民事上诉状
 
上诉人（原审互为原被告）：张柏芝（化名），女，北京市人
 
被上诉人（原审互为原被告）：清科财务管理咨询（北京）有限公司
住所地：北京市朝阳区霄云路26号鹏润大厦A座1202室
法定代表人：倪正东，  CEO兼总裁
联系电话：010—84580476 /78 /79     62588680
 
上诉人因与被上诉人清科财务管理咨询（北京）有限公司（下称清科公司）“劳动争议纠纷”一案，不服北京市朝阳区人民法院（2010）朝民初字第88888号民事判决（以下称“原审判决”），认为该判决程序重大违法、举证责任分配不当，认定事实不清、且适用法律错误，依法提起上诉。
 
上诉请求：
1、判令支付2006年10月至2008年8月未足额支付的加班工资人民币二十二万七千三百六十九元（￥227,369）；
【计算公式：（74839元＋6000元＋1103元＋1200元＋111406元）/年÷261天/年 ×[（29551分钟/月均÷8个月×23个月÷60分钟/小时÷8小时/天）×150%＋（12520分钟÷60分钟/小时÷8小时/天）×200%]－（5406.9元＋3824.09元）】
2、判令赔偿因履行代扣代缴税款义务重大过错，导致的上诉人个人所得税损失一万元（￥100,00）；
3、判令支付2008年度未支付的年终奖工资人民币三万八千三百六十元（￥38,360）；
4、判令被告支付成功融资项目提成工资人民币十七万九千零五十五元七角一分（￥179,055.71）；
5、判令支付拖欠上述第1—4项工资25%的经济补偿金人民币十一万三千六百九十六元一角八分（￥113696.18）；
6、变更原审判决第一项为“原告（被告）清科财务管理咨询（北京）有限公司于本判决生效后立即给付被告（原告）张柏芝违法解除劳动合同的赔偿金十二万五千九百六十一元七角六分（￥125,961.76）”；
【计算公式：2倍×（3322元/月×3倍×1个月 ＋ 318089元/年÷12个月×2个月）】；
7、维持原审判决第二项“驳回原告（被告）清科财务管理咨询（北京）有限公司的全部诉讼请求”；
8、撤销原审判决第三项“驳回被告（原告）张柏芝的其他诉讼请求”；
9、诉讼费用由被上诉人承担。
                                                     上述金额共计：694,442.65元
事实与理由：
       一、原审判决主文第一项和第二项自相矛盾，存在重大错误；且主文第一项超出了当事人的诉讼请求范围，程序重大违法
1、原审判决主文第一项和第二项自相矛盾，存在重大错误
被上诉人清科公司的诉讼请求为“判令不必向被告张柏芝支付解除劳动合同的经济补偿金40904.80元”，而原审判决主文部分第二项为“驳回原告（被告）清科财务管理咨询（北京）有限公司的全部诉讼请求”；按照双重否定表示肯定之逻辑规则，即原审判决肯定了“清科财务管理咨询（北京）有限公司支付张柏芝解除劳动合同的经济补偿金40904.80元（15469.4元 × 2 ＋ 9966元）”（见北京市劳动仲裁委 京劳仲字（2009）第777号《决定书》）之结果。
然而，原审判决主文部分第一项却仅判决“给付被告（原告）张柏芝解除劳动合同的补偿金29898元”，由此可见，原审判决主文部分，前后自相矛盾，存在重大错误。
2、原审判决超出了当事人的诉讼请求范围，程序重大违法
上诉人张柏芝起诉请求为“判令支付违法解除劳动合同的分段计算的双倍经济补偿金（赔偿金）141303.49元”，该诉讼请求包含有劳动仲裁裁决结果之解除劳动合同的经济补偿金40904.80元，属于对在原仲裁结果基础上要求进一步增加赔偿金额，并非要减少该仲裁裁决金额。
在原审判决已经全部驳回清科公司诉讼请求的前提下，无权再就张柏芝诉讼请求范围之外进行判决，否则该判决就超出了当事人的诉讼请求范围，程序上重大违法。
 
二、原审判决没有依法查清事实，导致定案事实认定错误
1、清科公司根据张柏芝主管王**的违法辞退要求，经过公司负责人的决议，依据公司离职管理制度的规定，采用威胁、胁迫和拒绝支付项目提成工资的方式，强行迫使要求解除与张柏芝之间的劳动合同，最终张柏芝在无可挽回结局的事实前提之下，被迫办理离职手续。原审判决认定属于双方协商一致解除劳动合同关系，采信证据不当，认定事实错误
协商解除劳动合同应当是自愿的，不论是由劳动者先提出还是用人单位先提出，都应该体现双方的真实意思，自愿、平等、协商一致。这是签订劳动合同的基本原则，也是协商解除劳动合同的基本原则。然而在本案中，张柏芝完全是在清科公司的威胁、胁迫和以拒绝支付劳动报酬强迫之下，强行被迫解除劳动合同关系，从而办理的离职手续，有以下证据足以证明：
（1）在公司《离职管理规定》第25条规定的辞退员工的具体流程为：部门主管提出辞退要求——主管审批——财务行政部门主管与HR面谈——员工与HR面谈——员工领取《离职手续表》三个工作日办理完离职手续（见公司《员工手册》第8、9页）；
（2）在2008年9月1日的录音证据中谈话开始，清科公司代理人韩阳陈述：“我们是按照这个流程，已经走到了奖金，你签字的步骤……接下来流程……你的主管会做一个离职签字……走一下程序了”（见张柏芝提交的《电话会议记录》第1页）；“一个员工的去还是留，一定是公司的最高层决定，由HR执行……肯定是他的直接主管最有发言权”；“王利朋提出建议，最终得到公司高层的确认，然后我们（财务行政部）这边得到一个信号，向下执行……”（见《电话会议记录》第6页）；“……就在最近我们财务行政部这边得到的结果是，张柏芝还得走……我们接下来会去执行就好了……”；“这就是公司的决定了（指解雇张柏芝决定）……从公司内部得到的消息……张柏芝，还是要走的……那我只好再去推下面的事情了”（见第5页）；
（3）录音对话：张柏芝：所以公司同意解雇我是吗？ 韩阳：是离开吧。（见第6页）；
张柏芝：我们有劳动合同，你们单方面提前撕毁合同，要有一个合理的安排对吗？ 韩阳：你觉得这个安排还不够好吗？（见《电话会议记录》第7页）；
张柏芝：你们的意思是，明天是最后一天？韩阳：是等你回复，这个事情不能老是这样悬而未决；张柏芝：我没有提出意见余地，只能被迫接受你们这个方案？韩阳：这个方案是最好的；（见第9页）；韩阳：如果公司解雇你呢？；张柏芝：有什么理由？……突然今天说解雇你就毫无理由解雇你，我以前工作经历里面没有的事情。韩阳：我能说你见识少吗？（见第9页）；
（4）录音对话中以拒不支付奖金工资为胁迫和威胁手段对话：“从控制成本角度，这个人要走了，我肯定反对发年度奖金”（见第3页）；“年度奖金完全可以不分给你，甚至我都可以拒绝……很多人没有拿到奖金就走了，什么都没有了”（见第4页）、“之前我们刚刚有两个人离开，都是职位很高的人，他们季度奖都没拿到”（见第5页）；“劳动局也不会管的……劳动仲裁部门只关心这个人离开的话，工资有没有支付”（见第5页）；“如果你现在不离开，奖金你一分钱都拿不到”（见第6页）；“奖金不是国家规定一定要给员工的，最坏的方案，可能是你什么都拿不到”（见第6页）；“我从财务控制的角度就会讲，张柏芝的奖金现在不应当发放，不管这个制度是否合理……我就反对发放年度奖。”（见《电话会议记录》第8页）；
（5）2008年9月4日，张柏芝向主管王利朋发送电子邮件表示“在你的强迫之下，我将从明天开始离开公司”（见公司提交证据第5页），该邮件并非属于原审认定的“张柏芝发出电子邮件选择同意解除劳动合同关系”，恰恰是张柏芝被迫离职的最充足的证据；
（6）9月10日，清科公司单方面出具《确认函》，要求张柏芝签字确认“对于以上三项内容，张柏芝已完全确认，若有违反，公司将取消支付条款三所有未付款项”；清科公司事后又分别于9月12日、11月25日、12月2日出具要求张柏芝签字确认双方协商一致解决劳动合同关系的《离职证明》（见张柏芝提交证据第28—35页）；均被张柏芝以“自始自终都没有过双方协商过程，更谈不上一致”原因拒绝签署（见张柏芝提交证据第18页），并多次邮件回复要求按照被逼迫解雇的客观实际情况修改；
（7）12月26日清科公司给张柏芝委托律师龚清华发送邮件“请安排张柏芝签收，并将签收的原稿快递回清科北京办公室，待公司收到此原件后，将依据公司审批制度予以支付小鬼当佳张柏芝个人应得部分奖金”，在《确认函》中载明“要求张柏芝完全认同，并在收到相关款项后不再追究”（见张柏芝提交证据19—23），证明公司以拒绝支付小鬼当佳奖金作为手段，要挟张柏芝签字认可属于协商一致解除合同，并不再追究公司的法律责任。
综合上述证据详细分析，足以证明张柏芝与清科公司并未就解除劳动合同达成一致意见，而是张柏芝处于反复遭受胁迫、威胁的处境，经过张柏芝的一再抗议、质疑和诘问和恳求的努力，最终仍然无法挽回公司决定违法解除合同的命运！这足以证明张柏芝并非自愿办理离职手续，而是一种现实的不得不选择的被迫无奈之举。原判认定属于协商一致解除合同，认定事实不清。
而且，依据《劳动合同法实施条例》第十九条规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，必须依照劳动合同法规定的条件、程序进行；而《劳动合同法》第50条规定，劳动合同解除的，用人单位应当在办结工作交接时按照规定支付经济补偿，并对已经解除劳动合同的文本保存二年备查，而本案中清科公司根本就未和张柏芝签订解除劳动合同的文本，且更未支付任何经济补偿，据此亦可以证明清科公司根本就属于违法解除劳动合同，并非协商一致。
 
2、原审判决认定“被告承认知晓休息日加班需要经过批准，但原告未说过平时加班也需要批准，一般单位要求加班须经批准应是一致的，被告认为平时加班不须批准，并无相关证据，故不能仅凭打卡时间认定被告存在加班，故对加班费不予支持”（见原审判决第4页），不仅对于举证责任分配不公，采信证据不当，而且认定事实错误。
在清科公司的管理制度和实际运营中，从来没有任何关于工作日延长工作时间的加班需要经过审批批准的制度和规定，亦根本从未规范和正式的操作过加班事先批准制度。固然张柏芝认可和知悉休息日加班存在事先申请批准制度，但是清科公司在实际履行中并未严格贯彻规范操作执行，公司亦从未举证证明其存在加班审批制度，以及该审批制度得到了良好的贯彻执行，法院据此认定平时加班亦需要批准，完全属于自我主观臆断和推定，该推定既无客观合理性，亦缺乏事实常理依据。
按照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》，在法律没有具体规定，无法确定举证责任承担时，应当依据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担，鉴于本案的具体情况，作为用人单位的清科公司主张其公司加班需要经过审批批准，应当依法对该肯定事实承担举证责任；而原审法院认定应当由作为劳动者的张柏芝对公司加班不需要批准的否定事实承担举证责任，赋予了劳动者张柏芝过重的举证责任，明显举证责任分配不当，导致事实认定出现错误。
参照《劳动争议调解仲裁法》第六条“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，鉴于清科公司主张其对于休息日加班及平常加班均规定有审批批准制度，且严格贯彻并执行，那么清科公司即应当举证证明该制度规定，然而清科公司仅仅只是举证了2007年12月1日，张柏芝因为周末加班写给主管王利朋的电子邮件，显然不能证明上述事实存在，依法应当承担不利后果。
关于加班的事实，张柏芝提交了经过清科公司核实确认的，经过仲裁证据交换与清科公司提交完全一致的考勤表，上述证据对于具体的日期、上下班时间、休息请假等事项均给予了详细的列明，这并不属于“单纯的电子打卡记录”，而是属于“双方事先确认认可一致的考勤记录”。针对该考勤记录所载明的加班时间，经过统计共发生工作日的延时加班29,551分钟，未足额支付加班费的双休日加班12520分钟。原审判决不予支持加班费，明显错误。
 
3、原审判决认定“原告提供出税务机关的证明，证明原告已为代交纳税款，故不属于克扣被告的工资，故对其请求，本院不予支持”（见原审判决第4页），认定事实错误
依据国家税务总局《关于调整个人取得全年一次性奖金等计算征收个人所得税方法问题的通知》【国税发（2005）9号】“二、纳税人取得全年一次性奖金，单独作为一个月工资、薪金所得计算纳税，并按以下计税办法，由扣缴义务人发放时代扣代缴：（一）先将雇员当月内取得的全年一次性奖金，除以12个月，按其商数确定适用税率和速算扣除数”，清科公司作为张柏芝个人所得税的法定代扣代缴义务人，理应按照法律规定的条件、程序和标准，依法向税务机关申报纳税并交纳税款，但是基于清科公司财务人员在履行职务中的重大过错，导致张柏芝于离职后2008年9月所获得的全年度一次性奖金101,041元，以及之后补发的2006年10月至2008年8月期间的部分加班费（本应逐月按时支付），均全部被作为9月份工资发放，并适用税法超额累进税率直接计算应缴纳税款，因而错误适用了过高的税率，一次性缴纳了应交所得税32,123.11元，比按照规定应缴的税款超出了人民币一万元。
清科公司作为中国最大的VC/PE投资领域综合服务提供商，竟然在适用税法规定及计算方法上出现如此低级而重大的过错与失误，导致劳动者张柏芝因此多交了相应税款，清科公司理应承担相应的赔偿责任。原审判决仅仅凭借清科公司向税务机关实际扣缴税款金额一致，就免于让其承担赔偿责任，存在错误。
 
4、原审判决认定“现不能证明原告作出相关规定或对被告承诺存在被告所主张的数额的年终奖金，故被告的这一要求没有事实与法律依据”（见原审判决第4页），对于举证责任分配不当，且采信证据错误，导致事实认定错误
关于年终奖金的规定，在双方所签订的《聘用合同》第8条有明确的约定（见公司提交证据第2页）；在清科公司的《薪酬福利制度》第50条奖金规定“公司在年中和年底对员工表现作出公正的评估，并根据公司效益考虑给予精神和物质奖励”（见公司员工手册第22页）；在录音证据中，清科公司的代理人韩阳亦曾明确表述“因为把你的年度奖金也算进来了；从控制成本角度，这个人要走了，我肯定反对发年度奖金；年度奖金完全可以不分给你，甚至我都可以拒绝（见《电话会议记录》第3页）；年度奖金完全可以不分给你，甚至我都可以拒绝；因为咱们公司是明确规定，这个人如果离开的话，奖金就是没有了。很多人没有拿到奖金就走了”（第4页）；这一系列证据，足以证明公司存在年终奖之相关规定，原审判决认定事实错误。
张柏芝已经举证证明了公司存在相关年终奖规定，清科公司亦明确认可存在相关年终奖规定，但是鉴于公司对劳动法律制度的漠视，以及对于劳动者合法权利的侵犯，公司并没有按照法定程序制定合理合法的年终奖金制度，并对劳动者进行公示；作为劳动者的张柏芝根本无法举证证明公司年终奖之分配方案，依据举证责任分配原理，该举证责任应当由清科公司承担。
根据2008年度的公司经营业绩，清科公司于2009年春节期间向全体员工发放了08年度年终奖，鉴于张柏芝所介绍引入的融资项目在2008年为公司带来了370万元人民币的佣金收入，为清科公司2008年度的业绩作出了显著贡献，故此张柏芝理应有权获得2008年度年终奖工资。
在《顾问部项目奖励管理办法》中规定“如员工已向公司提交离职书或公司主动解雇，则不再享有该奖金，公司亦不再补发任何奖金”（见公司提交证据第24页）明显不合理，该管理办法涉及劳动者重大权益，未经法定程序召集工会或职代会讨论协商，亦未与劳动者协商讨论并签字认可，且明显排除了劳动者享有的合法权利，依法应当认定无效。而清科公司正是基于这样的无效规定和理由，克扣了应当支付给张柏芝的年终奖工资。
按照法定“同工同酬原则”，上诉人参照与自身相同工作岗位、相近似业绩的员工所获得之年终奖50,000元计算，再按照上诉人在职工作时间对应比例（截止10月7日离职，张柏芝2008年共在职280天，280天/365天=76.7%），主张索要年终奖38,360（5万元 × 76.7%）完全合理。在现有证据已经证明清科公司存在年终奖制度规定，而清科公司拒不承认存在年终奖制度，以及拒不提供年终奖分配方案的情况下，应当依法支持上诉人张柏芝要求支付年终奖之上诉请求。
 
5、原审判决认定“被告要求项目奖金提成工资179,055.71元，原告主张按照其现行规定计算已经支付了被告提成，而对被告的主张，现被告不能提供现行可以支持其主张的原告制度，故对其请求，本院不予支持”（见原审判决第4页），采信证据不当，认定事实错误
清科公司所称按照其现行规定，也就是其于2008年3月19日出台，但仅在部门主管以上职务中公示的《顾问部项目奖励管理办法》之规定计算了项目提成工资，但是该办法所规定的提成分配比例为“整个项目执行团队的提成金额为成功佣金并已实际到账金额的12%”（见公司提交证据第23页），然后再按照团队每个成员在各个不同项目中所作出贡献大小的权重比例（由主管确认），再进行具体分配到个人（成功到账佣金×12%×个人贡献比例）。
但是，本案中清科公司最终对于整个执行团队的提成金额是按照10%的比例计算（成功到账佣金×10%×个人贡献比例），变相违法克扣了张柏芝相应的项目提成工资（见公司提交证据第25页），最终导致未按照约定足额支付张柏芝项目提成工资，原审判决未予审查清楚。
 
三、原审判决理解和适用法律错误
1、原审判决“因被告离职前12个月平均工资高于本地区社会平均工资3倍，即依据社会平均工资3倍计算，此标准不分段计算”，属于对“法不溯及既往”错误理解，适用法律错误
我国《劳动合同法》在第四十七条第二款规定“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付……”，我国《立法法》第八十四条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”，对立法行为及立法原则作出了纲领性的规范。而我国劳动法的立法宗旨和目的在于“加强对于劳动者权利的保护”，因此很显然在劳动合同法律中，无论从何种角度而言，上述《劳动合同法》在第四十七条第二款关于“职工月平均工资三倍封顶”的规定，依法并不能在本案裁判中适用，除非基于某种立法价值判断和取舍，法律有特别规定。
然而，《劳动合同法》第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止……本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，却又恰恰明文作出了否定“职工月平均工资三倍封顶”之新法适用依据。这一条文是“法律不溯及既往原则”在劳动法领域的良好贯彻和执行，这是法律效力的一般规则，也是法律适用的一般规则。
与此理解相对应的是，《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第25条有明确意见“……2007年12月31日前的经济补偿依照《劳动法》及其配套规定计算……”，在新法实行的2008年1月1日之前，当时的法律并未规定所谓“经济补偿月工资基数三倍封顶”，因此在分段计算本案中经济补偿金的基数标准时，2007年12月31日前分段计算的经济补偿金不能适用“三倍封顶”，张柏芝在劳动合同解除前十二个月的月平均工资为26,507.42元（318089元/年÷12个月），而不能按照职工月平均工资三倍9966元作为计算标准。原审判决理解和适用法律错误。
 
2、原审判决适用《劳动合同法》第四十六条规定认为本案属于协商一致解除合同，仅支付单倍经济补偿金，理解和适用法律错误
如前所述，本案是清科公司采取胁迫和威胁的方式，比如拒不支付年终奖金工资，拒不支付项目提成工资，拒不支付和克扣加班工资等等，迫使张柏芝最终被迫离职并办理工作交接手续，双方之间对于年终奖金、提成工资、加班工资等等重大争议事项均未达成一致意见，双方之间亦未签署有关任何“解除劳动合同关系的协议”文本等，这原审认定“2008年9月由原告提出双方协商一致协商解除劳动合同关系”有何证据？难道只要劳动者最终离职即属于协商一致？
依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的……”本案中，清科公司没有按照劳动合同约定和公司制度向张柏芝支付相应的融资项目提成工资，没有支付张柏芝长达近2年来的加班工资，拒绝支付张柏芝本应当支付的年终奖金工资，并明确、直接而且确定无疑的表示要解雇张柏芝“公司最终决定”，这一系列证据不正是迫使张柏芝离职的手段？这一系列证据不正是恰恰与我们的司法解释规定完全相符和印证？
因此，原审判决没有适用《劳动合同法》第四十八条规定来判决本案，适用法律错误。
      综上所述，原审判决举证责任分配不当，采信证据有误，导致事实认定不清、且适用法律错误，上诉人特提起上诉，希望贵院能够依法公允审判，以维护劳动者弱势群体的合法权利。
    此致
北京市第二中级人民法院
 
上诉人：张柏芝
2010年2月17日
 
附：1、本《民事上诉状》副本2份；
    2、一审证据目录及证据一套。