【摘要】汾河是我省工农业生产和人民生活用水的主要水源，是三晋人民的母亲河。长期以来，在汾河流域的开发建设中，由于没有处理好与环境协调发展的关系，致使汾河流域的生态环境遭到严重破坏。我们的政府一直在试图治理汾河流域的环境破坏和污染问题，政府部门相关领导也在三令五申地呐喊助威，但效果并不理想。其重要原因在于没有充分发挥好刑罚在惩治环境犯罪方面的功能。治理汾河流域生态环境问题，必须强化强化汾河流域生态环境的刑法保护。
【英文摘要】Fenhe river, which is called the Mother River by people in Shanxi, is the main source of water for agriculture and daily life. In the process of Fenhe’s developing, however, the ecological environment has been damaged severely because of ignoring the relationship between the economic development and the environment. At the same time, our government has been trying to find some effective ways to reduce and control the environmental pollution and the leaders in the relative authority also put this issue on top priority to cope with, but the result proved lack of efficiency. One of the main reasons lie in that the punishment function in handling the environmental crimes is not sufficiently made use of. The criminal protection for the ecological environment should be strengthened in Fenhe region, so as to control and reduce the contamination and have a better ecological environment in this area.
【关键词】汾河流域；生态环境；环境犯罪；刑法保护
【英文关键词】 Fenhe river; the ecological environment; environmental crime; criminal protection
【写作年份】2008年


【正文】
　　汾河，黄河第二大支流。自北向南纵贯山西省中部。流经省中南部地区的忻州、太原、晋中、吕梁、临汾和运城6个地、市、34个县（市）。汾河流域是我省工业集中、农业发达的地区。干流全长695公里，流域面积39471平方公里，工业产值占全省46%，农业产值占64%。汾河水资源养育着我省41%的人民，汾河流域取水总量，占全省水利用总量的46%，汾河是我省工农业生产和人民生活用水的主要水源，是三晋人民的母亲河。
　　但是，长期以来，在汾河流域的开发建设中，由于没有处理好与环境协调发展的关系，致使汾河水体受到严重污染，大气受到严重污染。与此同时也由于不合理的开发和过度垦殖，及其对矿产资源的掠夺性开采，使汾河流域形成了大面积的荒山秃岭，林草植被遭到严重破坏，矿产资源遭到严重破坏，甚至在一些地方导致了生态灾难。汾河流域生态环境形势非常严峻。
　　
　　一、汾河流域生态环境及环境犯罪惩治的现状
　　
　　（一）汾河流域生态环境的现状及其危害
　　
　　2006年9月4日，国家环保总局公布了2005全国城市环境综合整治定量考核(以下简称“城考”)结果。此次“城考”扩大了范围，全国509个县级以上城市都进行了“城考”。而在全国城市环境空气质量劣于国家三级标准的43个城市中，山西省就有16个，占到了全国空气质量劣于国家三级标准城市的37%，再次成为省区城市空气质量超标城市最多的省。
　　
　　这16个城市分别为：古交市、大同市、阳泉市、晋城市、高平市、朔州市、晋中市、介休市、运城市、永济市、忻州市、临汾市、侯马市、霍州市、吕梁市、孝义市。(劣于国家三级标准城市指环境不适宜居民生存)这16个城市有１０个属于汾河流域。这也证明了山西省的环境问题尤其是汾河流域仍相当严重。所谓空气质量劣于三级，指的是这些地区的空气比工业区的还差，人只要短期生活在这样的环境下，身体健康就会受到影响。临汾市在国家环保重点城市中空气质量劣于三级的7个城市中排在第三位。
　　
　　水作为一种流动的资源，一旦被污染，其后果是十分严重的。它不仅可能引起人畜中毒事件，直接威胁人们的生命财产安全，而且还会使生态环境恶化，引起一系列恶性链锁反应。例如引起动植物大量死亡以至绝迹、土地沙化、盐碱化等。
　　
　　一些黑心企业家为了自己能够挣到一万元的黑心钱，把含有大量毒素和污物的污水排向社会。它对人群污染所造成的伤害和被受到污染的人所花费的医药费，要比黑心业主挣到的一万元价值的回报多得多。而国家治理因他们挣到的一万元黑心钱所造成的污染费用，要比他们所挣到一万元黑心钱的价值更是大得多。近些年来，我们看到头上的天空和身边河流污染太严重了。我们呼吸不到新鲜空气，饮不到纯净清水，而我们身体和生命又时刻受到严重的摧残和威胁。
　　
　　可见，污染水资源的行为是具有严重的社会危害性的，因此，现代各国刑法无不将污染水资源的行为予以犯罪化，用刑罚手段保护水资源的清洁。
　　
　　（二）环境境犯罪惩治的现状及其原因
　　
　　汾河流域的环境污染和破坏之严重已经发展到了不能容忍的地步，显然社会危害性非常巨大，应该对危害环境的行为予以重处。然而在司法实践中，破坏环境污染环境的案件追究刑事责任的少之又少。我省司法机关十多年来，只处理过两次狭义上的环境犯罪，按环境污染事故罪追究了刑事责任。非法采矿、破坏性采矿近年来虽然加大了处罚的力度，处理了一批这样的案件，但一般都是在发生了重特大矿难事故的副产品。其他的环境犯罪几乎就没有处理过。这与国家的整个大环境有关，全国各地的情况大同小异。据统计，从1998年到2002年的5年间，全国共发生重大和特大环境污染事故387起，而因重大环境污染事故罪受到刑事追究的至多不超过25起。
　　
　　由于法律所规定的环境刑事制裁手段没有得到真正的实施，从而导致了违法排污屡禁不止，环境恶化的趋势至今不能得到有效遏制，因环境污染而引起的群体事件时有发生，在一定程度上影响了社会稳定，甚至是一些群体性事件的发生的根源。
　　
　　实践中符合环境资源犯罪条件的案件不少，但由于环境资源刑事执法不到位，因而判处很少，这说明中国内地环境资源刑事执法的能力和表现并不理想。究其原因，一是环保机关的办案人员的环境刑法知识不足，对行政违法和刑事犯罪的界限把握不准，很多时候对那些本来构成犯罪的仍然以为不构成犯罪。二是环保机关出于部门保护主义的考虑，以罚代刑严重，对明知已构成犯罪的案件也不移交司法机关，只作出罚款了事（因为按照很多地方的做法，上缴财政的罚款可返还部分给主管单位）。
　　
　　二、强化汾河流域生态环境刑法保护的必要性
　　
　　自2007年3月16日，山西省蓝天碧水工程领导组开展建设绿色环保走廊以来，全省各级环保部门对大运公路、汾河沿线的污染情况进行了一次全面调查。8月10日，省环保局发布消息，全省高速公路沿线、汾河流域、海河流域共查出污染企业1104个。 其中汾河沿线有排污企业340家，262个废水排放口，215个废气排放口。对汾河沿线规定范围内的13家环境违法企业实施关停取缔、174家限期治理、4家停产治理、18家末位淘汰。[1]我们可以看出，现在所采取的都是行政手段。没有刑法作为保障，这些行政手段所发挥的作用就大打折扣了。
　　
　　我们的政府一直在试图治理汾河流域的环境破坏和污染问题，政府部门相关领导也在三令五申地呐喊助威，但效果并不理想，收效甚微呢。基本上是先污染后治理，边治理边污染。
　　
　　在“七五”、“八五”期间，山西省委、省人大、省政府就把汾河流域列为全省污染治理的重点，1989年省人大制定颁布了《山西省汾河流域水污染防治条理》。1995年，省委、省政府又把治理汾河列入重要议事日程，召开了汾河流域污染防治及焦炉改造动员大会，组织编写了《汾河流域水污染防治实施方案》。1996年省人大作出了《关于治汾改焦的决定》，省政府又拿出2000万元作为汾河污染治理专项资金。1998年10月，山西省委提出了“治好山西母亲河”的号召，使汾河中下游段517公里全线投入整治。
　　
　　然而，几年过去了，今天我省的环保状况如何呢？近些年来汾河流域的排污问题非但没有得到改善和减少，反而越来越严重。正如记者王永海在《汾河污染调查》中所说：“过去我们头顶晴朗的天空被严重污染了，现在我们的头顶是滚滚的浓烟，遮日的粉尘；过去我们脚下清澈的河水和井水，被严重污染了，现在我们的脚下是被严重污染浑浊的河水和井水，现在我们饮用的是被污染的地下水，现在我们的生存环境受到严重的威胁，现在我们的身心健康受到严重威胁，现在我们的生命受到严重的胁！”
　　
　　如何才能将山西省的环境治理好，摘掉全国污染最严重的“黑帽子”呢？2006年山西省展开了“蓝天碧水工程”，此工程是山西省未来五年建设绿色山西的重大举措。该工程实施后，到2010年，全省大气污染物二氧化硫排放总量将由151.6万吨下降到130.4万吨，削减14%；水污染物COD由38.67万吨下降到33.6万吨，削减13%。
　　
　　“蓝天碧水工程”所确立的目标能否实现呢？面对种种诸多潜在的因素和环境恶化的严酷现实，我们不得不忧心而对。
　　
　　对汾河流域的环境污染和破坏问题，我们必须系统的进行研究和解决。光靠政府部门相关领导三令五申地呐喊助威，光靠一些温情脉脉政策是不行的。我们必须采运用综合的手段特别是法律手段，采取更强有力的措施。尤其是要充分发挥刑罚在保护环境中的特殊作用。
　　
　　当前环境保护法律实施存在的主要问题是有法不依、执法不严、违法不究，对环境违法处罚力度不够，违法成本低、守法成本高。有的地方不执行环境影响评价制度，违法违规批准严重污染环境的建设项目；有的地方对治理无望的企业该关的不关，该停的不停，甚至视而不见，放任自流；还有的地方环境执法受到阻碍，使环境监管处于失控状态。
　　
　　最高人民法院2006年7月28日公布关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的司法解释，加大了对有关环境污染犯罪行为的惩治打击力度。
　　这个司法解释，对刑法第338条、第339条和第408条规定的相关概念予以明确。
　　司法解释明确，具有下列3种情形之一的，属于刑法第338条、第339条和第408条规定的“公私财产遭受重大损失”：致使公私财产损失30万元以上的；致使基本农田、防护林地、特种用途林地5亩以上，其他农用地10亩以上，其他土地20亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的；致使森林或者其他林木死亡50立方米以上，或者幼树死亡2500株以上的。
　　司法解释规定，具有下列3种情形之一的，属于刑法第338条、第339条和第408条规定的“人身伤亡的严重后果”或者“严重危害人体健康”：致使1人以上死亡、3人以上重伤、10人以上轻伤，或者1人以上重伤并且5人以上轻伤的；致使传染病发生、流行或者人员中毒达到国家突发公共卫生事件应急预案中突发公共卫生事件分级Ⅲ级情形，严重危害人体健康的；其他致使“人身伤亡的严重后果”或者“严重危害人体健康”的情形。
　　司法解释明确，具有下列7种情形之一的，属于刑法第338条、第339条规定的“后果特别严重”：致使公私财产损失100万元以上的；致使水源污染、人员疏散转移达到国家突发环境事件应急预案中突发环境事件分级Ⅱ级以上情形的；致使基本农田、防护林地、特种用途林地15亩以上，其他农用地30亩以上，其他土地60亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的；致使森林或者其他林木死亡150立方米以上，或者幼树死亡7500株以上的；致使3人以上死亡、10人以上重伤、30人以上轻伤，或者3人以上重伤并10人以上轻伤的；致使传染病发生、流行达到国家突发公共卫生事件应急预案中突发公共卫生事件分级Ⅱ级以上情形的；其他后果特别严重的情形。
　　
　　然而在司法实践中，破坏环境污染环境的案件追究刑事责任的少之又少。如上所说，我省司法机关十多年来，只处理过两次狭义上的环境犯罪，按环境污染事故罪追究了刑事责任。非法采矿、破坏性采矿近年来虽然加大了处罚的力度，处理了一批这样的案件，但一般都是在发生了重特大矿难事故的副产品。其他的环境犯罪几乎就没有处理过。这与国家的整个大环境有关，与人们的整个理念有关。往往受传统观念的影响，一些部门对环境犯罪采取宽容的态度，涉嫌环境犯罪案移送环节扯皮现象也相当严重，以罚代刑，大事化小，小事化了的情况相当普遍。追究环境犯罪特别是环境犯罪障碍重重。
　　
　　长期以来，人类不断地从自然环境中吸取各种宝贵的自然资源。然而，一些单位和个人为了眼前的利益，大肆破坏我们赖以生存的环境，造成水土流失，环境污染。从严从重惩处破坏环境罪，成为我国实施可持续发展战略的紧迫呼唤。
　　
　　三、强化刑法保护汾河流域生态环境的基本路径
　　
　　（一）完善打击环境资源犯罪的法律体系
　　要从内容到形式完善打击环境资源犯罪的法律体系。就内容而言，又包括两方面：一是要完善与环境资源犯罪相关的法律法规，如行政管理法规和治安管理处罚条例等。环境资源犯罪的一个重要特征就是其行政从属性，刑法中规定的环境资源犯罪均以违反一定的行政法规为前提和基础，因此行政法规的完善就显得格外重要。二是要完善现行刑事立法。1997年新刑法虽然在环境资源犯罪的立法上取得了很大进展，但仍然存在不少缺陷。如：（1）法条之间不协调。（2）有些该规定为犯罪的没有规定，如拒不执行限期治理和停业、关闭决定以及其他抗拒环保行政监督的行为，还有那些违反有关环境资源法的禁止性规定，经行政处罚后仍不改正的行为，等等。（3）有些条文规定不严谨，给法的适用带来困难。又如，第338条的“重大环境污染事故罪”，没有区分故意排污和过失排污，将两种性质不同的排污行为规定在同一个法定刑幅度内，显然不科学。此外，在“非法采矿罪”等条文中也存在使人困惑之处。
　　
　　若从更广一点来看，环境资源犯罪刑事立法的完善还涉及此类犯罪的一些刑法总则问题和刑事诉讼程序问题。我们可以考虑增设一些这样的附加刑，包括履行社区劳动，清除污染物，命令暂时停业、撤消从事某项活动的执照，公开其犯罪记录，等等，并相应地减轻犯罪分子的主刑，这样无论从刑罚经济性还是从减少受害人包括国家的损失看都是有好处的。再如：关于环境犯罪案件的起诉人资格、举证责任分配、因果关系的确定等，也需要加以创新。
　　完善环境资源刑事立法时，立法的形式问题也很重要。我国的立法传统是不在其他行政法律中单独设罪定刑，这就造成了有的环保行政法律往往在“法律责任”中对需要犯罪化的行为来一条“依法追究刑事责任”，这种立法方式缺乏可操作性，不符合刑法明确性的要求，因此今后不宜采取这种方式，具体选择有二：一是在颁布行政法律的同时，颁布一个刑法修正案之类的刑事法律与之配套，二是直接在行政法律中设罪定刑。目前后一种方式还未曾见过，但我们主张，这也许是一种更合适的方式，因为放在一起规定，不仅有利于与相关的法律责任相衔接，而且还有利于普及和宣传法律。
　　
　　（二）树立宽严相济的刑事政策观
　　树立正确的刑事政策观。首先，要准确理解和遵循“罪刑法定”、“无罪推定”等现代刑事法治的基本原则，在打击犯罪与保障人权之间要找到平衡，不能为了打击犯罪就不择手段，这是依法治国的必然要求。其次，要充分发挥刑事政策调节法律刚性的积极作用，在现有法制的篱笆内，尽可能地实现公平、正义。
　　
　　（三）作好司法解释工作
　　
　　刑法中有关环境资源犯罪的条文中，有许多诸如“重大环境污染事故”、“情节严重”等模糊用语，司法机关应当尽快出台明确的司法解释，并公之于众，既指导和统一司法，又能让相关的单位和个人知道行为的尺度，从而具备法治社会的“可预期性”。但时下这一工作还有很多没有完成。例如，关于什么是刑法上的“重大环境污染事故”，目前司法实践中参照的是1987年国家环保局发布的《报告环境污染和破坏事故的暂行办法》，但正如有的学者所指出：《暂行办法》只是一个行政规章，并不能自然地对司法机关有约束力。
　　（四）加强环保行政执法部门和司法机关的协作
　　
　　如前所述，实践中经常存在环保机关“以罚代刑”的错误做法，这要么与环保机关的刑事法律知识不足有关，要么与本部门利益有关。针对行政执法机关对涉嫌犯罪的不移送司法机关的现象（不只环保机关，在工商、税务、海关等部门同样存在此种现象），国务院曾在2001年7月颁布过一个《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，对此应严格执行。再者，环境资源犯罪案件具有一些自己的特点，有关司法机关和司法人员如何尽快掌握相关的专业知识，并建立与环保机关的协作机制，对确保此类案件的成功侦破、起诉和审判都有不可小瞧的意义。
　　（五）畅通公众参与举报、揭发环境资源犯罪的渠道
　　
　　充分发挥非政府组织和新闻媒体的作用，并在畅通公众参与举报、揭发环境资源犯罪的渠道等方面作相应的努力。国外的经验表明，非政府组织、新闻媒体和社会公众在环境资源犯罪的防治方面承担着重要的角色，我国实践中也有这方面的很好例子，如2003年1月陕西省破获的杀害国家二级保护动物黑熊一案，就是在群众的举报、记者的暗访和新闻媒体的呼吁之后及时破获的，因此，应进一步拓宽这方面的途径。
　　
　　为了有效地防治环境犯罪，坚持可持续发展战略，必须切实执行《刑法》有关环境犯罪的规定，严格执法，严厉打击各种环境犯罪行为。另外，应大力营造保护环境、打击破坏环境罪的社会舆论氛围，利用一切宣传手段大力宣传环境保护知识，提高和培养全社会的环保意识，使环境保护观念深入人心。
　　
　　（六）避免涉嫌环境犯罪案移送环节扯皮现象
　　
　　国家环保总局、公安部、最高人民检察院14日表示将联手加大对环境违法案件的打击力度。由三部门联合下发《关于环境保护行政主管部门移送涉嫌环境犯罪案件的若干规定》对这一内容作出了详细规定。但在执行中部门间的扯皮现象还很严重，很多环境刑事案件得不到查处，我们必须转变观念，严格执行三部委的规定。
　　
　　1、八类犯罪及公职人员渎职犯罪应移送
　　
　　《规定》所涉及的环境犯罪案件涉及八类犯罪，这八类犯罪包括：走私废物罪(刑法第152条)；重大环境污染事故罪(刑法第338条)；非法处置进口固体废物罪(刑法第339条第一款)；擅自进口固体废物罪(刑法第339条第二款)；滥用职权罪(刑法第397条)；玩忽职守罪(刑法第397条)；环境监管失职罪(刑法第408条)；其他涉及环境的犯罪。
　　
　　县级以上环保部门在依法查处环境违法行为过程中，发现违法事实涉及的公私财产损失数额、人身伤亡和危害人体健康的后果、走私废物的数量、造成环境破坏的后果及其他违法情节等，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，应当依法向公安机关移送。
　　
　　县级以上环保部门在依法查处环境违法行为过程中，认为本部门工作人员触犯刑法第九章有关条款规定，涉嫌渎职等职务犯罪，依法需要追究刑事责任的，应当依法向人民检察院移送；发现其他国家机关工作人员涉嫌有关环境保护渎职等职务犯罪线索的，也应当将有关材料移送相应的人民检察院。
　　
　　环保部门在查处环境违法行为的过程中，发现有符合移送条件的案件，应当提出书面报告报本部门正职负责人或者主持工作的负责人审批。收到报告的负责人应当自接到报告之日起3个工作日内作出是否批准移送的决定。决定批准的，法制工作机构应当在两个工作日内办理移送手续；决定不批准的，应当将不予批准的理由记录在案。对涉嫌环境犯罪的案件，依法应当给予行政处罚的，环境保护行政主管部门应当依法给予行政处罚或者提请人民政府给予行政处罚。但是，不得以行政处罚代替案件移送。
　　
　　2、公安机关不接受移送环保部门可求助上级政府
　　
　　《规定》规定，公安机关应当在环保部门移送的涉嫌环境犯罪案件移送书的回执上签字。其中，对不属于本机关管辖的，应当在24小时内转送有管辖权的机关，并书面通知移送案件的环保部门。
　　
　　公安机关应当自接受移送案件之日起3日内，作出立案或者不予立案决定，书面通知移送案件的环保部门。公安机关违反国家有关规定，不接受环保部门移送的涉嫌环境犯罪案件，或者逾期不作出立案或者不予立案决定的，环保部门可以报告本级或者上级人民政府依法责令改正。
　　
　　3、环保部门对公安机关不予立案有异议可提请复议
　　
　　《规定》指出，环保部门应当在向公安机关移送案件后的10日内向公安机关查询立案情况。对公安机关不予立案通知书有异议的，应当自收到不予立案通知书之日起的3日内提请复议，也可以建议人民检察院依法进行立案监督。
　　
　　公安机关应当自收到环保部门提请复议申请之日起3日内作出复议决定并书面通知环保部门；环保部门对公安机关不予立案的复议决定仍有异议的，应当自收到复议决定通知书之日起3日内建议人民检察院依法进行立案监督。
　　
　　环保部门对公安机关决定不予立案的案件，应当依法作出处理。其中，依照有关法律、法规或者规章的规定应当给予行政处罚的，应当依法实施行政处罚；被退回的移送案件的有关责任人员属于国家行政机关任命的人员的，应当将案件移送有管辖权的监察部门处理。
　　
　　4、环保部门对检察院不立案有异议可要求复议
　　
　　按照《规定》要求，人民检察院对环保部门移送的有关环境保护渎职等职务犯罪的案件或者案件线索，应当及时审查决定是否立案。对决定立案的，应当及时将立案情况通知移送单位；对决定不予立案的，应当制作不予立案通知书，送达移送案件的环保部门。
　　
　　环保部门对人民检察院不予立案的决定有异议的，可以在收到不予立案通知之日起5日内要求复议，人民检察院应当自收到复议申请之日起30日内作出复议决定。人民检察院决定不立案，或者在立案后经侦查认为不需要追究刑事责任，作出撤销或不起诉决定的案件，认为应当追究党纪政纪责任的，应当提出检察建议连同有关材料一起移送相应单位的纪检监察部门处理。
　　
　　5、环保部门可邀请公安、检察机关派员参与调查
　　
　　《规定》提出，环保部门对公安机关或者人民检察院已经立案的涉嫌环境犯罪案件，应当予以配合，支持公安机关或者人民检察院的侦查和调查工作，根据需要提供必要的监测数据和其他证据材料。
　　
　　对环保部门正在办理的涉嫌环境犯罪的案件，必要时，环保部门可以邀请公安机关、人民检察院派员参加相关调查工作。
　　
　　公安机关、人民检察院对环保部门正在办理的涉嫌环境犯罪的案件要求提前介入调查和侦查或者要求参加案件讨论的，环境保护行政主管部门应当给予支持和配合。

 【作者简介】
山西财经大学法学院副教授，中国法学会环境资源法学研究会理事，环境法硕士研究生导师。


【注释】
[1]张梓太.论公害罪.《南京大学学报（哲社版）》.1999，4.
[2]刘仁文.国外的环境犯罪与立法.《外国法译评》.1995，1.
[3]王秀梅.英美法系国家环境刑法与环境犯罪探究.《政法论坛》.2000，2.
[4]张艳.从环境刑法益的角度谈环境刑法的完善.《山东经济管理干部学院学报》.2005，6.
[5]张健.环境犯罪、环境刑罚与生态利益.《湖南行政学院学报》.2005，4.
[6]董邦俊.环境犯罪立法思考.《中国地质大学学报》.2006，1.
[7]贺泉江.刑法中环境犯罪规定的缺陷分析.《西北大学学报》（哲学社会科版）.2005，6.
[8]邵道萍.论我国环境犯罪的立法模式.《甘肃政法成人教育学院学报》.2005，
[9]廖斌.论环境问题与刑事法律保护.《河北法学》.2006，1.