【摘要】本案对李某主张的其他各项损失，以及李某第一次住院及出院后的误工损失，双方当事人均无异议，但双方当事人对李某二次住院期间及二次手术后病休的误工损失应否赔偿，产生了较大的争议。彭某及保险公司均抗辩认为根据相关司法解释规定，误工损失应计算至定残日前一天，定残后的李某的损失，可由残疾赔偿金予以补偿，故认为对于李某定残后的误工损失，不应赔偿。
【写作年份】2010年

 【正文】

　　案例：

　　2009年2月1日，彭某驾驶其所有的吉利小轿车，行驶至北京市丰台区丰益桥附近时，与行人李某相撞，随即李某被送往医院救治，并被诊断为肱骨干骨折，李某住院19天，于2009年2月20日出院，出院志和出院证明书中载明需二次手术，且医院连续出具诊断证明李某出院后病休三个月。李某于2009年5月28日进行伤残鉴定，被鉴定机构确定赔偿指数为15%，2009年10月18日，李某在医院进行二次手术，手术住院10天，术后医院出具证明需休息1个月，该事故经交警认定，彭某对交通事故负全部责任，李某无责任，后李某将彭某及其投保的保险公司起诉至丰台区人民法院，要求赔偿损失。

　　争议焦点：

　　本案对李某主张的其他各项损失，以及李某第一次住院及出院后的误工损失，双方当事人均无异议，但双方当事人对李某二次住院期间及二次手术后病休的误工损失应否赔偿，产生了较大的争议。彭某及保险公司均抗辩认为根据相关司法解释规定，误工损失应计算至定残日前一天，定残后的李某的损失，可由残疾赔偿金予以补偿，故认为对于李某定残后的误工损失，不应赔偿。

　　评析：

　　本案中，彭某及保险公司之所以不同意赔偿二次手术期间误工损失，其主要依据是最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释第二十二条第二款的规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”彭某及保险公司依据此条款认为，李某的误工时间最迟只能计算至定残日前一天，即李某的误工损失只能计算至2009年5月27日。笔者认为彭某及保险公司对此条款的理解有失偏颇，李某二次手术期间的误工损失应由彭某及保险公司依法赔偿，理由如下：

　　一、全部赔偿是人身损害赔偿的基本原则

　　全部赔偿原则是指，在侵权行为中，侵权人对其侵权行为承担赔偿责任的大小，应当以其侵权行为或其物件造成的实际财产损失的大小为依据，对受害人的损失进行全面的赔偿，受害人的实际损失有多大，侵权人进行承担多大的赔偿责任，受害人的实际损失，既包括直接损失，也包括间接损失，既包括积极的财产损失，也包括消极的财产损失。本案中，李某二次出院期间及出院后病休所造成的误工损失，无疑属于彭某侵权行为给李某造成的财产损失，尽管该损失属于消极的财产损失，但仍属于李某的实际损失，按照全部赔偿的基本原则，彭某及保险公司理应对该损失进行赔偿，否则，李某的实际损失，就无法得到全面的赔偿，李某的合法权益就无法得到充分的保障，对李某来说无疑是不公平的，更不符合侵权法所贯彻的损失填补原则。

　　二、从人身损害赔偿解释第二十二条的立法本意看，二次手术期间的误工损失应予赔偿

　　首先，人身损害赔偿司法解释第二十二条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”的规定，实际上明确了受害人误工时间确定的基本原则，即应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，原则上医疗机构出具了多长时间的病休证明，就应计算多长时间的误工时间。在最高人民法院民一庭编著的《人身损害赔偿司法解释的理解与适用》一书中，在对二十二条进行条文主旨说明时也认为：“误工的时间应根据受害人自接受治疗到康复所需时间确定，其标准应以相应医疗机构出具的证明为依据。”因此，受害人的误工损失首先应以医疗机构出具的证明来确定。

　　其次，人身损害赔偿司法解释第二十二条第二款：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，主要是针对受害人在定残之前，已完全治疗终结，既无需进行二次手术，也无需其他治疗，仅因受伤可能致残并丧失或部分丧失劳动能力的情形的，该条适用的前提是，受害人“因伤致残持续误工”。此时，受害人的误工损失，实际上就是受害人丧失或部分丧失劳动能力造成的损失，之所以规定计算至定残日前一天，是因为定残前，受害人因丧失或部分丧失劳动能力的收入损失，与定残后残疾赔偿金的赔偿内容是一致的，即都是受害人丧失或部门丧失劳动能力而造成的收入损失，二者可以互相衔接，即可保证受害人的利益得到保护，又不加重侵权人的赔偿责任，进行重复赔偿。

　　第三，残疾赔偿金与二次手术期间的误工损失不能等同。尽管残疾赔偿金赔偿的是受害人的收入损失，但该损失是受害人因残疾而丧失或部分丧失劳动能力而造成的损失，而二次手术期间的误工损失，是受害人在有劳动能力或存在部分劳动能力的情况下，因需住院治疗而无法劳动造成的损失。残疾赔偿金赔偿的是受害人客观上丧失劳动能力或部分丧失劳动能力的损失，而二次住院期间的误工损失赔偿的并非是受害人丧失劳动能力或部分丧失劳动能力的损失，二者在赔偿内容上是不同的，更不能用残疾赔偿金来替代二次住院期间的误工损失。

　　第四，在最高人民法院民一庭编著的《人身损害赔偿司法解释的理解与适用》一书中，在对二十二条进行条文主旨说明时也认为：“受害人因伤残或死亡的，误工时间应当计算至定残之日的前一日或按照实际误工时间计算。”由此可看出，计算至定残日前一日，并非强制性规定，只是“可以”而非“必须”，更非限制只能计算值定残日前一日，对于受害人的误工损失除了可以计算至定残日前一日外，还可按照实际误工时间计算。因此，受害人二次手术住院期间的误工时间，无疑属于受害人的实际误工损失，依法应当予以赔偿。

　　作者注：本案中的案例，最终法院支持了原告的主张，判决被告和保险公司赔偿了原告二次住院期间及病休期间的误工损失，但实践中，因法官对最高法司法解释二十二条认识上的差别，导致对二次住院期间误工损失的判决极不统一，有的法院判决支持，有的法院判决不支持，但从笔者代理案件的判决结果来看，越来越多的法院开始支持二次住院期间的误工损失，将来可能会形成一个统一的裁判标准，更充分的保护受害人的利益。

 【作者简介】
麻增伟，北京市力珉律师事务所律师。