第一卷容易遗漏的知识点(三):三国法
发布日期:2010-05-29 文章来源:互联网
1、根据《最高人民法院关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》的规定,凡一方当事人按照仲裁法的规定向人民法院申请撤销我国涉外仲裁裁决,如果人民法院经审查认为涉外仲裁裁决具有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的,在裁定撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁之前,须报请本辖区所属高级人民法院进行审查。如果高级人民法院同意撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁,应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后,方可裁定撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁。我国《仲裁法》第61条规定:“人民法院在受理撤销仲裁裁决案件的申请后,认为可以由仲裁庭进行重新仲裁的,通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁,并裁定中止撤销仲裁裁决的申请程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的,人民法院应当裁定恢复撤销裁决的程序”
2、一国的侵权作为或不作为,对自然人造成人身伤害,或对有形财产造成损害,并且该国侵权作为或不作为全部或部分发生在法院地国领土内,行为人在侵权行为发生时处于法院地国领土内,该国不享有管辖豁免。一国如与外国自然人或法人订立书面协议,将有关商业交易的争议提交仲裁,则该国不得在另一国原应管辖的法院有关仲裁协议的有效性、解释或适用,仲裁程序或裁决的确认或撤销等事项的诉讼中援引管辖豁免,除非仲裁协议另有规定。一国对其参加公司或其他集体机构的诉讼,不享有司法管辖豁免,但须具备两个条件,一是该机构的参加者不限于国家或国际组织,二是该公司或机构是按照法院地国法律注册或组成,或其所在地或主营业地位于法院地国。
3、有双重或者多重国籍的外国人,以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。
4、与反倾销行政行为或反补贴行政行为具有法律上的利害关系的个人或组织为利害关系人,可以依照行政诉讼法及其他有关法律、行政法规的规定,向人民法院提起行政诉讼。利害关系人包括向国务院主管机关提出反倾销或反补贴调查书面申请的申请人,有关出口经营者和进口经营者以及其他具有法律上利害关系的自然人、法人或者其他组织。反倾销或反补贴行政案件的被告,应当是作出相应地被诉反倾销或反补贴行政行为的国务院主管部门。一审反倾销或反补贴行政案件由下列人民法院管辖:被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院;被告所在地高级人民法院。
5、公海上碰船或其他事故涉及船长或船员的刑事或纪律责任时,对所涉人员的刑事诉讼或纪律程序,仅可以向船旗国或人员国籍国提出。公海上的普遍管辖权是各国对发生在公海上的,被国际法认为是普遍管辖权对象的特定国际罪行或违反国际法的行为行使管辖权。这类非法罪行包括海盗行为、非法广播、贩运奴隶或贩运毒品。军舰、政府船舶或政府飞机由于其上述人员发生叛变并控制船舶或飞机从事海盗行为的,视同私人船舶或飞机的行为。
6、根据《维也纳条约法公约》,在谈判时,一方对另一方进行欺诈或对谈判代表进行贿赂,从而违反缔约国的自由同意,受欺诈或代表受贿赂的国家可以主张所缔结的条约无效。根据条约法公约,在保留国与反对保留国之间,若反对保留国并不反对该条约在保留国之间的生效,则保留所涉及的规定,在保留范围内,不适用于该两国之间。在未提出保留的国家之间,按照原来条约的规定,无论未提出保留的国家是否接受其他缔约国的保留。根据条约法公约,当一个条约有意为第三国创设一项权利时,原则上仍应得到第三国的同意。但是,如果第三国没有相反的表示,应推断其同意接受这项权利,不是必须以书面形式明示接受。根据条约法公约,条约和国际协定在缔约国之间生效之前,不得进行登记。未在联合国登记的条约或协定,不得在联合国任何机关援引。
7、战争开始使得交战国双方之间的法律关系发生很大变化,引起一系列的法律后果:(1)外交和领事关系的断绝,但是使、领馆人员在离境前仍享有特权和豁免权(2)条约关系发生变化,这主要有三种情况:a维持共同政治关系或友好关系的同盟条约、互助条约立即废止;b一般的政治和经济类条约,如引渡条约、商务条约等也停止效力。c关于规定缔约国之间固定或永久状态的条约,如边界条约、割让条约等一般应继续维持。(3)经贸往来的禁止,这是战争开始后敌国之间通常采取的措施,但对已经履行的契约或已经结算的债务则并不废除。(4)对敌产的影响,即交战国在战争中对敌产应区分公产和私产,对敌国国家财产可以没收,但属于使馆的财产档案等除外。
8、最常见的系属公式有属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、船旗国法、最密切联系地法等。其中,属人法是指以当事人的国籍、住所或惯常居所作为连接点的系属。属人法一般用来解决人的身份、能力、亲属、继承等方面的法律冲突。行为地法是指以当事人的行为地作为连接点的系属公式。行为地法又可以派生出合同缔结地法、合同履行地法、婚姻举行地法、侵权行为地法。当事人合意选择的法律是指民商事法律关系的当事人按其意愿自主协议选择的法律,主要用来解决合同的法律适用问题,现已扩展至婚姻家庭、侵权和继承等领域。在中国,当事人的意思自治仅适用于合同领域。最密切联系地法是指与民商事关系有最密切联系的地方的法律,可以适用于不同性质的民商事法律关系,包括合同、侵权、家庭方面纠纷等。在中国,扶养适用与抚养人有最密切联系的国家的法律。
9、涉外民事法律关系的诉讼时效,依冲突规范确定的民事法律关系准据法确定。
10、最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》规定:当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律,应当以明示的方式进行。当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致,选择或者变更选择合同争议应适用的法律的,人民法院应予准许。当事人未选择合同争议应适用的法律,但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的,应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。
11、《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》规定:双方送达司法文书,均须通过各高级人民法院和香港特别行政区高等法院进行。最高人民法院司法文书可以直接委托香港特别行政区高等法院送达。委托送达司法文书费用互免。但委托方在委托书中请求以特定方式送达所产生的费用,由委托方负担。”《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调查取证的安排》规定:证人、鉴定人在委托方地域内逗留期间,不得因在其离开受托方地域之前,在委托方境内所实施的行为或针对他所作的裁决而被刑事起诉、羁押,或者为履行刑罚或者其他处罚而被剥夺财产或者扣留身份证件,或者以任何方式对其人身自由加以限制。”《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》规定:申请认可台湾地区有关法院民事判决的,应当在判决发生效力后一年内提出。
12、《联合国国际货物销售合同公约》规定,本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同,只适用于销售合同的订立和卖方和买方因此种合同而产生的权利和义务。除非公约另有明文规定,与以下事项无关:(1)合同的效力,或其任何条款的效力,或任何惯例的效力;(2)合同对所销售货物的所有权可能产生的影响。本公约不适用于卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任。
13、2005年《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》规定:凡有下列情形之一的,应当认定存在信用证欺诈:(一)受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据;(二)受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值;(三)受益人和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据,而没有真实的基础交易;(四)其他进行信用证欺诈的情形。 开证申请人、开证行或者其他利害关系人发现有本规定上述情形,并认为将会给其造成难以弥补的损害时,可以向有管辖权的人民法院申请中止支付信用证项下的款项。人民法院接受中止支付信用证项下款项申请后,必须在48小时内作出裁定;裁定中止支付的,应当立即开始执行。当事人在起诉前申请中止支付信用证项下款项,需提供证据材料证明存在本规定情形。 人民法院认定存在信用证欺诈的,应当裁定中止支付或者判决终止支付信用证项下款项,但有下列情形之一的除外:(一)开证行的指定人、授权人已按照开证行的指令善意地进行了付款;(二)开证行或者其指定人、授权人已对信用证项下票据善意地作出了承兑;(三)保兑行善意地履行了付款义务;(四)议付行善意地进行了议付。”
14、航空运单是承运人出具的证明承运人与托运人已订立了国际航空货物运输合同的运输单证。与海上运输提单的性质不同,在航空运输中,航运提单不是物权凭证,在实务中航空运单一般都印有“不可转让”的字样。航空运单的作用主要在于:是航空运输合同的证明;是托运人托运货物后取得的货物收据;是运费记载的账单;是进出口申报海关的单证;是承运人或托运人投保的依据,当承运人承办保险或托运人要求承运人代办保险时,航空运单即可作为保险证书。
41、根据世界贸易组织争端解决规则和程序的谅解协议的规定,双方协商、成立专家组、上诉机构的审查均是世界贸易组织争端解决方式,而上诉机构没有对争端进行调解的义务,调解也不是世贸组织争端解决方式的必经程序。
15、采用限额抵免法时,居住国作出的让步比采用全额抵免小,对居住国的经济收人影响不大,所以大多数国家采用的是限额抵免法。我国个人所得税法、外商投资企业法和外国企业所得税法规定的都是限额抵免法。联合国范本和经合组织范本都采用了累进免税法和限额抵免法。全额抵免是指居住国允许居民纳税人已经向来源国缴纳的税款从居住国应纳税额(跨国所得)中全部予以抵免。
16、条约解释的一般规则包括:根据通常含义和上下文,按条约用语在上下文中的通常意义进行解释;符合条约的目的和宗旨以及善意解释,解释不能使得一方不公正地优于另一方,也不能试图阻挠或破坏条约的履行。条约解释的辅助规则包括:使用解释条约的补充资料,包括条约的准备工作及缔约的情况在内的资料等,如谈判记录、历次草案等,但这些材料仅仅作为补充,本身不具有决定性;对于两种以上文字的解释,对以两种以上文字认证作准的条约,除按约定外,每种文字的约文应同样作准,在各种文字的作准文本中,条约的用语应推定具有相同的意义。
17、最高人民法院关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》,有关内地与台湾之间诉讼文书送达的规定。内地接受委托和进行送达的法院为各高级人民法院,而不是最高人民法院。规定的送达方式有:(1)直接送达;(2)代理人送达;(3)代收人送达;(4)分支机构代表人送达;(5)邮寄送达及视为未送达的情形;(6)传真、电子邮件送达;(7)公告送达及视为送达的情形。公告送达的期限为三个月。
18、一切险的承保范围包括水渍险的责任范围外,还负责赔偿被保险货物在运输途中由于一般外来原因所致的全部或部分损失,包括包装破损渗漏、雨淋等损失。
19、UCP600对于UCP500有实质的变动,关于议付,新的定义明确了议付是对票据及单据的买人行为,是对受益人的融资,即预付或承诺预付。关于单据的处理天数,UCP600改为最多为收单翌日起第5个工作日。为了避免第二受益人绕过第一受益人直接交单给开证行,损害第一受益人的利益,UCP600明确规定第二受益人交单必须经过转让行。UCP600细化了拒付电中对单据处理的几种选择,包括了一直以来极具争议的条款,即拒付后,如果开证行收到申请人放弃不符点的通知,则可以释放单据。
20、民诉意见规定,对于被告不在我国境内居住的离婚案件,如原告在我国境内有住所或居所,则原告住所地或居住地法院也有管辖权。我国法院受理的涉外离婚案件,离婚以及因离婚而引起的财产分割适用我国法律;监护的设立、变更和终止,适用被监护人的本国法律。但是被监护人在我国境内有住所的,适用我国法律”。
21、《知识产权海关保护条例》规定。关于知识产权的权利备案申请,是由知识产权侵权人向海关备案的,而不是由收货人备案;知识产权的权利人有充分证据认为存在侵犯其知识产权的,应当提交申请书、侵权证明文件,还必须提供担保,海关才能扣留涉嫌侵权货物;如果收货人能够证明不存在货物侵权的,可以请求海关放货,海关在扣留货物之日起20个工作日内没有收到人民法院协助执行通知的,则应当放行扣留货物。海关在调查后认定涉嫌侵权的货物侵犯知识产权时,可以没收货物,并转交公益机构用于公益目的。