2004年初，中国最高立法机关决定，继1996年3月之后，对《中华人民共和国刑事诉讼法》再度进行修改。据了解，目前全国人大常委会下属法制工作委员会已经展开对《刑事诉讼法》修改的调查研究工作。

中国第一部《刑事诉讼法》诞生于1979年7月，历经17年于1996年3月进行了第一次修改，并且是一次内容变化非常大的修改。八年之后又将对该法再度修改，这在中国重要法律的立法史上是不多见的。此举一方面反映了中国政治、经济、社会发展的客观要求，另一方面也表明了中国高层领导积极推进民主与法治建设，加强人权保障的主观意向。

刑事诉讼法的再度修改将涉及诸多重要的问题，其中必然包括刑事辩护制度的修改完善。本文拟对中国刑事辩护制度的立法、司法现状展开检讨分析，在此基础上提出对其改革的思路、主张和理由。

一、中国刑事辩护制度的立法与司法现状

（一）侦查程序中刑事辩护的立法与司法现状

1996年3月修改刑事诉讼法时，刑事辩护问题是修改的重点之一。按照79年《刑事诉讼法》的有关规定，律师作为辩护人介入诉讼是在审判程序中，在审判前程序中律师以及其他辩护人都不能介入。96年《刑事诉讼法》则把律师介入刑事诉讼的时间大大提前。该法第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。”这意味着刑事诉讼在侦查程序中律师就可以介入其中，为犯罪嫌疑人提供法律帮助，只有“涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。”

为了保障律师依法履行上述职责，第96条还规定：“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”

《刑事诉讼法》第96条的上述规定，是96年刑事诉讼法修改中的一个重要突破，因此受到国内外的广泛关注和国际社会的积极评价。但是，这毕竟是一个前所未有的新规定，侦查机关、侦查人员在认识上还要经历一个转变、适应的过程。同时，相应的配套制度、配套措施还不健全。因此，在1997年1月1日该法生效实施后的相当一段时间在侦查阶段律师介入的问题上司法实践中出现了突出的两难问题，即“介入难”和“会见难”。

“介入难”是指已被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施的犯罪嫌疑人聘请律师面临许多困难和障碍。首先，有相当多的犯罪嫌疑人并不知道自己享有这一诉讼权利，立法上也没有明确要求侦查人员应向他们告知此项权利。其次，在侦查阶段，犯罪嫌疑人通常都被采取强制措施，处于羁押之中，不能亲自出面聘请律师，也不能及时与家属取得联系委托他们聘请律师。再次，有的犯罪嫌疑人的家属主动聘请了律师，希望介入到侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助。但由于不能与在押的犯罪嫌疑人取得联系，当受聘请的律师到侦查机关要求依法履行法定职责时，侦查人员往往以犯罪嫌疑人自己没有聘请律师为由或其他理由，包括本案“涉及国家秘密”等为由，不允许律师介入。由此使律师依据96年《刑事诉讼法》第96条的规定介入侦查程序为犯罪嫌疑人提供法律帮助面临重重困难。

“会见难”则是指当那些已经受到犯罪嫌疑人聘请的律师向侦查机关提出会见犯罪嫌疑人的要求后，久久难以获得会见。侦查人员有的以本案“涉及国家秘密”为由拒绝会见；有的以需要层层请示领导、办理手续为由拖延会见；有的不说明任何理由但又不安排会见。即使有的表示同意律师会见犯罪嫌疑人，却又提出种种限制，如不准谈案情，见面谈话不得超过20分钟或半小时，等等。

面对上述以及其他一系列问题，1998年1月19日也就是96年《刑事诉讼法》于1997年1月1日生效实施一年后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合发布了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称“中央六单位《规定》”），其中针对上述两难问题对《刑事诉讼法》的相关规定作了如下补充、解释：

1．刑事诉讼法第96条规定的“涉及国家秘密的案件”是指案情或者案件性质涉及国家秘密的案件，不能因刑事案件侦查过程中的有关材料和处理意见需保守秘密而作为涉及国家秘密的案件。

2．在侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师的，可以自己聘请，也可以由其亲属代为聘请。在押的犯罪嫌疑人提出聘请律师的，看守机关应当及时将其请求转达办理案件的有关侦查机关，侦查机关应当及时向其所委托的人员或者所在的律师事务所转达该项要求。犯罪嫌疑人仅有聘请律师的要求，但提不出具体对象的，侦查机关应当及时通知当地律师协会或者司法行政机关为其推荐律师。

3．律师要求会见在押的犯罪嫌疑人，对于不涉及国家秘密的案件，不需要经过侦查机关批准。侦查机关不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在48小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在5日内安排会见。

为了保证侦查阶段的犯罪嫌疑人知悉并行使聘请律师的权利，1998年5月14日公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第36条和1999年12月16日最高人民检察院修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第145条，都要求侦查人员在对犯罪嫌疑人依法进行第一次讯问后或者采取强制措施之日起，应当告知犯罪嫌疑人有权聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告或者为其申请取保候审，并将告知情况记录在案。

上述规定出台后，律师介入侦查阶段和律师会见犯罪嫌疑人都较96年《刑事诉讼法》实施最初阶段有所改进。2003年底笔者曾对来自江西、新疆、湖南的数百名律师分别进行问卷调查，在收回的186人的问卷中，关于在侦查阶段等待会见犯罪嫌疑人最短时间和最长时间的答案中涉及346个案件，回答在当天会见的71件，占20.5%；在2-5天会见的116件，占33.5%；在6-10天会见的39件，占11.3%；在11-20天会见的44件，占12.7%；在21-30天会见的24件，占6.9%；在31-100天会见的41件，占11.8%；在100天以上会见的8件，占2.3%；在侦查阶段始终未安排律师会见的3件，占0.9%。

2004年10月，笔者分别对珠海、北京在押的88名犯罪嫌疑人、被告人进行问卷调查，其中78人表示在侦查阶段，侦查人员向他们告知过有权聘请律师，占88.6%；10人表示侦查人员没有向他们告知过有权聘请律师，占 11.4%。在88人中，有37人在侦查阶段聘请了律师，其中36人表示在押期间获准会见了律师，占97.3%，1人表示没有获准会见律师，占2.7%。在表示会见过律师的36人中，表示会见过1次的21人，占58.3%；会见过2次的9人，占25%；会见过3次以上的6人，占16.7%。

以上数据表明，一方面律师在侦查阶段介入诉讼的情况有明显改善，被调查的88.6%的犯罪嫌疑人表示在其被拘捕时侦查人员向其告知过有权聘请律师，同时已聘请律师的37名犯罪嫌疑人中有36人（占97.3%）表示在押期间获准会见过律师。另一方面在押的犯罪嫌疑人与律师会见的时间还不够及时迅速，符合中央六单位《规定》要求的一般案件应当在48小时内安排会见，特殊的五类案件应当在5日内安排会见的比例只有54%，45.1%的案件还不能在上述时间内安排会见，甚至还有0.9%的案件在侦查阶段始终没有安排会见。

在侦查阶段律师会见在押犯罪嫌疑人的问题上，除了不能及时会见的问题外，还存在两大障碍：其一是禁止谈话涉及案情，其二是限制会见的时间。据笔者对江西、新疆两地103名执业律师调查，对于“会见犯罪嫌疑人过程中是否禁止谈话涉及案情”问题的答案如下：16人表示没有被禁止，占15.5%；28人表示其所办案件中有10%禁止谈话涉及案情，占27.2%；5人表示其所办案件中有20%禁止谈话涉及案情，占4.9%；9人表示其所办案件中有30%禁止谈话涉及案情，占8.7%；4人表示其所办案件中有40%禁止谈话涉及案情，占3.9%；16人表示其所办案件中有50-70%禁止谈话涉及案情，占15.5%；14人表示其所办案件中有80%-90%禁止谈话涉及案情，占13.6%；11人表示其所办案件中100%禁止谈话涉及案情，占10.7%。对于“是否限制会见时间问题”的回答情况则是：37人表示其所办案件中没有限制会见时间，占35.9%；28人表示其所办案件中有10%限制会见时间，占27.2%；11人表示其所办案件中有20%限制会见时间，占10.7%；7人表示其所办案件中有30%限制会见时间，占6.8%；4人表示其所办案件中有40%限制会见时间，占3.9%；11人表示其所办案件中有50-70%限制会见时间，占10.7%；3人表示其所办案件中有80-90%限制会见时间，占2.9%；2人表示其所办案件中100%限制会见时间，占1.9%。笔者在北京还对在押的并且会见过律师的11名犯罪嫌疑人进行调查，对于侦查人员是否禁止其与律师会见时谈案情的问题，7人回答禁止谈案情，4人回答不禁止谈案情；对于是否限制会见时间的问题，6人回答限制会见时间，5人回答不限制会见时间。

从以上对律师和犯罪嫌疑人两个方面的调查来看，在犯罪嫌疑人与律师会见过程中，禁止谈话涉及案情和限制会见时间的情况还是相当普遍的。但是，这样做又是缺乏法律根据，甚至是违反法律规定的。96年《刑事诉讼法》第96条明确规定，侦查阶段受委托的律师可以会见在押的犯罪嫌疑人，“向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”，至于会见的时间长短，《刑事诉讼法》并没有限制性的规定，事实上也不应该进行限制。因为刑事案件千差万别，对律师与犯罪嫌疑人会见的时间难一划定一个统一的时间。应该是因案而异，各取所需。这样才符合法律上规定侦查阶段律师为犯罪嫌疑人提供法律帮助的立法精神。

针对上述种种问题，中央各有关部门，特别是司法部、公安部、最高人民检察院等涉及刑事侦查过程中律师介入问题的几个部门都积极想办法，采取不同措施加以解决。2003年12月30日最高人民检察院在广泛听取司法行政机关和律师界的意见后，发布了《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》，其中重申和强调了在检察院自侦案件中保障律师介入诉讼为犯罪嫌疑人提供法律帮助的问题。在律师提出会见的安排上，重申人民检察院侦查部门应当在律师提出会见要求后48小时内安排会见；对于贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，侦查部门应当在律师提出会见要求后5日内安排会见。对于律师会见犯罪嫌疑人的谈话内容，该《规定》明确指出“律师会见在押犯罪嫌疑人时，可以了解案件以下情况：（一）犯罪嫌疑人的基本情况；（二）犯罪嫌疑人是否实施或参与所涉嫌的犯罪；（三）犯罪嫌疑人关于案件事实和情节的陈述；（四）犯罪嫌疑人关于其无罪、罪轻的辩解；（五）被采取强制措施的法律手续是否完备，程序是否合法；（六）被采取强制措施后其人身权利、诉讼权利是否受到侵犯；（七）其他需要了解的与案件有关的情况。”这一规定的出台对于解决侦查阶段律师依法为犯罪嫌疑人提供法律帮助的问题特别是检察机关自侦案件中的问题起到了积极的推动作用。

为什么会出现上述种种问题，笔者认为主要有以下几方面的原因：其一，立法上对律师介入侦查活动为犯罪嫌疑人提供法律帮助的性质定位不准。按照96年《刑事诉讼法》的有关规定，侦查阶段受聘为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师并不属于“辩护人”。因为“辩护人”须等案件侦查终结转入审查起诉后才可以聘请。甚至侦查阶段受聘的律师连《刑事诉讼法》第82条规定的“诉讼参与人”都不是。那么，受聘律师的身份到底是什么，理论界存在着相当大的分歧，司法实践中则称其为“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”。身份上的困扰在中国这样一个讲究“名正言顺”、“名不正则言不顺”的社会环境中，势必造成其在诉讼活动中面临重重困难。

其二，就中国而言，96年《刑事诉讼法》在侦查阶段引入律师这是一个重大突破。但是，立法上的突破并不能随之带来执法人员观念上、认识上的突破。几十年来侦查人员都是在完全封闭的状态下进行侦查，现在突然要打开一道门，让律师进来，还要帮助犯罪嫌疑人，这对他们是一个严重冲击，一时间难于接受这一现实。同时，他们担心律师的介入会强化犯罪嫌疑人对侦查活动的抵触甚至对抗，进而影响侦查活动的顺利进行。于是就采取种种消极的态度和作法。

其三，在刑事诉讼活动中，重打击犯罪，轻保障人权，重实体，轻程序，在侦查机关、侦查人员中还有相当广泛的思想基础。同时无罪推定的思想还没有真正树立起来。因此他们对于律师介入侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助在思想认识上并不以为然，于是在工作中轻则拖延敷衍，重则设限为难。

当然，也应该看到，近年来随着中央依法治国方略的确立和推进，刑事诉讼领域也不断发生着变化。打击犯罪与保障人权并重，实体公正与程序公正兼顾的观念被越来越多的人理解和接受，侦查机关和侦查人员在工作中也悄然发生着变化，律师介入侦查阶段遇到的问题也不断在改进。

（二）审查起诉程序中刑事辩护的立法与司法现状

96年《刑事诉讼法》不仅规定在侦查阶段犯罪嫌疑人可以聘请律师为其提供法律帮助，而且还规定“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”为此还要求“人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”这些规定实质上是把79年《刑事诉讼法》规定的只有审判阶段被告人才可以聘请辩护人提前到了审查起诉阶段。

对于什么人可以担任辩护人，96年《刑事诉讼法》也作了规定：“下列的人可以被委托为辩护人：（一）律师；（二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人。”为了辩护人能够依法履行职责，该法还规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼本书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信”；还规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”至于辩护人在审查起诉程序中表达辩护意见的方式，该法要求人民检察院审查案件应当听取犯罪嫌疑人委托的人即辩护人的意见。

1997年1月1日，修改后的《刑事诉讼法》生效实施后，审查起诉阶段的律师辩护虽然没有象侦查阶段律师受聘为犯罪嫌疑人提供法律帮助遇到的问题那么多、那么突出，但仍然存在一些问题：

其一，辩护律师不能依法及时、顺利地会见在押的犯罪嫌疑人。按照前述法律规定，律师在审查起诉阶段担任辩护人会见犯罪嫌疑人并不需要取得检察机关的许可。但各地检察机关一般都规定辩护律师会见犯罪嫌疑人还须获得检察机关的同意并出具相关文书才能到看守所会见，否则看守所拒不接待、安排辩护律师会见。有的检察机关甚至象侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人一样，还派员参加辩护律师与犯罪嫌疑人的会见。

其二，辩护律师查阅、摘抄、复制所办案件的诉讼文书、技术性鉴定材料，由于缺乏统一的解释，各地检察机关提供的材料种类和内容详略不同。有的地方还向律师收取过高的复制材料的费用。

其三，由于缺乏明确的法律规定，辩护律师在审查起诉阶段难以向办案的检察人员反映意见，有的检察机关甚至制定办案规定，不准承办案件的检察人员与辩护律师接触见面。

这些问题的存在，在相当程度上降低了立法在审查起诉阶段建立刑事辩护制度的意义，甚至使辩护人及辩护职能徒有其名。针对这些问题，1998年1月19日中央六单位在《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中提出一些纠正和对策性的规定：审查起诉阶段案件已经侦查终结，辩护律师和其他辩护人会见在押的犯罪嫌疑人时，人民检察院不派员在场；对于律师查阅、摘抄、复制案件的诉讼文书、技术性鉴定材料，只能收取复制材料所必要的工本费用，不得收取各种其他名目的费用。最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则》不仅重申在审查起诉中，人民检察院应当允许被委托的辩护律师查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，而且对“诉讼文书”和“技术性鉴定材料”进行了解释。诉讼文书包括立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕决定书、逮捕证、搜查证、起诉意见书等为立案、采取强制措施和侦查措施以及提请审查起诉而制作的程序性文书。技术性鉴定材料包括法医鉴定、司法精神病鉴定、物证技术鉴定等由有鉴定资格的人员对人身、物品及其他有关证据材料进行鉴定所形成的记载鉴定情况和鉴定结论的文书。此外还明确要求人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取犯罪嫌疑人委托的人即辩护人的意见，讯问、听取意见应由2名以上办案人员进行并制作笔录。如果直接听取意见有困难的，可以发出书面通知，由其提出书面意见，在指定期限内未提出意见的，应当记明笔录。

2003年12月30日最高人民检察院在《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》中再次强调指出：“在人民检察院审查起诉期间，辩护律师可以持委托书、律师事务所函会见犯罪嫌疑人。辩护律师会见犯罪嫌疑人时，人民检察院不派员在场”，“人民检察院审查起诉的案件，辩护律师认为人民检察院采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除或变更强制措施。人民检察院应当在7日内作出书面决定并由公诉部门书面答复辩护律师”。

上述一系列司法文件陆续出台后，现行刑事诉讼法关于审查起诉阶段辩护人特别是辩护律师为犯罪嫌疑人进行辩护的有关规定，基本上都得到贯彻执行。2004年10月，笔者在珠海市对50名在押的犯罪嫌疑人、被告人进行问卷调查，其中31人正处在或经历了审查起诉阶段，他们中30人表示在其案件转入审查起诉阶段后，检察人员向他们告知了聘请辩护人（律师）的权利，只有1人表示未告知。在被告知有权聘请辩护人的30人中，15人实际聘请了辩护律师。这些犯罪嫌疑人反映其案件转入审查起诉阶段后，律师与他们的会见方便多了，不仅可以根据需要经常会见、多次会见，而且会见时没有办案人员在场，气氛宽松，精神很自由。笔者接触到的律师们也反映，办案中在审查起诉阶段到检察机关查阅、复制诉讼文书和技术性鉴定材料一般也比较顺利，凡是属于法定范围的材料都能获得。总之，从现行《刑事诉讼法》的规定得以实施的层面看，审查起诉阶段辩护律师的介入比起侦查阶段律师的介入问题相对少得多。

（三）审判程序中刑事辩护的立法与司法现状

96年《刑事诉讼法》在将律师和辩护人介入刑事诉讼分别提前至侦查阶段和审查起诉阶段的同时，也对79年《刑事诉讼法》关于审判阶段刑事辩护的原有规定进行了一些修改，主要有以下几点：

1、将原来规定的人民法院庭审前对案件进行实质审查并确认被告人有罪才开庭审理，修改为人民法院在庭审前只对案件进行程序审查，通过开庭审理后再确定被告人是否有罪。

79年《刑事诉讼法》第108条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于犯罪事实清楚、证据充分的，应当决定开庭审判；对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查；对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”这一规定的实质精神是，人民法院在对案件开庭审理前，要进行实质性审查，只有认为犯罪事实清楚、证据充分即构成犯罪的才开庭审理，其他情形则不开庭审理。这就意味着，一个案件一旦决定开庭就表明人民法院已经认为被告人构成了犯罪。在此情形下，无论被告人自行辩护还是辩护人为其辩护，已没有多少实质意义，更多的则是象征意义、形式意义。

96年《刑事诉讼法》第150条则规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片的，应当决定开庭审判。”这就表明人民法院在开庭前对案件只进行程序性审查，只要控方提供的程序文书齐备就应开庭审理。被告人是否有罪只有通过开庭审理才做裁判。显然，这就为被告人本人及其辩护人进行辩护并对案件裁判产生实质性影响提供了空间。

上述修改变化，仅从法律条文的字面上看，似乎与被告人及其辩护人行使辩护权没有什么关系，但在实质上有着至关重要的影响，从一定程度上讲，它使刑事审判中的辩护制度从象征意义走向实质意义。

2、扩大了刑事法律援助的范围和刚性要求，并明确了承担法律援助义务的主体。

在79年《刑事诉讼法》中对于公诉案件被告人没有委托辩护人的，要求人民法院可以为其指定辩护人；被告人是聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当为其指定辩护人。但是法院指定谁担任辩护人法律规定并不明确。

96年《刑事诉讼法》则大有改观。首先，明确规定接受人民法院指定担任辩护人的主体是“承担法律援助义务的律师”；其次，扩大了法院指定辩护的案件范围，不仅有“被告人是盲、聋、哑或者未成年人没有委托辩护人的”，而且还有“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的”，此外还有“被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的”。但是，对于盲、聋、哑或未成年人以及可能被判处死刑的被告人，法律要求“应当”为他们指定辩护人，对于其他被告人，法律要求“可以”为他们指定辩护人。上述规定不仅解决了在刑事审判中对特定被告人指定辩护的问题，而且是在中国法律上首次确立刑事法律援助制度，在中国法律援助制度发展史上具有里程碑意义。

3、辩护人从原来可以查阅指控案件的全部材料变为只能查阅部分材料。

根据79年《刑事诉讼法》第29条的规定，在刑事审判程序中，辩护律师可以查阅检察机关向人民法院提起公诉时移送的全部案卷材料。但是96年《刑事诉讼法》将原来检察机关向人民法院提起公诉时移送全部案卷材料改变为只向人民法院移送证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片，这就造成虽然该法第36条规定“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”，但事实上只能查阅、摘抄、复制检察机关移送到法院的上述材料，也就是部分材料。显然，这一变化对于辩护律师履行辩护职能是极为不利的。有人将此称为96年《刑事诉讼法》在刑事辩护制度上的一个倒退。

4、增加了辩护人特别是辩护律师从事辩护活动的执业风险。

96年《刑事诉讼法》在把律师及辩护人介入刑事诉讼的时间提前到侦查阶段和审查起诉阶段的同时，还增加了79年《刑事诉讼法》不曾有的第38条的规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究刑事责任。”与该规定相适应，1997年修改《刑法》时也增加了第306条的规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”增加上述规定也许立法者的初衷是善意的，目的在于保证刑事诉讼活动依法健康地进行，但在客观上极大地增加了辩护人特别是辩护律师从事刑事辩护活动的执业风险，甚至成为有的办案机关、办案人员滥用职权，打击、迫害辩护律师的“合法”依据。

除了上述规定外，96年《刑事诉讼法》还规定审判阶段辩护律师可以同在押的被告人会见和通信；辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证等等。此外，辩护律师以及其他辩护人在庭审活动中有权向法庭举证，有权向控方证据质证，有权申请通知新的证人到庭、调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验，有权与控方展开辩论等。

立法上的变化给司法实践中的刑事辩护，既带来了积极的影响，也产生了消极的后果。积极影响主要表现在，由于开庭前人民法院不再对案件进行实质审查，不能形成“被告人已经有罪的”的预断以及庭审方式发生变化，控、辩、审三方各司其职，各负其责，辩护律师以及其他辩护人出庭辩护不再是“走过场”，而是“真刀实枪”地与控方展开理性、平等地对抗，辩护职能得到了较为充分的发挥，对裁判结果也产生了积极的影响。据笔者对江西、新疆两地103名执业律师进行问卷调查，对于其以往办案中辩护意见被审判机关采纳的情况，表示采纳不足20%的有15人；表示采纳20—30%的有21人；表示采纳40—50%的34人；表示采纳60—70%的23人；表示采纳80%以上的有10人。总体上看，表示采纳40%以上的达67人，占总人数的65%，笔者作为曾从事10年刑事辩护工作的执业律师，感到这一比例还是相当乐观的。

消极的后果主要是从事刑事辩护的困难增多，风险加大了。困难增多在审判阶段表现为大家普遍反映的调查取证难和阅卷难。刑事辩护的有效开展必须建立在辩护人庭前对案件材料的充分了解和对案件事实的充分掌握。但由于现行刑事诉讼法规定辩护律师进行调查须取得对方的同意，查阅案卷材料又只限于部分材料，这就使辩护律师很难进行充分、有效的辩护。风险加大则主要来自《刑事诉讼法》第38条和《刑法》第306条的规定以及有的办案机关、办案人员滥用职权，以上述规定为据违法追究辩护律师，致使一些为他人进行辩护的律师却自身难保，自陷囹圄。[①]正因为如此，在笔者对江西、新疆、湖南三地186名执业律师关于当前刑事辩护面临的问题进行调查时，调查取证难、阅卷难、会见难、执业风险大位居前列。

当然，面对这些问题，中央有关部门也在积极解决。对于阅卷难的问题中央六单位《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》指出：“在法庭审理过程中，辩护律师在提供被告人无罪或者罪轻的证据时，认为在侦查、审查起诉过程中，侦查机关、人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料需要在庭上出示的，可以申请人民法院向人民检察院调取该证据材料，并可以到人民法院查阅、摘抄、复制该证据材料。”但是规定虽好执行却难。辩护律师在庭前根本不能查阅控方掌握的全部证据材料，又何以“认为”其中有“证明被告人无罪或者罪轻的证据材料”而向人民法院申请调取？显然，这不是解决“阅卷难”的好办法。

上述种种问题造成的另一后果是刑事案件的律师辩护率不仅本身不高，而且徘徊不前，甚至有所下降。据统计，2002年全国律师为被告人辩护的案件是20余万件，当年全国法院审结的一、二审刑事案件是719989件，律师辩护率仅为27.8%。[②]另据报载，北京市律师人均办理刑事案件1990年是2.64件，2000年则是0.78件。而从办案绝对数看，1990年律师辩护刑事案件是4493件，2000年则下降为4286件。[③]与此同时，无论律师的人数还是刑事案件的发案数都有相当数量的增长。

二、借鉴刑事辩护国际标准改革中国刑事辩护制度

中国政府已于1998年10月签署了《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》），并且据中国外交部新闻发言人于2004年11月答记者表示，中国政府已经组织有关方面着手研究加入《公约》的有关问题。这表明中国将积极创造条件与国际接轨，争取早日批准加入公约。就刑事辩护问题而言，中国现行立法确立的刑事辩护制度在某些方面已经符合《公约》的基本要求。例如刑事案件起诉到人民法院，人民法院能较快将《起诉书》送达被告人，符合《公约》关于“迅速以一种他懂得的语言详细地告知对他提出的指控的性质和原因”的要求。又如刑事案件无论是在审查起诉阶段还是在审判阶段，人民检察院和人民法院通常都能在自收到案件材料之日起3日内，告知犯罪嫌疑人、被告人有权委托辩护人，并为其提供相应的便利，并且能在开庭前留出10天以上的时间供被告人与律师联络并准备辩护，在时间方面基本符合《公约》关于被告人有相当的时间准备他的辩护并与他自己选择的律师联络的要求。再如中国刑事诉讼中没有缺席审判制度，被告人都能出庭受审并为自己辩护或由他选择的律师进行辩护，当被告人因经济或其他原因，没有聘请律师时，如果案件属于法律规定的三类特殊案件，人民法院就应当指定承担法律援助义务的律师为他们辩护，如果是三类特殊案件以外的其他案件，人民法院也可以为被告人指定律师辩护，这些规定基本符合《公约》关于“被告人有权出庭受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护”以及“在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费”的要求。

但是，也应该清醒地认识到，在某些方面，中国离《公约》提出的相关要求还有相当的差距。譬如《公约》要求要为被告人与辩护人联络以及准备辩护提供“便利”，但在中国现行制度下，辩护律师根本不能查阅控方指控被告人犯罪的全部证据材料，同时辩护律师又面临很大的执业风险。又如，《公约》要求“受审时间不被无故拖延”，但在中国刑事审判中，虽然法律规定了办案期限，大多数案件也能在办案期限内开始并完成审判，但仍然有一些案件受审时间常常被无故拖延。本人作为辩护律师，办案中就有多起案件从进入审判程序到审判终结长达一年半以上。

同时，还应当看到，《公约》提出的要求是“最低限度”的，并且《公约》通过于1966年12月16日，距现在已近40年。近40年来，联合国有关法律文件在刑事辩护方面又有很大的发展，其中很多规定或做法已经为世界上许多国家的现行立法所包含或司法实践所体现。以上两个方面，即《公约》关于刑事辩护制度的最低要求和《公约》以后联合国其他有关法律文件中关于刑事辩护的有关规定，构成了刑事辩护的国际标准。当中国考虑并积极创造条件正式加入《公约》时，一方面应当立足于《公约》的要求调整、规范现行的立法和司法，另一方面也要放眼当今世界，借鉴联合国其他法律文件确立的刑事辩护的国际标准，修改完善中国刑事辩护制度。基于以上认识，笔者认为中国再度修改《刑事诉讼法》过程中，在刑事辩护制度方面，应当着重从以下方面进行改革：

（一）对辩护律师乃至辩护人的职责重新定位

辩护律师乃至辩护人在刑事诉讼中的职责是什么，这既是一个抽象的理论问题，又是一个具体的实践问题，它不仅关系到刑事辩护制度的宏观构架设置，也涉及到刑事辩护制度的微观细节设计。中国现行刑事辩护制度的立法与司法现状存在的诸多问题，与立法上对辩护职责的定位密切相关。

前已指出，中国96 年《刑事诉讼法》对79年《刑事诉讼法》做了大幅度的修改，其中包括刑事辩护制度方面。但是，在关于辩护人职责的定位上，二者几乎是完全一致的，表述为“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明（犯罪嫌疑人）被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护（犯罪嫌疑人）被告人的合法权益”。其中“犯罪嫌疑人”是96年《刑事诉讼法》增加进去的，其他内容两部法律完全一致。96年之所以增加了“犯罪嫌疑人”是因为96年《刑事诉讼法》规定在审查起诉阶段犯罪嫌疑人也有权聘请辩护人。显然，这一定位存在以下问题：

首先，把辩护人为犯罪嫌疑人、被告人的辩护看作是仅从实体上“根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”的活动，而没有包含从程序上为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护，维护其合法权益的内容。

其次，把辩护人为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护的权利看作是一种“责任”，甚至是一种“提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”的举证责任。

由于上述对辩护人辩护职责的不当定位，就造成在立法上把介入侦查程序中受聘为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师排除在辩护人的范畴之外。因为在侦查阶段，律师通常难以，甚至也不适宜提出证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见。同时，上述定位在司法上造成有的司法人员认为辩护人只能、只应从实体上为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护，而不允许、不接受辩护人从程序上为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护，甚至有的司法机关、司法人员还要求辩护人承担证明被告人无罪的举证责任，否则，就判决被告人有罪。例如在中国有广泛影响的杜培武故意杀人冤案中，二审法院在终审《判决书》中反驳辩护人提出的无罪辩护的意见时指出“其否认杀人的上诉理由和其辩护人对杜所作的无罪辩护意见因无具体的证据加以证明，该上诉请求和辩护意见本院不予采纳”，最后维持了一审判决关于杜培武故意杀人罪的定性，只是把量刑从死刑立即执行改判为死刑缓期二年执行。[④]

那么，辩护人的职责应当是什么，《公约》虽然没有直接回答这个问题，但从其关于无罪推定原则的确立，关于“被告人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”的规定，关于被告人有权自行辩护和获得律师辩护的规定看，应该说辩护是一种权利而不是“责任”，更不是“举证责任”，而且辩护也不限于实体方面。联合国有关会议通过的《关于律师作用的基本原则》第13条则对律师的职责作了概括：“律师对其委托人负有的职责应包括：（a）对委托人的法定权利和义务，以及在与此种权利和义务有关的范围内，对法律系统的运作，提出咨询意见；（b）以一切适当的方法帮助委托人，并采取法律行动保护他们的利益；（c）在法院、法庭或行政当局前给委托人以适当的帮助。”此外，第15条还规定：“律师应始终真诚地尊重其委托人的利益。”这些规定虽然是针对所有律师而讲的，但其中当然也包含了辩护律师的职责所在。并且在这里，它强调的是律师“对其委托人负有的职责”，而不是泛指在诉讼中的职责。

基于以上，笔者认为中国应当在刑事诉讼法的再度修改中对辩护律师乃至辩护人的职责重新进行定位，其基本点应当是：（1）辩护的职责应当既有权利的属性又有责任的属性，但不应该是一种“举证责任”；（2）辩护不限于从实体上对犯罪嫌疑人、被告人是否有罪、罪之大小、刑之轻重进行辩护还应该包括从程序上为犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的人身权利和诉讼权利是否受到侵犯进行辩护；（3）辩护应当贯穿于刑事诉讼的全过程或各个阶段，而不只是审判阶段、审查起诉阶段，还应包括侦查阶段。[⑤]

（二）确立侦查阶段律师辩护制度，强化审查起诉阶段辩护职责

前已指出，96年《刑事诉讼法》把律师介入刑事诉讼提前到侦查阶段，这是具有历史意义的。但是，介入到侦查阶段受聘为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师在身份和诉讼地位上并不是辩护人或辩护律师。不仅如此，在《刑事诉讼法》第82条规定的“诉讼参与人”的范围里也没有它的位置。这就意味着，在刑事诉讼中虽然律师能够介入侦查程序，但侦查阶段还没有律师辩护制度或其他辩护人的辩护制度。

在联合国《公约》以及其他有关法律文件关于刑事辩护问题的规定中，把被告人获得刑事辩护的权利从审判阶段普遍提前到审前阶段包括侦查阶段是一个重要的方面。如《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》之原则17明确规定：“被拘留人应有权获得法律顾问的帮助。主管当局应在其被捕后及时告知其该项权利，并向其提供行使该项权利的适当便利。”《关于律师作用的基本原则》也有相同的规定：“各国政府应确保由主管当局迅速告知遭到逮捕或拘留，或者被指控犯有刑事罪的所有的人，他有权得到自行选定的一名律师提供协助。”再看当今世界主要法治国家，从英美法系国家到大陆法系国家，从西方国家到东方国家，从刑事诉讼立法到刑事诉讼实践中，侦查阶段无不具有律师辩护制度。

既然中国已经把律师引入到侦查阶段，为什么又不赋予它辩护人身份进而确立侦查阶段律师辩护制度？其中一个重要原因就是对于辩护及辩护职责的概念在认识上存在偏差。当然也有担心律师成为辩护人会妨碍侦查的顾虑。但是经过自97年以来近八年的实践表明，律师介入侦查阶段并没有对侦查活动造成什么负面效果，反而推动了我国民主与法治建设的进程，强化了侦查活动中的人权保障，受到国际社会的广泛赞许。

实际上，从侦查机关、侦查人员对律师介入侦查阶段的态度来看，也在悄然发生着变化。据有关人员于2003年4月在北京对177名在押犯罪嫌疑人、被告人调查，其中75.7%的人回答在侦查阶段侦查人员向他们告知了聘请律师的权利，24.3%的人回答侦查人员没有向他告知聘请律师的权利。[⑥]2004年10月—11月，笔者与有关人员分别在广东珠海和北京对88名在押犯罪嫌疑人进行调查，其中78人回答在侦查阶段侦查人员向他们告知过聘请律师的权利，占88.6%；10人回答侦查人员没有向他们告知聘请律师的权利。在告知的比例上后一项调查比前一项调查高出12.9%，表明在现行法律规定下，侦查人员对律师介入侦查阶段的态度变化，也在一定程度上折射出他们对确立侦查阶段律师辩护制度的态度。

综上，笔者认为在中国刑事诉讼法的再度修改中，确立侦查阶段律师辩护制度的条件已经成熟，应当在这次修改中不失时机地解决这一问题。当然，这不简单地是把目前介入侦查阶段的律师在称谓上从“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”改称为“辩护律师”，还需要建立一系列的配套制度和措施，譬如辩护律师与在押犯罪嫌疑人的单独会见的制度、侦查机关向辩护律师提供或开示有关证据的制度等。这些问题将在后面专门论及，此处不再赘述。

与侦查阶段不同，现行《刑事诉讼法》已经确立了审查起诉阶段犯罪嫌疑人获得律师或其他辩护人辩护的制度。但是客观地说这项制度在立法上还不到位，在司法中难以落到实处，由此造成审查起诉阶段犯罪嫌疑人虽有权聘请辩护人，但辩护职能发挥得非常有限。其中最大的问题有两个方面：一是辩护律师或其他辩护人只能查阅所谓诉讼文书或技术性鉴定材料，不能查阅侦查终结形成的全部案件材料，无法提出有充分事实依据和法律依据的辩护意见；二是辩护律师或其他辩护人提出并反映辩护意见缺乏必要的“平台”，在司法实践中表现为可有可无，随意性很大。因此，应当着重从以上两个方面强化审查起诉阶段的辩护职能，使其真正发挥作用，协助检察机关在审查起诉中，把那些不该起诉、不必起诉的案件在这个诉讼阶段消化掉，既维护犯罪嫌疑人的人权，又体现司法公正，节约司法资源。即使对那些应当起诉到法院的案件，也可以通过发挥辩护职能，使起诉建立在坚实的事实和法律基础之上，减缓审判活动中控辩双方不必要的分歧和对抗，节约司法资源，提高诉讼效率，促使裁判公正。

（三）确保犯罪嫌疑人、被告人及时联络、选择并单独与辩护律师会见的权利

犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼的各个阶段及时联络、选择并单独与辩护律师会见，这是《公约》以及其他联合国法律文件在刑事辩护问题上强调最多的基本要求。但是在这几个方面中国不同程度地都存在着问题，其中会见问题最为突出。

在犯罪嫌疑人、被告人及时联络、选择律师上，目前存在的主要问题是：

1、在侦查阶段，办案人员虽然能够告知犯罪嫌疑人聘请律师的权利，并且告知的比例在不断提高，但毕竟没有达到全部告知，更重要的是告知的及时性还有相当大的差距。据前述有关人员在北京对侦查阶段已被告知聘请律师的99名犯罪嫌疑人调查，其中52%回答是在被侦查机关第一次讯问时告知的；23%回答是在被侦查机关第二次讯问时告知的；20%回答是在宣布逮捕时被告知的；另有5%回答是在更晚的时候告知的。[⑦]向犯罪嫌疑人告知有权聘请律师是犯罪嫌疑人联络、选择律师的前提，告知不全面、不及时势必影响他们联络、选择律师。

当然，司法实践中侦查人员向犯罪嫌疑人告知聘请律师的权利不全面和不及时，首先是有立法上的原因。在现行《刑事诉讼法》上只是规定“在审查起诉阶段，人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人”，但对于侦查阶段犯罪嫌疑人有权聘请律师的权利并没有应在3日内告知的规定。这个问题应当在下次《刑事诉讼法》修改中加以解决。

2、犯罪嫌疑人难以直接联络并选择律师。这个问题不仅表现在侦查阶段，而且也表现在审查起诉和审判阶段，是困扰犯罪嫌疑人、被告人及时聘请律师的突出问题。目前，中国在押犯罪嫌疑人、被告人聘请律师通常有两种方式：一是经办案人员或监管人员同意由犯罪嫌疑人本人在羁押场所往外寄名信片，绝大多数是寄给亲属，委托亲属为其联系、选择并聘请律师；极个别人以往认识律师的，也有直接寄给拟聘请的律师所的；第二种是犯罪嫌疑人被拘捕的，其亲属收到侦查机关的拘捕通知后自主联系、聘请律师，让律师主动与办案机关、办案人员取得联系，然后介入诉讼，为犯罪嫌疑人提供法律帮助。但是无论何种方式都谈不上能及时联络、选择并聘请律师。据前述有关人员在北京对已经聘请律师的在押人员进行调查并收回的88份答卷，把明信片寄给家属委托家属联系、聘请律师的占40.9%；把明信片直接寄到律师事务所聘请律师的占1.2%；犯罪嫌疑人、被告人家属收到办案机关寄来的拘留、逮捕通知书副本后主动联系、聘请律师的占56.8%；另有1.1%是由法院指定的律师。[⑧]

以上通过寄明信片聘请律师的数据是指已经聘请到律师的数据，并不意味着凡是寄出明信片，对方都能收到并都能为在押的犯罪嫌疑人、被告人聘请到律师。在同一项调查中，有75名犯罪嫌疑人表示给家中寄出了希望聘请律师的明信片，其中23人的明信片寄出后杳无音信，基本判断是家中没有收到。即使收到明信片也已是姗姗来迟。该调查表明，北京籍在押人员发出明信片到家属代为聘请的律师前来会见的平均间隔时间为29天；外省籍在押人员发出明信片到家属代为聘请的律师前来会见的平均间隔时间为30天。[⑨]

上述聘请律师的方式不仅耗费时间长，而且也使在押人员难以自主选择律师。不仅第一次聘请难以选择，而且已聘请律师后如果感到不满意希望更换律师仍然没有选择余地，还须通过明信片的方式与家属重新联络。在前项调查中，一位在押人员表示，本来对家属第一次聘请的律师不满意，想换一个律师，但又不能通过会见第一个律师转告家里重新聘请律师，而如果再寄明信片给家里，又要等待一段时间，甚至还可能寄丢，最后只好放弃更换律师的念头。

其实上述问题很好解决，只要允许在押人员打电话直接联系聘请律师，既使他们能够“及时”联络律师，又能在一定程度上可以选择律师。这种做法在其他国家已经非常普遍，而在中国还是一个禁区。中国现在的电话普及率已经相当高，在这次修改《刑事诉讼法》中，建立在押人员通过电话联系、选择、聘请律师的制度已经势在必行。

在押犯罪嫌疑人、被告人会见律师的问题集中表现在侦查阶段，主要是会见不及时，会见次数、时间、谈话内容受限制，不能与律师单独会见。出现这些问题，既有立法上的原因，如现行《刑事诉讼法》第96条明确规定“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准”；同时也有执法上的原因，如中央六单位的《规定》明确要求律师提出会见犯罪嫌疑人的，一般案件应当在48小时内安排会见，其他五类特殊案件应当在5日内安排会见。但是在执行中总是难以完全兑现，而立法并没有限制会见的次数、时间和内容，实践中却程度不同地进行着限制。

应该说，关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人的问题，在联合国有关法律文件中强调得最多。在《囚犯待遇最低限度标准规则》、《保护所有遭受任何形式拘留和监禁的人的原则》以及《关于律师作用的基本原则》中都有规定，而且规定得最明确、最具体、最细致，要求“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系、协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”对照这一规定，中国现行立法的规定和司法实践的做法真是相距太远，势在必改。首先，应当取消律师会见犯罪嫌疑人时侦查人员可以派员在场的规定，允许律师与犯罪嫌疑人单独见面。其次，对于律师与犯罪嫌疑人单独见面，不仅不派员在场，而且也不应通过技术手段进行监控，有关人员可以在看得见但听不见的范围内观察。至于在会见时间、谈话内容上的限制，本来就没有法律依据，更不应该允许其继续存在。

（四）允许并保障辩护律师有充分的时间和便利查阅案卷材料

如前所述，“阅卷难”是当今中国刑事辩护律师在办理刑事案件中遇到的几大难题之一，并且这一难题在79年《刑事诉讼法》中并不存在，而是96年修改《刑事诉讼法》后出现的，因而有人称其为刑事辩护制度上的“倒退”。据当时参与立法修改的有关人员表示，当时为了防止审判人员象过去那样庭审前能够全面审查控方移送的全部证据材料，形成预断而在正式开庭时“走过场”，决定取消原来向法院移送全部案卷材料，而代之以只移送“主要证据的复印件或照片”。但是防止审判人员庭审前的预断却切断了辩护律师查阅控方证据材料的途径，剥夺了辩护律师对控方证据材料的知悉权，这是当年诉讼法修改时始料不及的。近年来各方面人士包括检察人员、审判人员、律师、学者专家以及立法人员形成了一个基本共识：这个问题应当予以解决。为此，据笔者了解，在立法机关正式决定再度修改刑事诉讼法之前的几年中，最高人民法院、最高人民检察院、司法部曾多次商讨、起草有关文件，并且几移其稿，准备采用联合发文的方式解决辩护律师在刑事诉讼中了解知悉控方证据材料的问题，并且试图建立证据开示制度。但是，由于在有关问题上难以协调并形成共识，又由于缺乏立法上的依据，相关文件迟迟未能正式出台。

在笔者看来，这一问题的实质是辩方对控方证据材料的知悉权问题。可以有两种解决方式：其一是建立证据开示制度；其二是建立类似以往的律师查阅案卷材料的制度。理论界多数人主张建立证据开示制度。不仅如此，中央有关部门在前几年曾多次商讨、起草相关文件试图建立证据开示制度。但笔者认为，权衡、比较两种方式并联系中国的实际情况，采取第二种方式，即建立类似以往的律师查阅案卷材料的制度，似乎更容易为各方接受，更便于操作，也更符合中国的实际情况，并且与联合国有关法律文件的相关规定精神也是一致的。《关于律师作用的基本原则》第21条规定：“主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助。应该尽早在适当时机提供这种查阅的机会。”在这里“确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有的或管理的有关资料、档案和文件”是主管当局的义务。显然这与建立在当事人主义基础之上的证据开示制度是有差异的。中国的检察机关是国家的司法机关，即使在刑事诉讼中作为公诉机关也不同于英美法系国家控方完全处于当事人的诉讼地位。同样，中国的被告人及其辩护人也没有英美法系那样的诉讼地位和诉讼权利，例如独立调取证据的权利，独立委托专家鉴定的权利等。同时，英美法系国家的证据开示制度主要适用于占全部刑事案件约10%左右的陪审团审判的案件，其他大量的案件主要通过简易审判方式或非审判方式解决。而我国每年有多达七、八十万件的刑事案件通过法庭审判加以解决，采取证据开示制度将要付出巨大的诉讼资源和社会资源。这些都表明在中国建立类似英美国家那样的证据开示制度缺乏相应的法律基础、文化基础和经济基础。这也正是为什么几年来中央有关部门迟迟不能就有关证据开示问题达成一致，形成有关文件的重要原因之一。

笔者倾向于建立类似以往律师查阅案卷材料的制度，其基本点是：在侦查阶段，律师可以到侦查机关查阅讯问犯罪嫌疑人的笔录材料和有关的诉讼文书、鉴定材料；侦查终结移送审查起诉后，辩护律师有权到检察机关查阅复制全部证据材料，并根据查阅案卷材料掌握的案件事实和有关法律规定向检察机关提出辩护意见，供检察机关对案件做出审查决定参考。如果检察机关作出提起公诉的决定，并且在审查案件过程中又补充、收集了新的证据材料，应当将这部分材料提供给辩护律师补充查阅。至于辩护律师方面，如果他在审查起诉阶段收集到了有关证据材料，并且将此纳入到他向检察机关提出的辩护意见中，那么，他也应该将这些证据材料提交检察机关。如果他并不将所收集到的证据材料作为形成辩护意见的事实依据，那么没有必要向检察机关提交。案件起诉到法院以后，如果辩护律师收集到新的证据材料，并且准备作为形成其辩护意见的事实依据，除了证明被告人没有作案时间、没有到过案发现场，被告人未达到刑事责任年龄，被告人是依法不负刑事责任的精神病人等证据应当在开庭前向控方提交外，其他证据可以在庭审中向法庭出示、宣读。总之，比较而言，在中国建立辩护律师查阅控方证据材料的制度比证据开示制度更加符合中国的情况，也易于操作。

（五）加强和完善刑事法律援助制度

在中国，刑事法律援助制度在法律上的确立始于1996年修改后的《刑事诉讼法》和同年制定通过的《中华人民共和国律师法》。此后，中央有关部门又多次发布有关文件，不断健全该项制度。2003年7月21日，国务院通过并发布了中国第一部《法律援助条例》，其中也包含了有关刑事法律援助的内容。

伴随关于法律援助的法律法规的不断出台，中国法律援助机构及专职从业人员以及办理法律援助案件的数量也在不断增加。据有关部门统计，到2004年6月，全国建立经政府编制部门正式批准的法律援助机构2892个。这些机构遍布全国各地，包括县区一级。上述机构中有法律援助专职人员9798人，其中专职法律援助律师7993人。在办理刑事法律援助案件方面，据有关部门统计，1999年全国是41597件；2000年是48293件；2001年是57838件；2002年是60693年；2003年是67807件。[⑩]

尽管中国的法律援助制度近几年发展比较快，但距离全社会对法律援助的需求，与其他一些法治比较成熟、发达的国家相比，还有相当的差距。仅就刑事法律援助制度而言，还存在不少问题需要完善、解决，其中主要是：

1．现行法律规定的刑事法律援助的诉讼阶段比较晚，应当提前到侦查阶段。

根据96年《刑事诉讼法》的有关规定，刑事案件到了审判阶段，被告人没有聘请律师的才由法院指定承担法律援助义务的律师为其辩护。而按联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》之原则17的要求，“被拘留人如未自行选择法律顾问，则在司法利益有此需要的一切情况下，应有权获得由司法当局或其他当局指派的法律顾问，如无充分的支付能力，则无须支付。”此外，《关于律师作用的基本原则》也要求“任何没有律师的人在司法需要情况下，均有权获得按犯罪性质指派给他的一名有经验和能力的律师以便得到有效的法律协助，如果他无足够力量为此种服务支付费用，可不交费。”显然这些规定中都包含了侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律援助的含义。

应该指出的是，中国国务院于2003年7月21日通过的《法律援助条例》在这个问题上已经对现行《刑事诉讼法》的相关规定有所突破。该《条例》第11条列举的在刑事诉讼中，公民向法律援助机构申请法律援助的第一种情形就是“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的”情况。笔者主张对《刑事诉讼法》再度修改时，应将此规定精神吸收进去，明确规定在侦查阶段政府有关部门也应向符合一定条件的犯罪嫌疑人提供法律援助。

2．现行法律规定的提供法律援助的案件范围比较窄，应当适当扩大受援助的对象。

虽然现行《刑事诉讼法》对于“人民法院可以指定辩护”的对象没有什么限制，但对于“人民法院应当指定辩护”的案件则限制在被告人是盲、聋、哑人、未成年人以及可能判处死刑的被告人的案件。由于提供法律援助的司法资源是有限的，在司法实践中，真正能够获得法律援助的案件主要是属于“应当指定辩护”的案件，“可以指定辩护”的案件很少能够获得法院指定的辩护。这就造成实际能够受助指定辩护的案件是很有限的。鉴于此，笔者认为，在现有条件下过多扩大指定辩护的范围是不现实的，但适当扩大则是能够做到的。虽然联合国的有关文件，无论《公约》还是其他文件在这个问题上都没有“一刀切”的规定，而是强调“在司法利益有此需要”的情况下，为有关的犯罪嫌疑人、被告人提供无偿法律援助。并且我国现行法律规定的“应当指定辩护”的三类对象显然应当属于“司法利益有此需要”的情形。但是，这个范围还是过于狭窄，笔者主张把可能判处无期徒刑的被告人也纳入其中。因为，仅从刑罚来看，无期徒刑是仅次于死刑（包括死刑缓期执行，因其并非独立的刑种）的极其严厉的刑种[11]。对如此严重的案件，如果被告人没有聘请律师，司法机关应当为他指定辩护，并且不限于审判阶段，还应该包括审查起诉阶段和侦查阶段。这样以来，凡是可能判处无期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人以及现行法律规定的三类案件的犯罪嫌疑人、被告人，无论在刑事诉讼的何种阶段，只要他们没有聘请辩护律师的，办案机关都应当为他们指定辩护人。

3．要进一步明确并强化政府在法律援助制度中的特殊责任。

以往人们一谈到法律援助就认为这是律师界的事情或是社会的责任。2003年国务院发布的《法律援助条例》第3条首次明确提出：“法律援助是政府的责任，县级以上人民政府应当采取积极措施，推动法律援助工作，为法律援助提供财政支持。保障法律援助事业与经济、社会协调发展。”这一规定是符合国际惯例和联合国有关法律文件的要求的。政府方面在刑事法律援助方面急需做的事情，一是要不断增加经费投入，保障刑事法律援助制度的良性运转和不断发展，二是增加专职法律援助人员。目前中国刑事案件的律师辩护率比较低，其中一个重要原因是相当一部分人因经济原因聘不起律师，而广大律师由于已完全走向市场承担着比较大的经济压力，难以经常性、制度化地无偿或非常低报酬地办理刑事法律援助案件，因此应当重视专职法律援助人员的发展。除了增加人员外，还要加强对他们的培训，使他们真正成为联合国有关文件要求的“有经验和能力的律师”，以便为援助对象提供有效的法律协助。此外，还要广泛调动和发挥全社会各个方面的积极性，支持法律援助事业的发展。

（六）取消《刑法》第306条的规定，建立辩护律师执业保障和豁免制度

在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人之所以需要辩护律师的帮助，各国刑事诉讼立法中之所以规定律师辩护制度，联合国《公约》及其他法律文件之所以提出并强调在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人有权获得律师的辩护，根本的原因是因为犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中是以个人孤立的身份和力量面对强大的国家机器和政府力量，这种力量对比的天然悬殊，如果不加以调整、平衡，势必在刑事诉讼中难以保障公民的权利不受侵犯，难以维护司法公正和实现社会正义。律师辩护制度便是这一重要使命的承担者。但是如果律师在为他人辩护中，执业权利不充分，就难以胜任此项使命；更有甚者，如果律师自身的人身权利和其他权利在执业中没有保障，则将没有律师愿意从事此项工作，国家设立律师辩护制度的初衷将大打折扣，甚至徒有其名。

正因为如此，联合国有关司法文件中十分强调对参与刑事诉讼的律师的保护，例如《关于律师作用的基本原则》设立了“保证律师履行职责的措施”专题，对相关问题提出了明确的规定和要求，其中包括律师在办理刑事案件中应当享有豁免权的规定。环顾当今世界各主要国家，在其刑事诉讼制度中对于律师从事刑事辩护活动都规定了多方面的保障，例如律师在刑事诉讼中的拒证权，律师与委托人的秘密会见权，律师在执业活动中的豁免权等。

但是，中国1996年《刑事诉讼法》在将律师介入刑事诉讼提前到侦查阶段和审查起诉阶段的同时，又增加了第38条的规定。不仅如此，在修改《刑法》中又创设了第306条，将主要由律师担任的刑事诉讼中的辩护人、诉讼代理人的执业活动直接置于可能追究刑事责任的威胁之下。对此，有的学者认为“其立法意图是明显的，正是这一特殊规定，使得司法实践中控方有时滥用此规定，对辩护律师进行刑事追诉，给其带来了很大的执业风险。”[12]事实确实如此，笔者从事专职律师工作长达10年，其间正好经历了96年《刑事诉讼法》出台第38条和97年《刑法》出台第306条的变化过程。在96年之前，律师从事刑事辩护工作，并没有感到有可能遭受刑事追究的执业风险，但是96年以后，这一问题则突出地影响并制约着律师从事刑事辩护工作，在律师界基本形成了这样一种心态和局面：律师在选择承办案件时，能不接刑事案件的就尽量不接；在已经接办的刑事案件中，能不调查取证的就尽量不调查取证；在针对控方的辩护活动中，能避开敏感问题的就尽量避开。

当然，造成上述问题的原因也是多方面的，但刑法306条以及司法实践中屡屡发生的辩护律师因执业活动而被追究刑事责任的案件则是其中重要的原因之一。笔者曾专门为一名被提起公诉的辩护律师出庭辩护。该律师张某被指控在为一起受贿案辩护时单独或伙同他人引诱证人作伪证，触犯了《刑法》第306条。而对其立案侦查并提起指控的检察机关正是张某作为辩护律师办理的那起受贿案的检察机关。更有甚者，坐在法庭上出庭支持公诉的检察官也还是那起受贿案中出庭支持公诉的公诉人，所不同的只是张某的身份发生了天壤之别：在前一受贿案中，他是与公诉人分庭抗礼的辩护人，而在本案中他却成为被告人，接受原来那位辩护人工作对手的公诉人的刑事指控。令人欣慰的是，此案经过法庭审理，最后法院判决张某无罪。[13]其实，何止张某一案，据了解，自97年以来在全国范围内被有关机关以《刑法》第306条为据立案侦查并提起公诉的案件至少也有几十件，但绝大多数最终都确定被指控的律师无罪。

就中国现有十余万律师之众来看，被追究、哪怕是错误的追究几十名甚至上百名律师都是极少数，但是其对律师辩护制度的发展，对犯罪嫌疑人、被告人合法权利的保障，对司法公正的维护和实现所产生的负面影响却是深远而广泛的。因此，笔者认为，《刑法》306条的设立弊大于利，应当取消它。至于个别律师执业中确实构成犯罪的，完全可以纳入《刑法》的其他规定中解决。同时，对于追究在执业活动中涉嫌犯罪的律师应当从程序上作出特别安排，不应当再出现律师昔日的工作对手——侦查机关、侦查人员以及检察机关、检察人员成为今日立案侦查并追究该律师的侦查机关、侦查人员以及检察机关、检察人员。更重要的是，中国应当建立辩护律师执业豁免制度。有了这一制度，律师才能解除后顾之忧，愿意走入刑事辩护领域并象联合国人权事务委员会指出的那样，“勇敢地竭力进行各种可能的辩护。”
 
【注释】
[①]此类违法追究辩护律师的案件屡见报端，王工所编《中国律师涉案实录》可见一斑，该书由群众出版社于2001年出版。
[②]以上数据根据2004年3月2日《法制日报》“中国司法改革与人权保障”一文及《2003年中国法律年鉴》所载的相关统计数据计算得出。
[③]以上数据根据《中国法律人》杂志第一期第58页所载文章“刑法306条是恶法还是良法”及中国律师网2004年11月30日所刊“25年，突飞猛进的北京律师事业——北京律师行业发展回顾”中提供的有关数据计算得出。
[④]杜培武一案发生于1998年4月。杜是当地公安机关的一名警察，其妻被他人杀害后，当地公安机关以杜涉嫌杀害妻子为由立案侦查，其间对杜培武采用了刑讯逼供等多种违法审讯手段，致使杜本人曾承认杀妻事实。但在以后乃至出庭受审中，杜和他的辩护律师都否认犯罪事实，对控方证据提出全面质疑。但一、二审级法院都认定杜培武杀人罪名成立，只是二审法院把一审法院对培判处的死刑立即执行改为死刑缓期二年执行。2000年6月杀害杜妻的真凶被查获，法院才改判杜培武无罪释放出狱。该案详情参阅《正义的诉求》一书，中国法律出版社2003年出版。
[⑤]关于辩护的概念、职责参见顾永忠：“从审判中的辩护走向侦查中的辩护”，载樊崇义主编：《诉讼法学研究》（第七卷），中国检察出版社2004年出版；陈瑞华：“从刑事辩护两种形态看法律价值取向”，载《中国法律人》杂志第1期。
[⑥]参见侯晓焱等：“刑事审前程序获得律师帮助权之实证研究”，载陈卫东主编《“三R”视角下的律师法制建设》，中国检察出版社2004年出版，第211页。
[⑦]参见侯晓焱等：“刑事审前程序获得律师帮助权之实证研究”，载陈卫东主编：《“三R”视角下的律师法制建设》，中国检察出版社2004年出版，第211页。
[⑧]同前注。
[⑨]同前注。
[⑩]以上数据系笔者向中国司法部下属的法律援助中心调查取得。
[11]在理论界曾有学者认为无期徒刑甚至比生命刑还要“残忍”，因此，在上个世纪五、六十年代，中国有学者主张应当废除无期徒刑而保留死刑。
[12]陈光中主编：《审判公正问题研究》，中国政法大学出版社2004年出版，第39页。
[13]关于该案的具体案情参见王工编：《中国律师涉案实录》，群众出版社2001年出版，第126页。