诉讼时效制度的性质

　　1．诉讼时效的客体

　　《诉讼时效规定》

　　第一条 当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：

　　（一）支付存款本金及利息请求权；

　　（二）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；

　　（三）基于投资关系产生的缴付出资请求权；

　　（四）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。

　　2．诉讼时效制度的性质

　　《诉讼时效规定》

　　第二条 当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。

　　第三条 当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。

　　第四条 当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。

　　当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。

　　3．诉讼时效期间经过后的法律效果

　　《诉讼时效规定》

　　第二十一条 主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。

　　保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。

　　第二十二条 诉讼时效期间届满，当事人一方向对方作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

　　九、一般或特殊诉讼时效期间的起算

　　《诉讼时效规定》

　　第五条 当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日期计算。

　　第六条 未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。

　　第七条 享有撤销权的当事人一方请求撤销合同的，应适用合同法第五十五条关于一年除斥期间的规定。

　　对方当事人对撤销合同请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持。

　　合同被撤销、返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。

　　第八条 返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。

　　第九条 管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用、赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。

　　本人因不当无因管理行为产生的赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从其知道或者应当知道管理人及损害事实之日起计算。

　　十、诉讼时效期间的中断与中止

　　1．诉讼时效期间的中断

　　《诉讼时效规定》

　　第十条 具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：

　　（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；

　　（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；

　　（三）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人帐户中扣收前款本息的；

　　（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有规定的，适用其规定。

　　前款第（一）项情形中，对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。

　　第十一条 权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。

　　第十二条 当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。

　　第十三条 下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼时效具有同等诉讼时效中断的效力：

　　（一）申请仲裁；

　　（二）申请支付令；

　　（三）申请破产、申报破产债权；

　　（四）为主张权利而申请宣告义务人失踪或者死亡；

　　（五）申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施；

　　（六）申请强制执行；

　　（七）申请追加当事人或者被通知参加诉讼；

　　（八）在诉讼中主张抵销；

　　（九）其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。

　　第十四条 权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。

　　第十五条 权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。

　　上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。

　　第十六条 义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务”。

　　第十七条 对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。

　　对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。

　　第十八条 债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。

　　第十九条 债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。

　　债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。

　　2．诉讼时效的中止

　　《诉讼时效规定》

　　第二十条 有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百三十九条规定的“其他障碍”，诉讼时效中止：

　　（一）权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力；

　　（二）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；

　　（三）权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利的；

　　（四）其他导致权利人不能主张权利的客观情形。

　　《民法通则》

　　第一百三十九条 在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。