国有商业银行改制上市的有关问题（三）
发布日期：2004-06-07 文章来源： 互联网
三、分拆资产重组上市-现行法律框架下国有商业银行改制上市具体方案实施
（一）上市具体方案对比-整体上市还是分拆上市
1、当前整体上市的不可操作性
整体上市是目前难度最大的一种方式，面临着诸多在短期内难以克服的障碍，具体表现为：（1）国内资本市场筹资规模的障碍。按照国有商业银行的资产规模，国有商业银行资本金缺口（按8％的资本充足率来计算）巨大，国内资本市场容量过小，国内股票市场的资金供给能力无法承载。（2）关于不良资产信息披露的障碍。2001年11月，中国证监会发布了《公开发行证券公司信息披露编报规则》第一至第六号，对金融企业上市发行的信息披露进行了特别规定。国有商业银行整体上市必须依法进行资产评估和信息披露，不良资产状况的信息披露可能严重影响社会公众对金融体系的信心。（3）在满足上市条件方面存在法律障碍。从国有商业银行的年报数据来看，四大商业银行的资产收益率大大低于一年期银行存款的水平。如果对国有商业银行的账面利润进行公正的真实评估，并按照国际银行机构通行的贷款损失准备金记提标准计提损失准备金，则国有商业银行的账面利润将会进一步降低。按照目前《公司法》的规定，如果国有商业银行不具备连续三年盈利的条件，则不具备上市融资的资格。按照我国现行的法律法规和资本市场的现状，国有商业银行整体上市在短期内尚不具备可行性。除非国家财政给予资本金的支持，不良资产无法化解，但这个财政负担太大，国家实际上无力解决。
目前，国内有四家股份制商业银行深圳发展、浦东发展、民生、招商银行已经上市，因为规模较小都是采取整体一次性上市。股份制商业银行上市实践对于国有商业银行上市的设计有一定借鉴作用。以规模最大的招商银行为例：[1] 招商银行发行前总股本为42亿股，股东权益51亿元，资本充足率10.26%，总资产2663亿元，贷款余额1402亿元，按五级分类不良贷款总额为143.76亿元，不良率10.25％，计提贷款呆账准备金余额为67.30亿元，2001年利润14亿元，股东107家， 前10名股东中最大占比24%，最少2.4%；[2]整体上市发行后总股本57亿股，发行15亿股（其中流通股6亿），募集资金100多亿元，资本充足率超过20%.招商银行原打算将其电子业务部门分拆上市，但最终放弃了此计划。因为整体上市能确保银行运营的完整性，并有助于银行全面、系统的改革，比分拆上市更有效率，有助于保持和提高银行的综合竞争力，但国有商业银行由于受国内资本市场容量的限制，以及自身不良贷款率高的限制，只能实行分拆上市的方案。然而这并不是说，经过较长一段时间后，国有商业银行仍不能整体上市。中国工商银行近期发表一个观点：准备花6-8年时间充分消化不良资产，之后再整体上市。因为银行改制的目标还是要达到整体股份化和上市，只要到时条件具备，一次性整体上市更有效率。
2、分拆上市的可行性方案分析
既然目前一次性整体上市不可操作，大家探讨了分拆上市的方案。归纳起来，有以下多种不同的分拆上市的意见。
1）各分行设立独立法人，分别股改上市，总行成为控股公司。
此方案优点是：个别效益好的分行易于上市，增加了银行的数量，有利于竞争；但有很大弊病：破坏现有统一法人体制，造成地域分割，降低了综合竞争力。
2）剥离出单独业务上市，如房地产金融业务、网上银行业务
此方案优点是：个别业务易于上市，如房地产金融业务一般是各家银行的优良资产，不良率较低，赢利能力强，现金流稳定，容易受到股民欢迎；弊端：将银行按业务进行肢解，形成业务单一的银行实体，不符合银行发展多业务品种趋势，降低了综合竞争力。
3）整合部分分行打包上市
优点是：上市规模大于上述2种；弊端：如何整合未分拆部分存在问题，一是它避重就轻，难以做到通过上市而对中国银行业的运营环境产生良好影响。另一个是，需要很长一段时间才能将上市完成并在全行建立起现代银行制度。
本文认为当前进行改制上市工作，尽管方案3）同样存在问题，比较而言更可取。通过进一步优化，方案是可行的。本文对此方案表述为：先重组部分效益较好分行上市，逐步收购原银行资产，最终将原银行资产全部注入新银行，实现整体上市。上市地点在国内、境外上市均可考虑。此方案主要涉及以下内容：
（1）重组哪些分行
资产重组应考虑：效益较好、不良资产率较低、地域相连、面临激烈竞争的分行。我国公司法和行政法规及证券交易所都没有对拟上市银行的不良资产率有明确要求，但由于不良率大将影响公众的投资信心，同时计提准备金也会减少利润，客观上要求不良率不能高，实践中，在保证3年连续盈利的情况下10%的不良率是可以接受的。重组分行数目5-10家为宜，不能太少也不能太多，考虑到上市的目的是为了补充资本金、引进先进管理模式，应对竞争，重组的分行应在沿海发达地区。
（2）清产核资
总行要对重组的分行进行清产核资，划拨资本金。从目前情况看，各家国有商业银行的多数分行资本金为负值，拟重组上市的分行必须获得总行划拨的资本支持。清产核资过程中注意贷款损失准备金的计提。贷款损失准备包括一般准备、专项准备和特种准备。一般准备是根据全部贷款余额的一定比例计提的、用于弥补尚未识别的可能性损失的准备；专项准备是指根据《贷款风险分类指导原则》，对贷款进行风险分类后，按每笔贷款损失的程度计提的用于弥补专项损失的准备。特种准备指针对某一国家、地区、行业或某一类贷款风险计提的准备。
（3）发起人问题-原银行与新银行关系
原银行与新银行关系可以有2种设计：一是原银行作发起人，募集设立新银行股份有限公司，或者联合5名以上投资者发起设立新银行，原银行成为新银行的大股东；二是原银行成立一个拥有100%股权的银行（金融）控股公司，由该控股公司设立新银行。后者设计更符合现代企业制度发展趋势，但存在一定法律政策不明确地方，如依商业银行法，商业银行不得从事投资活动，设立银行控股公司是否属投资活动。
（4）股权设计-引入战略投资者
商业银行应当引进战略投资者，立法上应当允许证券公司、信托公司、基金公司、保险公司、工商企业和外国资本参股国有独资商业银行，使银行的股权合理分散，以促进科学合理的经营决策和利益分配。
事实表明，国有银行股份制改造中，由国有机构投资者控股是较有优越性的。考虑到充实资本的现实要求，机构投资者持股只能以现金净投入的办法实现，除个别优秀大企业有此财力外，只能求助于保险公司、基金等金融机构。从这个意义上讲，国有银行规范的公司化改造需要突破金融机构不得交叉持股的禁区，精心选择战略投资机构，实现产业资本、金融资本有效、规范的结合。
外资银行参股四大国有银行存在法律政策上的限制。中国人民银行在1999年6月20日发布的《关于向金融机构投资入股的暂行规定》第十二条规定：外资、中外合资金融机构和企业均不得向中资金融机构投资。这就限制了外资银行对国有商业银行的参股，需要制定相应的法律法规。
（5）“加法上市”还是“减法上市”
“加法上市”就是指成立新银行股份有限公司后，在股本之外再发行股票（一般是流通股）募集新资金，资金由新银行扩充资本金，是当前我国上市公司的主要做法：“减法上市”是成立新银行股份有限公司后，大股东向社会减持自己的股份，所得资金归大股东。减法上市可使大股东—原银行获得可支配资金，可以用来核销不良资产，但无法扩充新银行的资本金；加法上市则正好相反。那么，选择哪一种方式，取决于上市的目的：如果大股东是为了出售股份获得资金核销不良，就必须在选择重组分行时考虑资产优良、效益好、资本金高暂时不用扩充等因素；反之亦然。目前从国有商业银行的实际来看，如果想达到一定区域内分行资产重组上市，都存在不良率高、资本金不足的问题，大股东冲减不良资产与新银行补充资本金的目的无法同时达到，看来只能采取加法上市。
大股东获取资金的来源可以依靠上市前向战略投资者转让股份实现，鉴于对资金的需求很大和买主的承受能力，就必须尽量多出让国有股权如20-30%，出售给境外机构，因为只有外资才买得起，同时给予外资方董事席位参与管理。
（二）分拆上市的主要法律问题
国有商业银行的分拆上市面临着复杂的关联交易和同业竞争问题。国有商业银行网点众多，资金结算网络遍布全国。现代商业银行如果缺乏规模效应将难以在竞争中立足，上市银行在开展业务时必须利用国有商业银行庞大的业务网点和网络拓展业务，不可避免要发生复杂的关联交易和同业竞争的问题，在上市方案的设计上，要确保交易的独立性和公平性，要避免国有商业银行对上市银行运营的非法干预。
1、新设立股份银行与原银行之间存在的关联交易问题
（1）定义：上市公司关联交易是指上市公司与其关联方（主要是指与母公司或股东）之间相互转移资源或义务的一种商业交易行为。
（2）目前对上市公司关联交易的监管对上市公司关联交易的监管方式主要有： A通过法律对公司及其关联方之间的交易实施实质性限制； B通过法律法规要求上市公司对其与关联方之间的所有重大交易进行充分披露。
中国证监会《上市公司治理准则》要求“关联交易活动应遵循商业原则，关联交易的价格原则上应不偏离市场独立第三方的价格或收费的标准。公司应对关联交易的定价依据予以充分披露”。
目前具体的监管措施：
A实质性限制
就是通过制定法律法规，明确规定禁止上市公司与其关联方（包括关联公司和关联人士）进行的某些类型的交易，或有条件地从事某些类型的交易。实质性限制主要包括两方面的内容：一是禁止某些关联交易业务的发生或有条件地从事某些关联交易业务，即对业务本身做出限制；二是规定董事、监事和高级管理人员的诚信义务，即公司董事、监事和高级管理人员作为受托人应遵守的对公司的忠诚义务和注意义务，从而达到限制其进行某些有损公司利益和公司其他参与者利益的交易行为的目的。[3]
央行2002年公布《股份制商业银行公司治理指引》规定了多项限制股东与银行间关联交易，其中主要是贷款和担保业务 .
B税法调整
税法调整是监管公司关联交易最古老的办法。在关联交易中，交易价格的确定是关键要素，它是衡量关联交易是否公平合理的主要判别标准。对于公司的关联交易一般国家都通过税收立法予以调整。如美国的“事前订价协议（advance pricing agreements，APAS）”和美国国内税法第482条的规定。我国《税收征收管理法》第三十六条规定，企业或者外国企业在中国境内设立的从事生产、经营的机构、场所与其关联企业之间的业务往来，应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用；不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用而减少其应纳税的收入或者所得额的，税务机关有权进行合理调整。
C关联交易的披露
“阳光是最好的消毒剂”。监管关联交易最有效的办法就是上市公司充分、及时地披露所有重大关联交易事项，让投资者去研判交易的公平性，并使用手中的权力批准或不批准该项交易。关联交易的披露一直被列入信息披露的重点内容，在实行强制性信息披露制度的模式下，法律法规对关联方关系及交易的披露作出了许多详细的规定。[4]
（3）涉及银行改制上市的关联交易如何遵从上述监管
A资产的收购
分拆新银行上市的目的就是逐步收购原银行资产，最终达到整体上市。收购的方式有很多，都属于关联交易。收购原银行资产，可以发行新股以现金购买，更为可行的是通过换股来解决。如收购X省分行资产，该行总资产800亿元，不良率16%，总行实拨资本金50亿元，因赢利能力一般股东权益目前仅为10亿元。此时新银行应与原银行（总行）达成协议，由原银行对X分行补充适当资本金并进行股份化，X分行资产作价与新银行出让部分股权进行交换，完成收购过程。因为换股也涉及评估、定价问题，所以整个过程也应按市场原则进行。下列行为应予禁止：上市公司将不良资产或等额的债务剥离给母公司或母公司控制的子公司，以达到降低财务费用、避免不良资产经营产生的亏损或损失的目的。为了达到支持上市公司的目的，母公司将优质资产低价卖给上市公司，或与上市公司的不良资产（特别是长期投资的购买和置换方面）进行不等价交换。
B业务往来
新银行与原银行之间有各种业务往来，形成大量关联交易，包括：容易定价的交易，如资金拆借，利率是固定的市场价格；不容易定价的交易，如资源、设备、结算网络的使用等，应按规定确定。
深圳证券交易所《股票上市规则》第7.3.6条对处理关联交易的做法有一些规定可以参照：上市公司关联交易应当遵循以下基本原则：1.符合诚实信用的原则；2.关联方如享有上市公司股东大会表决权，除特殊情况外，应当回避行使表决；3.与关联方有任何利害关系的董事，在董事会对该事项进行表决时，应当予以回避；4.上市公司董事会应当根据客观标准判断该关联交易是否对上市公司有利，必要时应当聘请独立财务顾问或专业评估师。第7.3.7条规定：上市公司关联人与上市公司签署涉及关联交易的协议，应当采取必要的下列回避措施：1.任何个人只能代表一方签署协议；2.关联人不得以任何方式干预上市公司的决定；3.上市公司董事会就关联交易表决时，有利害关系的当事人属以下情形的，不得参与表决：（1）董事个人与上市公司的关联交易；（2）董事个人在关联企业任职或拥有关联企业的控股权，该关联企业与上市公司的关联交易；（3）按法律法规和公司章程规定应当回避的。第7.3.12条还规定：上市公司拟与其关联人达成的关联交易总额高于3000万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5％的，关联交易在获得公司股东大会批准后实施，关联股东应当放弃对该议案的投票权，上市公司董事会应当就此项交易是否对上市公司有利发表意见，同时上市公司应当聘请独立财务顾问就该项交易对全体股东是否公平、合理发表意见。等等。
2、原银行与新银行同业竞争的问题
原银行是新银行的控股股东，《上市公司治理准则》规定很多控股股东与上市公司关系问题。其第二十七条上市公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。
原银行与新银行严格规定营业的地域界限可以避免同业竞争。营业的地域界限实际就是营业机构设立的界限。比如原银行在A、B、……Z营业，其中AB两地重组新银行，则原银行不在AB再设立营业机构，新银行也不在AB以外地区设立营业机构就不会构成同业竞争。至于A地居民或企业到CDE寻求原银行的服务的情况，也不能视为存在同业竞争行为，因为原银行和新银行都没有去竞争客户的主观意思。[5]
3、债务转移问题-大量负债资产如何从原银行转到新银行
合同法规定，债务转移必须经债权人同意。这是一个简单的法律问题，但工作量大的惊人，理论上讲，银行应当获取所有客户明确的同意才可以。有无可能使用默示同意的规则，比如张贴告示表明客户只要不明确提出反对，帐户将于某日起由原银行转到新银行？本文认为不行。改变合同状态的是银行，是发出新要约，而承诺必须是明确的，要约中有对方不做相反表示合同就成立的文字是无效的。债务转移必须由客户签署确认同意的文件书，尽管工作量大，也必须这样做。
四、完善公司治理-国家控股的股份制商业银行增进绩效的内部动源
现代公司制度的一个重要特点是所有权和经营权分离，我们进行产权改革的一个目标就是促成这种分离。这种分离使得所有者必然要对经营者进行制约，但又不得不提供足够的利益和权力激励经营者创造更多的收益，因此建立利益制衡机制是非常必要的，这就是公司治理（Corporate Governance）的实质，即明确股东、董事、经理和其他利益相关人之间权利和责任的分配，规定公司议事规则和程序，并决定公司目标和组织结构，以及实施目标和进行监督的手段。公司治理从广义上讲，包括公司内部和外部市场关系对公司的经营和控制的制度[6]；从狭义上讲，仅指公司内部机构如股东会、董事会功能、权力等方面的制度，因而又可称公司治理结构。本文就法律探讨的方便从狭义。
对于国有银行来讲，改革的最终目标是，提高市场竞争能力，而仅靠产权改革还不能保证国有银行绩效的增进和市场竞争力的提高。相当多由国有企业改制而来的公司尽管进行了产权改革，但由于未能建立有效的制衡机制，出现了很多问题，特别是国有出资人不到位、内部人控制下的“一股独大”、控股股东损害上市公司及其他股东利益、董事未能履行诚信义务、不勤勉尽责的现象非常普遍。上市公司中出现的一些重大案件，如郑百文、银广夏等，其起因很大程度上也可归结为公司治理结构的严重缺陷而导致的恶意决策。可以想见，如果仅仅进行了产权改革而未形成有效的公司治理，这些上市公司的弊病同样会落到商业银行身上。建立和完善商业银行公司治理对国有商业银行能否转变成为现代金融企业至关重要。
（一）以“代理理论”为理论基础分析国有商业银行的公司治理
代理理论是经济学现代企业理论的两个分支中的一个。按此理论设定的委托-代理关系中，股东是委托人，董事和总经理是代理人。由于委托人和代理人各有不同的利益，在代理行为中，当代理人追求自己的利益时，就可能造成对委托人利益的损害，这就是所谓代理问题的产生。一个用以分析代理问题的概念是代理成本，它的定义是：假设不存在信息不对称，代理人的行为是可以被观察到的，其他信息也都可以共享，那么即使在不确定条件下，委托人也能在保证代理人得到其保留效用和努力激励的约束下，找到使委托人效用最大化的对于代理人的支付方案—最佳方案；但如果考虑信息不对称，在不确定条件下求解支付遇到最优风险分担和最优激励之间的两难选择，要么选择最优风险分担，要么选择最优激励，称为次佳方案，其与最佳方案的偏离就构成了代理成本。[7]张维迎把代理成本概括为外部所有者理性预期内要由管理者自己承担的成本，并因此得出结论：让管理者成为完全的剩余权益拥有者，可以减少代理成本。[8]为了降低代理成本，解决代理问题，委托人必须设立一套有效的制衡机制来规范和约束代理人的行为。公司治理结构就是用来解决内部各种代理问题的机制，归纳起来主要包括：1如何配置和行使控制权2如何监督和评价董事会、经理层和职工3如何设计和实施激励机制。
本文认为在现行体制下，国有商业银行经营中涉及两类委托－代理关系，在金融支持政策下，国有银行被赋予了利润最大化与金融支持双重职能。这一功能的赋予使作为代理人的国有银行行长面临双重委托目标：一方面，国有银行承担着实现国有资产保值增值的使命，要求以利润最大化作为经营目标；另一方面，要求自觉地作为国家推行产业政策的工具。在双重委托目标约束下，不仅两类委托－代理关系中委托、代理双方信息不对称的问题更加严重了，而且使有效的激励－约束机制的建立更为困难，代理人风险因而增大了。
由于缺乏有效的激励和约束，一个不良结果就是内部人的自利行为严重。这主要表现为经营层决定商业银行发展、经营和分配等重大决策，出现个人独断现象；经营行为短期化；过度发放信贷；过份的在职消费以及工资、奖金等收入增长过快，侵蚀利润等。此外，商业银行经理层还利用政府行政上的超强控制推脱责任，把经营性亏损和政策性亏损混为一体，将经营性亏损推脱为政策性亏损，由此转嫁自己的风险等等。为什么很多企业问题基本上都出在代理人行为上？ 我们试从经济学代理人“寻租”行为理论予以解释。代理人获得财富的渠道主要是：A资本利得，即通过持有股份获得收益；B薪酬和C寻租，但资本利得、薪酬很有限，激励有限。相反，寻租系乎于内部监管机制是否健全，在“内部人控制”的情况下，内部监控机制完善与否很大程度上就取决于“内部人”，租源丰富，租金丰厚，很难讲会有多大的限制，当然，寻租是要冒被惩罚的风险，成为寻租的成本。这样，只要寻租的成本小于寻租的收益，寻租是安全的，理性的代理人会选择寻租。寻租获得的收益与资本利得、薪酬的比值越大，对寻租的激励越强。如果企业内控机制不健全，只要代理人可以安全地“寻租”，且租金大到超过一定的临界点，公司是不是国家控股、是否是国有股权的代理人都没有差别，代理人必然有采取损害股东利益的寻租行为的倾向，股份制改造仍然会失效。
（二）完善商业银行公司治理
对于公司的治理规则，各国基本未采取有权机构立法的形式，多是由研究机构、协会组织推出，以公司治理的报告（report）、原则（principle）、公司治理指引（guideline）等形式推出，一般不具有强制性法律拘束效力，但有的也可以实质性影响上市公司的行为。世界范围内，较为著名的有英国公司治理委员会提交的三个公司治理报告-CADBURY（1992），GREENBURY（1995），HAMPEL（1997）报告以及经合组织（OECD）1999年发布的经合组织公司治理原则。
我国公司法未提出公司治理概念，但有许多股东大会、董事会、监事会等权利义务方面的内容分别规定在相应章节，并要求在公司章程中载明（公司法第79条）。中国证监会2002年1月发布的《上市公司治理准则》（以下简称准则），属行政规章，有一定法律效力。[9]
商业银行公司治理是指建立以股东大会、董事会、监事会、高级管理层等机构为主体的组织架构和保证各机构间独立运作、有效制衡的制度安排，以及建立科学、高效的决策、激励和约束机制。目的是促进商业银行稳健经营和健康发展，保护存款人和其他客户的合法权益。
商业银行作为特殊的公司，其公司治理结构颇受各方关注，国际金融监管机构对此尤为重视。特别是东南亚金融危机以后，国际金融监管机构进行了一系列的案例研究，得出结论：商业银行薄弱的管理和治理结构会引发储蓄和信贷危机，从而给政府造成巨大成本；良好的管理和治理结构则会给银行良好的回报。东南亚国家采取了完善其商业银行公司治理结构的措施。新加坡金管局要求商业银行必须设立提名委员会，提名委员会需包括5-7名董事会成员，且该委员会成员必须经金管局批准。该委员会主要确定和审查董事会成员，以及管理层、薪酬、审计和其他委员会的提名和任命。印尼银行（央行）规定在每家银行内部必须任命“合规稽核官”，直接负责审计商业银行是否符合印尼银行审慎性规定，合规稽核官必须具有独立性并承担责任；此外，印尼银行详细阐述了“合适和适当”（fit and proper）测试，要求所有董事会成员和某些高级管理行政人员必须通过这一任职资格型测试。
与此同时，一些发达国家为加强银行监管也推行了一系列完善公司治理结构的举措。如美联储要求加强商业银行公司治理结构的监管，联邦存款保险公司向商业银行发布治理结构问题的具体指南，并出版发行了商业银行董事手册；英国金融服务局对商业银行的高级管理人员制定了任职要求（德勤会计师事务所，2001）。此外，作为国际金融监管的权威，巴塞尔委员会（BCBS）也将公司治理结构纳入其对银行的监管内容中。1999年它发布了《加强银行组织的公司治理》（Enhancing Corporate Governance for Banking Organizations），从银行价值取向、战略目标、责权划分、管理者相互关系、内控系统、特别风险监控、激励机制和信息透明度等八个方面阐述了良好的银行公司治理机制所必备的基本要素。
我国央行2002年6月正式公布了《股份制商业银行公司治理指引》（以下简称指引）和《独立董事、独立监事制度指引》两份文件，现已施行。
在参阅和比较公司治理方面的规则和文献后，本文结合我国实际，对拟建立的国家控股商业银行在公司治理结构的设计上较为重要方面的提出以下几个观点[10]：
1、要在充分保护股东利益的前提下，建立健全董事会对公司事务广泛的管理权的，解决当前政企不分、控股股东干预公司经营决策问题。
从各国立法和公司治理原则上，规定董事会和股东会权力，有“股东会中心主义”和“董事会中心主义”两种理念。我国公司法的规定似乎实行的是前者。股东的权益当然应该受到充分保障，因为设立公司的根本目的就是谋求股东权益的不断增殖。但股份制公司的股东是相当分散的，股东会又是非常设机构，不能就公司业务作出及时反映，公司事务的管理权应该委任给一个代表股东的常设机构行使。这个机构由董事会享有是最为适当的。考虑到当前政企不分、控股股东干预公司经营决策的积弊，这种管理权应由董事会排他性的享有，股东（包括控股股东）不得随意干涉公司管理事务，董事会应该成为公司经营管理的权力中心。对于国有商业银行改制成股份制银行的，鉴于其长期处于行政管理体制下，建立强有力的董事会尤其重要。
（1）股东及股东会的作用
股东行使权利的场所是股东会，股东会发挥作用在于合理运用投票权，以会议决议的形式决策重大事项，公司法对股东会的权利有具体规定。股东会的权力定位应更多体现保护小股东利益，表决机制应有利于小股东的提案权和质询权必须在股东会中得到落实。商业银行章程应当规定，单独或者合并持有商业银行有表决权股份总数一定比例如5%以上的股东，有权向股东大会提出审议事项，董事会应当将股东提出的审议事项提交股东大会审议；有权向股东大会提出质询案，董事会、监事会应当按照股东的要求指派董事会、监事会或者高级管理层相关成员出席股东大会接受质询。在董事、监事的选任方面，为保护中小股东利益，投票可采取累积投票制。在股东的合法权利受到侵害时可以通过民事诉讼或其他法律手段保护。
为保护全体股东及商业银行的利益相关者如客户、银行员工等各方的利益，对于控股股东的行为有必要进行合理的限制。控股股东对商业银行和其他股东应当负有诚信义务，不得利用其控股地位谋取利益或损害商业银行和其他股东的利益。控股股东对银行董事、监事候选人的提名，应严格遵循法律、法规和公司章程规定的条件和程序。控股股东不得对股东大会人事选举决议和董事会人事聘任决议履行任何批准手续；不得越过股东大会、董事会任免银行的高级管理人员，控股股东提名的董事不得担任关联交易控制委员会和提名委员会的成员。银行的重大决策应由股东大会和董事会依法作出。控股股东不得直接或间接干预公司的决策及依法开展的生产经营活动，损害公司及其他股东的权益。
（2）董事会的权力及对公司经理层的控制
我国公司法没有明确董事的法律地位，本文认为将董事与公司的关系定义为委托代理关系较合适，董事作为公司的代理人对公司业务进行管理和经营。我国公司法第46条、112条分别列举规定有限责任公司和股份有限公司的董事会的权力，但其中许多事项的决定权必须报股东会批准，实际上将董事会定位为股东会的执行机关。本文认为这是不妥当的。由于商业银行的经营管理较一般的公司专业性更强，选择专业人事作为董事来进行经营管理比较合适，除了战略性重大决策由股东会表决确定之外，其余公司事务广泛的管理权应该委任董事会行使，有些管理权还应由董事会排他性享有。所谓排他性，即指在董事会管理范围内的事务决定权在董事会，如果董事会就有关事项作出决策，即便股东会作出相反决议也不得予以撤消。如英国判例确定的以下权力：公司资产的出售、转让或保留；任命董事会的某一成员为公司的管理性董事；分配临时性股利；以公司名义起诉。[11]
另外应由商业银行董事会的行使的权力如下：任命、监督和撤换实际经营公司的高级职员如行长、副行长、财务负责人及其他高级管理人员；确定高级职员的薪酬；授予董事会的专业委员会、高级董事及他人决策的权力自行决定分配支付股息的方案。[12]董事在公司管理方面享有自由决定权，且此种决定权的行使普遍的不受司法审查。[13]董事在作出某种决议时，是基于合理的资料而合理行为，则即使决议对公司是十分有害的，董事也不承担法律责任。
要合理分配经理层的权力，强调董事会对行长（经理）的控制。高级管理层成员由行长、副行长、财务负责人等组成。董事会中要由一定数量的高级管理层成员担任董事。人数不能太少（如不得少于董事会成员总数的四分之一），但也不应太多（如超过董事会成员总数的三分之一）。此种结构设计在于使董事会的董事应尽可能了解公司的经营的真实情况，但也不能让经理层在掌握公司经营的情况下又控制了董事会。同样理由商业银行董事长和行长应当分设，行长定期向董事会报告，董事、董事长应当在规定的范围内行使职权。董事依法有权了解商业银行的各项业务经营情况和财务状况，有权对其他董事、监事和高级管理层成员履行职责情况实施监督。
2、引入独立董事制度、设立专门委员会，完善董事会的内部制衡，防止内部人控制。
在我国，上市公司受到内部人控制的情况很多，在充分摆脱大股东控制的情况下，商业银行也必须避免受到内部人控制。国外实践证明，引入独立董事制度起到很大帮助作用。这是仅仅靠监事会的监督无法完成的。
独立董事（外部董事）的独立性主要是指独立董事与该公司或该公司关联企业没有雇佣关系和经济利益关系，与其高级管理人员也不存在重大的私人关系或经济利益关系。独立董事一般都是专业人士，能为董事会提供知识、客观性判断和平衡，从全体股东利益出发监控公司管理层，有助于保持董事会独立性，维护股东利益；也能协助管理层，推进经营活动，提高公司价值。
独立董事制度，在英美的公司治理结构中极为盛行。据经合组织调查，独立董事在董事会的占比，美国为62%，英国34%.美国证券交易委员会及纽约证券交易所的上市规则要求董事会成员至少要有2名独立董事；大陆法系国家也逐渐采纳，如法国公司治理委员会的《公司治理若干建议》规定董事会成员至少要有2名独立董事。汇丰银行董事共21人，其中7位为执行董事，担任要职，其余14位都是独立董事（英国称外部董事），分别来自商业、电讯、工业等行业，还有一名日本籍外国董事。
本文认为发挥商业银行中独立董事职能应从以下几方面考虑：
（1）任职
我国商业银行董事会中至少应当有两名独立董事，最好达到1/3以上。因为一般两名董事是提起一项议题或提起召开临时会议的最低人数要求，或一个倡议一个附议。独立董事在同一家商业银行任职不得超过3年。三年期满，可以继续担任该商业银行董事，但不得再担任独立董事，防止长期供职失去独立性。监事会提请罢免独立董事的提案应当由全体监事的三分之二以上表决通过方可提请股东大会审议。
（2）决策
独立董事对董事会讨论事项发表客观、公正的独立意见，独立董事在发表意见时，应当尤其关注以下事项：A重大关联交易；B利润分配方案；C高级管理层成员的聘任和解聘；D可能造成商业银行重大损失的事项；E可能损害存款人或中小股东利益的事项。两名以上独立董事可以向董事会提请召开临时股东大会。独立董事对商业银行决策发表的意见，应当在董事会会议记录中载明。董事会决议违反法律、行政法规或者商业银行章程，致使商业银行遭受严重损失，独立董事未发表反对意见的，依法承担赔偿责任。独立董事在履行职责过程中，发现董事会、董事、高级管理层成员及商业银行机构和人员有违反法律、法规、规章及商业银行章程规定情形的，应及时要求予以纠正并向中国人民银行报告
（3）设立专门委员会
董事会应当设立关联交易控制委员会、风险管理委员会、薪酬委员会和提名委员会，也可根据需要，设立其他专门委员会。各专门委员会的负责人应当由董事担任，且委员会中董事人数不得少于三人。关联交易控制委员会、提名委员会应当由独立董事担任负责人。商业银行重大关联交易应当经关联交易控制委员会审批，其中特别重大的关联交易还需经董事会批准后方可实施。特别重大的关联交易应同时报监事会事前备案。
董事对董事会拟决议事项有重大利害关系的，不得对该项决议行使表决权。该董事会会议应当由二分之一以上无重大利害关系的董事出席方可举行。董事会会议做出的批准关联交易的决议应当由无重大利害关系的董事过半数通过。
商业银行章程应当对重大关联交易和特别重大关联交易的标准做出规定。董事会应当制定商业银行关于关联交易的具体审批制度。
风险管理委员会负责对高级管理层在信贷、市场、操作等方面的风险控制情况进行监督，对商业银行风险状况进行定期评估，提出完善银行风险管理和内部控制的意见；薪酬委员会负责拟定董事、监事和高级管理层成员的薪酬方案，向董事会提出薪酬方案的建议，并监督方案的实施；提名委员会负责拟定董事和高级管理层成员的选任程序和标准，对董事和高级管理层成员的任职资格和条件进行初步审核，并向董事会提出建议。
（4）评价和激励
独立董事每年应提交评价报告，由股东大会审议。独立董事评价报告应当至少包括该独立董事参加董事会会议次数、历次参加董事会会议的主要情况，独立董事提出的反对意见以及董事会所做的处理情况等内容。股份制商业银行应当对独立董事支付报酬和津贴。报酬和津贴的标准由董事会制订，股东大会审议通过。
3、加强信息披露，强化市场约束，使各方对公司的经营情况进行有效监督，并因此对管理层形成压力。
国际清算银行巴塞尔委员会从增强金融系统安全和稳定角度出发，阐述了公开信息披露在提高透明度、增强市场约束机制的重要性。在2001年1月发布的“新巴塞尔资本协议”中，委员会特别强调了信息披露的作用，认为通过强化信息披露可以达到强化市场约束的目的。因此在新协议中，委员会就“适用范围、资本结构、风险敞口与评估以及资本充足率”四个领域，制定了更为具体的、更为详细的披露要求，甚至包括一些具体的披露格式。对于信息披露标准，委员会认为应与国际会计准则委员会合作，并保持两个披露框架之间的一致性。
对于国有商业银行，长期以来一直没有要求其对外披露信息，无法接受外部尤其是公众的监督。人民银行于今年5月公布了《商业银行信息披露暂行办法》（以下简称《暂行办法》），规定了各类商业银行信息披露的准则。对于上市银行，信息披露规范主要来自中国证监会和财政部。例如，中国证监会颁布了《公开发行证券公司披露编报规则第2号-商业银行财务报表附注特别规定》和《公开发行证券公司信息披露编报规则第7号-商业银行年度报告内容与格式特别规定》；财政部颁布了《公开发行证券的商业银行有关业务会计处理补充规定》。这些规定，特别是证监会的规定，是目前我国对上市商业银行信息披露提出的最具体、也是最严格的规定。这些规范与巴塞尔新协议、新加坡[14]和香港金管局的披露规范相比，仍存在许多不足。例如，中国证监会的规定中没有资本结构和资本充足率方面的要求。在信用风险方面，中国证监会也没有对信用评级、信用风险敞口计量以及各种信用风险缓解技术（如抵押、担保、保险等）等提出要求，而这些信息恰恰是巴塞尔委员会新协议强调的重点。
新出台的《暂行办法》对商业银行信息披露规范落后的现状有一定矫正，要求披露财务会计报告、各类风险管理状况、公司治理、年度重大事项等信息：
A《暂行办法》以中国证监会现有商业银行披露规定为基础，参考国外的做法，制定出最低信息披露标准。一方面不脱离我国银行实际，有很强的操作性，另一方面又能基本上体现巴塞尔委员会精神，为我国银行未来的发展指明方向，有一定的超前性。
B在严格要求会计报告制度之外，注意加强了资本充足率、资本结构、贷款质量、盈利能力和市场风险管理技术几个方面的披露。如第十六条规定商业银行应在会计报表附注中披露资本充足状况，包括风险资产总额、资本净额的数量和结构、核心资本充足率、资本充足率。第十九条规定商业银行应披露的各类风险和风险管理情况：信用风险状况、流动性风险状况、市场风险状况、其他风险状况。[15]
C披露下列股东大会情况、董事会的构成及其工作情况、监事会的构成及其工作情况、高级管理层成员构成及其基本情况、银行部门与分支机构设置情况等公司治理信息及本行年度重要事项，包括最大十名股东名称及报告期内变动情况；增加或减少注册资本、分立合并事项等
D正确处理好监管信息与公开信息的关系。通常来说，监管当局可要求银行提供比公开披露多得多、且细得多的信息。制定指引，不可避免会遇到是“监管信息”还是“公开披露信息”此类的问题。笔者认为，一些信息可以事先先报告到监管机构，待有一定把握之后，再考虑纳入公开披露范围。 （原载于《证券法律评论》（第二卷））
参考资料
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15、涂永红，刘柏荣：《银行信贷资产证券化》，北京：中国金融出版社2000。
16、李曜：《资产证券化-基本理论与案例分析》，上海：上海财经大学 出版社。
17、高德步：《产权与增长：论法律制度的效率》，北京：中国人民大学出 版社1999。
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19、尧金仁编著：《金融企业上市的国际视角及中国的探索》，北京：中国 金融出版社2002。
20、刘慧勇，赵克义，李艳峰主编：《债转股理论政策与运作》北京：中国物价出版社2000。
21、（美）哈罗德·德姆塞茨著段毅才等译：《所有权、控制与企业-论经济活动的组织》北京：经济科学出版社1999。
注释
[1]最早的深圳发展银行于1991年4月在深交所正式上市交易，上市以来，该行资产总额从12.4亿元增加到2000年中期的497.3亿元，2000年上半年资本充足率18.96%.上海浦东发展银行于1999年11月10日在上海证交所上市，共发行4亿A股，集资约40亿元，资本充足率从上市前的8.88% 提升至19%.1999年末总资产为1032.1亿元，过去两年逾期贷款率不足9%.民生银行2000年12月19日上市，发行3.5亿股；募集资金41亿元。 见尧金仁编著：《金融企业上市的国际视角及中国的探索》，中国金融出版社2002年版第97、98页。
[2] 数据来源：招商银行股份有限公司首次公开发行股票招股意向书（摘要）
[3]如《公司法》第60条规定“董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者其他个人名义开立账户存储。董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人提供担保”；《上市公司章程指引》第21条规定“公司或公司的子公司（包括公司的附属企业）不得以赠与、垫支、担保、补偿或贷款等形式，对购买或拟购买公司股份的人提供任何资助”。
[4] 我国已经颁布的涉及关联交易信息披露的有关规定有《企业会计准则-关联方关系及其交易的披露》、《公开发行证券公司信息披露内容与格式准则》、《股票上市规则》、《公司章程指引》等，这些规定对如何界定关联方关系、关联交易的披露内容、格式和方式等作了明确的规范。
[5] 商业银行的同业竞争本身也没有完全、细致的定义。设B-C之间是省与省、市与市、县与县、 街道与街道关系，按文中例子推论，哪一级才算同业竞争关系？尤其还有如果B市是C省的一个城市，能否构成？这似乎象问头发拔到剩几根的时候才能叫秃子一样，回答很简单，现实生活不需要如此精确。
[6]CADBURY（1992）公司治理报告，转引自倪建林：《公司治理结构—法律与实践》，法律出版社2001年版，第2页 .
[7] 费方域：《企业的产权分析》，上海三联书店1998年版，第157—158页。
[8] 张维迎：《企业理论与中国企业改革》，北京大学出版社1999年版，第47页。
[9] 《上市公司治理准则》规定“本准则是评判上市公司是否具有良好的公司治理结构的主要衡量标准，对公司治理存在重大问题的上市公司，证券监管机构将责令其按照本准则的要求进行整改”。
[10] 另外，加强监事会的监督作用也非常重要，但本文认为，各国实践表明（除德国外，因其监事会实际兼有许多董事会职能），监事会作用的实际效果很难发挥出来，此处不再着重讨论。
[11]张民安：《现代英美董事法律地位研究》，法律出版社2000年版，第104页。
[12] Hamilton：the law of corporation ，转引自倪建林：《公司治理结构—法律与实践》，法律出版社2001年版，第87页
[13] 即所谓经营判断准则（Business Judgement Rule）。Hamilton：《the law of corporation》 ，转引自倪建林：《公司治理结构—法律与实践》，法律出版社2001年版，第64页。
[14] 新加坡金融管理局（简称MAS）对银行信息披露的规范主要依靠一些指引性文件。新加坡金管局有一份关于银行最低信息披露的指引，称为“MAS608”， 实际上，新加坡银行披露程度大多超过了MAS608的要求。主要包括8个部分：资产负债表（及附注项）、损益表（及附注项）、现金流量表、表外项目、会计政策、分部报告、资本充足率和财务回顾。该文件总体上比较原则、不够具体。但是，它对有些内容非常重视，如分部报告和表外项目。在MAS608中，分部报告是单独列为一节的，要求银行按地区、行业和期限予以披露，十分具体。在表外项目上，它强调各类或有负债、承诺及衍生金融工具的披露，还特别指出要披露合约金额和市值信息。
[15] 第十九条商业银行应披露下列各类风险和风险管理情况：（一）信用风险状况。商业银行应披露信用风险管理、信用风险暴露、信贷质量和收益的情况，包括产生信用风险的业务活动、信用风险管理和控制政策、信用风险管理的组织结构和职责划分、资产风险分类的程序和方法、信用风险分布情况、信用风险集中程度、逾期贷款的账龄分析、贷款重组、资产收益率等情况。（二）流动性风险状况。商业银行应披露能反映其流动性状况的有关指标，分析影响流动性的因素，说明本行流动性管理策略。（三）市场风险状况。商业银行应披露因市场汇率、利率变动而产生的风险，分析汇率、利率的变化对银行盈利能力和财务状况的影响，说明本行的市场风险管理策略。（四）操作风险状况。商业银行应披露由于内部程序、人员、系统的不完善或失误，或外部事件造成的风险，并对本行内部控制制度的完整性、合理性和有效性作出说明。（五）其他风险状况。其他可能对本行造成严重不利影响的风险因素。
