【摘要】我国当前的生活和法律实践与拆迁条例制定之初相较已有很大的变化，由于拆迁已大量涉及集体土地上的房屋，因此拆迁法应扩大其适用范围。立法者应当按照宪法法律的规定和市场经济的内在要求制定一部可以统一适用的拆迁法。
【关键词】拆迁；房屋；集体土地；市场经济
【写作年份】2010年


【正文】

　　现行拆迁法规在当前法制框架体系内和法律实践生活中已矛盾凸显，在拆迁的前提基础、程序设置等方面几乎与其全部上位阶的法律相冲突，也因此在实践生活中为学者和群众广为病诟。特别是在暴力拆迁等极端事件发生后，更加彰显了这一矛盾，并严重破坏了我国“依法治国”和“依法行政”的基本方针，修改现行拆迁法的呼声日高。然而，根据学者和住建部的初稿意见，笔者以为：拆迁法的修改虽困难重重，但仍不应避重就轻，不应回避导致拆迁极端事件的真正原因，不应过分限制拆迁法所应调整的基本社会关系，不应将位于集体所有土地上的拆迁法律关系排除在外。理由如下：

　　一、当今生活实践和法律实践均要求扩大拆迁法的调整范围

　　（一）我们现在所处的生活环境和法律环境与最初制定拆迁法规时已经有很大的改变

　　中国的房屋拆迁制度始于上个世纪九十年代，1991年6月1日国务院发布了我国第一部拆迁法《城市房屋拆迁管理条例》，其时我国仍处在计划经济时期，虽然提出商品经济，但城乡二元化区别十分显著，房屋拆迁基本只在城市才有可能发生，且拆迁的原因是《城市规划法》的实施，拆迁的目的是改善城镇居民的居住生活条件，拆迁包括城市建设的实施单位是国有企业或国有单位，商业化的房地产开发尚不存在，因此，在规范拆迁行为时，将其限定为“城市房屋”是适宜的，是能够满足当时的拆迁需要的。

　　经过近二十年的发展变迁，特别是自1993年以来的社会主义市场经济的建立和发展，房地产业从无到有，继而壮大发展，已经有了翻天覆地的变化。与之相应，许多城市的旧城改造已经基本完成，但因工业化和城市化的飞速发展以及作为支柱产业的房地产业的雄起，城市的规模随之急速膨胀，越来越多的郊区农村在土地未被依法征收之前即划归为城市或者独立为新的城区（城市规划和土地征收分属不同部门，规划先行）①。现在的事实是：虽然原城市国有土地上的拆迁工作也时有发生，但更多的拆迁却是对“城中村”或者刚刚列入城市规划区的农村的搬迁改造。

　　（二） 极端事件更多发生在集体所有土地上的房屋拆迁

　　近年来，拆迁过程中的极端事件频发，野蛮拆迁、暴力拆迁愈演愈烈，新闻媒体也公开报道了几起典型事例。涉及立法层面，学者和媒体普遍对现行拆迁法与上位阶法律产生冲突提出质疑，被拆迁人也往往以此为由抗拒拆迁，但很少有人关注暴力拆迁的真正原因：也许不是拆迁法规的矛盾（固然，矛盾已经存在甚至十分突出），而更多是无法可依的行政强权的滥用。

　　笔者曾代理过一起典型的拆迁案件。被拆迁人是一外商投资企业，九十年代初投资城郊农村，后因城市区划调整，该村划归城市规划区，至08年拆迁时，其厂房办公楼及宿舍所占用土地仍为集体所有。因拆迁单位过分压低补偿价格，导致矛盾产生。但经查询，如此大规模（三个村庄约四千亩土地）的动迁改造竟没有办理拆迁许可，没有任何机关颁发拆迁许可证，没有拆迁人，甚至没有真正法律意义上的拆迁单位，拆迁工作完全由区政府主导，各级行政部门和组织机构分解执行，只要结果（不择手段）无所谓程序，原因就是“集体土地上的拆迁尚无法律规定”②。因拆迁的前提就没有法律依据，更遑论依法拆迁或者依法主张合法权益？！偏偏这家外商也是十分的坚忍，无论怎样折腾，就是不搬，最后闹得该国驻华大使馆出面调停。由于实在找不出有说服力并有效的法律依据，不得不以两国签署的“关于鼓励和相互保护投资的协定”来主张自己的权益。

　　更大的问题在于不可能有使馆协助和双边条约支持的普通百姓的拆迁权益又该如何主张呢？特别是，当一国自己的国民所能享有的法律利益尚不及给予国民待遇的非本国居民时，我们又该作何感受呢？另一个极端的例子譬如，由于商品房外销许可的存在，同一区域的房屋拆迁，仅因房屋所占用土地的性质不同而拆迁程序和补偿标准迥异的状况。

　　由此我们可以看出，正是由于依法经由诉讼程序并由法院强制执行，才可能产生出重庆“史上最牛钉子户”吴苹③；也正是由于无需动用法院而由政府直接组织强拆才有成都“暴力抗法自焚”的唐福珍④。

　　可见，现实的困境不仅是拆迁法与上位阶法之间的矛盾，而更多是拆迁法在部分拆迁领域的无所适用，无法可依。如果我们的拆迁法仍然拘泥于所谓“城市房屋”甚至进一步限缩为“国有土地上”，则该涉及更多人的拆迁必将缺乏法律指引和规束，其修改无疑是避重就轻、回避主要矛盾的做法，不能完成拆迁法修改的立法目的和历史使命。

　　二、统一房屋拆迁立法符合宪法和法律的规定，或者说，立法的目的应当最大限度解决无法可依的困境而不是厚此薄彼，人为制造空白地带

　　我国《宪法》（2004年修正后）第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”2007年颁布施行的《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产……征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”⑤可见，无论宪法还是物权法，在规定房屋拆迁补偿时均未区分城市还是农村，是国有土地上的房屋还是集体土地上的房屋。

　　尽管根据我国土地管理法和国务院有关文件如国务院办公厅1999年颁布《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定，集体土地房屋所有权在受让主体方面有所限制（限于本集体组织成员，但并不尽然）⑥，但如同已购公房在转让时的限制⑦一样，所有权人的本质受益权并未因此而受影响。由于两者在法律上的财产私有属性并无二致，房屋本身的使用功能更不可能因人为的土地权属性质的划分而有所不同，故，在拆除房屋时，仅因房屋所占用的土地性质不同而区别对待，特别是在立法上予以区分，是缺乏法律依据的。

　　诚然，由于我国二元制的土地所有制结构和农村集体所有土地不得用于开发经营的规定，在处理有关土地使用权的时候，涉及农村集体所有土地必须先进行国有化征收，变更土地性质为国有建设用地，由国家垄断的土地一级市场依法出让土地使用权后，由获取该土地使用权的受让方进行开发建设。故而对农村集体土地的征收在土地管理法中特别设置了专门的规定，但毕竟公有的土地不同于私有的房屋，不能混同。且，由于土地管理法对集体土地征收补偿采以土地产值为计算依据的作法，大大低于土地一级市场的出让价格，若再对其上的房屋不能同等补偿，必将更加加剧农村集体土地的被征收或非法占用，亦与我国保护耕地、节约集约利用土地的基本土地政策背道而驰。

　　三、区别对待是歧视，即使从立法技术和法律体系言，亦难谓合理，也不符合市场经济的法制现实

　　如前述，根据现行法律规定，集体土地只有经国有化征收程序转化为国有土地，才能用于开发建设。在时间顺序上，就是拆迁前为集体土地，拆迁后即为国有土地，同一块土地，区别对待的结果仅仅是给予不同的拆迁和补偿条件。或者说，在法律规定空白的情况下，“集体土地”已经成为廉价补偿和暴力拆迁的理由，成为个别人攫取拆迁利益掠夺他人财富的真空地带。可见，在拆除房屋时，仅因房屋所占用的土地性质不同而区别对待，本质上是一种歧视，必将被滚滚向前的市场经济时代所抛弃。

　　事实上，民事法律归根结底是对权利义务的规定或者分配，虽任何权利义务均依附于其相应的主体，由具有相应民事权利义务的人享有和承担，但在市场经济条件下，仅因行为主体身份不同而作区分立法是不合时宜的，如历史上我们曾经习惯以不同法律主体如不同所有制形式为调整范围而制定不同的法律规范⑧，但从立法技术而言，该立法模式容易造成法律体系的庞杂（在“有法可依”的前提下，每一类主体均需制定一套与之相应的法律），而且，由于现实生活中市场主体身份的丰富多彩，法律和法律适用的冲突、矛盾与无所适从反而将因法律数量的增加而加剧。

　　由于市场经济规律本身总是要求所有市场主体的平等参与和竞争，我国的立法进程和执政理念也越来越倾向于对各类市场主体的一视同仁⑨。为避免法律适用上的混乱或者无所适从，贯彻宪法平等原则，统一合同法、统一破产法等立法变革均给出了明确的答案，其中的经验教训足以成为制定新法或者修改旧法的指引和例证。在全国统一的市场经济条件下，在一元制的立法体系中，在平等、公平的法律意识日渐深入人心的今天，对所有被拆迁人的平等保护已成为拆迁法不能回避的责任。

　　其实，立法的目的在于制定“游戏规则”，而对参与游戏的玩家应采开放的态度。单独立法赋予某种玩家以特权不是市场经济的作法，也不是法治现代化，已经与我国目前的经济政治发展水平不相适应。

　　刚刚过去（2010年3月）的十一届全国人大三次会议通过了对选举法的修改，农村人口与城市人口在选举权和被选举权方面实现了同票同权，意味着农村居民在政治权利的实现上向平等原则迈出了一大步，同时也有利于农民在其他权利的享有上与城市居民趋于平等。房屋作为当今社会最具价值（使用价值和交换价值甚至包括投资价值）的财产，其所有权的得丧变更理应为法律所平等对待。

　　四、结语

　　综上，拆迁法修改不能回避矛盾，更不能因循守旧甚至倒退，建议将新的拆迁法规命名为《房屋征收与拆迁补偿条例》，摒弃“国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例”之说法，因为21世纪的中国呼唤一部可以统一适用的拆迁法。



【作者简介】
王炳业，琴岛律师事务所。


【注释】
①据中国国际城市化发展战略委员会2008年12月６日发布的《中国城市化率现状调查报告》通过调查发现，我国在解放初期城市化进程缓慢，城市化率较低，1949年城市化率只有17．43%，到1952年城市化率反而下降到了14．42%；改革开放以来，中国城市化进程发展迅速，城市化率也由1978年的15．82%提高至2006年的32．53%。最近几年，中国城市化进程和“城中村”改造更是呈加速发展的态势。
②《土地管理法》第四十七条第二、三款对征地的土地补偿费和安置补助费作了规定，但它不是集体土地房屋拆迁的补偿标准。现行集体土地房屋拆迁或者无法可依，或者适用各级地方人大、地方政府部门发布的地方性法规、政府规章甚至部门文件。不仅这些法规规章内容简单，而且其本身与我国的《立法法》是矛盾的。《立法法》第八条第六项明确规定，对非国有财产的征收，只能制定法律（指全国人大及其常委会制定的狭义的法律）。同时，《立法法》第九条规定，对上述事项未制定法律的，全国人大及其常委会有权授权给国务院制定行政法规。青岛市和武汉市制定的地方规章，杭州市制定的地方性法规等，既非狭义的法律，也非行政法规，与立法法的规定是矛盾的。
③最牛钉子户事件 2007年三月，网上流传着一个《史上最牛的钉子户》的英雄帖。帖中附图：一个被挖成10米深大坑的楼盘地基正中央，孤零零地立着一栋二层小楼，犹如大海里的孤岛。事件由图片开始，媒体介入报道后引起公众关注。重庆市九龙坡区人民法院在3月23日下达限期强拆通知，让事件进入白热化并使该话题成为各大论坛最热门话题。在“猫眼看人”论坛，《关于“最牛钉子户”的最新报道》一帖，一夜之间引来近万回帖，不少网友通宵守候，等待事件的最新报道。事件最终和气收场，“史上最牛钉子户”得到400万元的补偿。此事也被上升到了物权法、公民社会的胜利的高度。
④暴力抗法自焚事件 2009年11月13日，成都市金牛区城管执法局对一处“违章建筑”进行强拆，屋主人唐福珍为了抗拒暴力拆迁保护自家三层楼房，在楼顶天台自焚。2009年11月29日晚11时许，医治无效死亡。金牛区政府将该事件定性为“暴力抗法”，唐的多名亲友被拘留。该事件引发众多媒体和网友的热议，唐的自焚被称为悲惨的人道主义灾难。
⑤《中华人民共和国物权法》第四十二条： 为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。
⑥《中华人民共和国土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，从而在立法意义上，城市及外村、外乡居民已被禁止成为集体土地上住宅的合法所有权人。国务院办公厅1999年颁布《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定，"农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。"在农村集体土地上所建房屋的买卖合同也就由于违反法律禁止性规定，而直接影响到买卖合同的效力问题。
但实践中各地法院的判例并不一致。大部分法院均判决无效，如著名的北京宋庄画家村农村房屋买卖纠纷案。也有因案情特殊而作出例外判决的，如青岛市崂山区中韩街道办事处王家麦岛村王某上诉曹某案，经青岛市中级人民法院审理认为：因房屋买卖事实发生在1993年，其后的法规无溯及力，且该村村民于1998年全部转为居民，曹某于2000年11月将户籍迁入该居委会，取得了买房资格，故判决买卖有效。见安力编著《青岛法院案例选＊民事篇》社会科学文献出版社P41-45。
⑦《已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法》规定上市交易的条件之一是“同住成年人同意上市出售的书面意见”；《中央在京单位已购公有住房上市出售管理办法》规定央产房上市需要原产权单位建立完备房屋档案并确认该套房屋没有超标情况，即需要做超标处理，具备上市资格才可以上市出售。
⑧由于我国宪法针对不同所有制形式分别作了规定，从而产生了全民所有制、乡村集体所有制、城镇集体所有制、私营企业和外商投资企业各有一套立法的局面。其中在全民所有制企业方面有《中华人民共和国全民所有制工业企业法》和《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》、《全民所有制企业转换经营机制条例》、《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》等；集体所有制企业方面有《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》和《乡村集体所有制企业条例》；在私营企业方面有《私营企业暂行条例》，外资企业方面有《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商独资企业法》等。虽然上述法规部分已经废止，但是以所有制形式作为对经济主体法律调整的基本依据而进行立法是很笨拙的。如要达到企业立法的完善，做到有法可依，恐怕要用排列组合的办法来立法，即有多少种所有制形式，相应立多少个法。同时，在市场经济条件下看，这种立法形式也是不合理的。参见刘继峰《市场经济条件下经济法律主体的重新架构》《当代法学》 1997 年第2期 。
⑨《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（国发〔2010〕13号）第一条第（一）项规定：深入贯彻落实《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（国发〔2005〕3号）等一系列政策措施，鼓励和引导民间资本进入法律法规未明确禁止准入的行业和领域。规范设置投资准入门槛，创造公平竞争、平等准入的市场环境。市场准入标准和优惠扶持政策要公开透明，对各类投资主体同等对待，不得单对民间资本设置附加条件。