【仲裁代理词】关于江西联创诉北京中电奥盛买卖合同仲裁案
关于江西联创诉北京中电奥盛买卖合同仲裁案
仲裁代理词
尊敬的首席和两位仲裁员：
关于申请人江西联创电声有限公司申请被申请人北京中电奥盛移动通信科技有限公司“买卖合同纠纷”仲裁纠纷一案，作为被申请人的代理人，依据证据与法律的相关规定，现提交代理意见如下：
争议焦点之一：关于北京仲裁委员会对本案是否有仲裁管辖权的争议
申请人认为“对于管辖权的异议应当在首次开庭前以书面形式提出”，然而在2007年4月13日的首次仲裁庭审过程中，代理人就当庭依据《北京仲裁委员会仲裁规则》第23条审理方式“（三）无论采取何种审理方式，仲裁庭均应当给公平、公正地对待双方当事人，给予双方当事人陈述和辩论的合理机会。”，向仲裁庭提出要求延期进行审理。仲裁庭当庭就作出决定：将本案进行书面审理不再开庭。同时将举证期限和证据交换延长至4月31日下午2点截至，在5月15日前做答辩“最后陈述意见”。按照《北京仲裁委员会仲裁规则》第6条：对仲裁协议的异议（一）书面审理的，应当在首次答辩期限届满前以书面形式提出。代理人提出管辖权的异议完全符合上述规定的期限，申请人的认为完全错误。
此外，《北京仲裁委员会仲裁规则》规定的管辖权的异议属于对仲裁协议本身的效力是否有效、是否合法的异议，属于程序上的争议。而我的当事人对于仲裁协议本身的效力并无任何的异议，而仅仅是对于申请人主体身份是否适格的争议，是否享有提起仲裁请求的权利，这完全属于实体上的争议。上述两种对于管辖权的异议不属于同种性质，我当事人的异议实际是“认为仲裁委立案有误”的争议。按照我国《仲裁法》第四条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”，在本案中，被申请人和申请人之间并没有任何仲裁协议，申请人提起仲裁缺乏前提基础，按照《仲裁法》第二十一条：“当事人申请仲裁应当符合下列条件：（一）有仲裁协议……”，因此北京仲裁委员会对于本案并无仲裁受理权，其作出受理申请人的仲裁申请明显有误。
最后，《最高院关于适用<仲裁法>若干问题的解释》第九条所规定的“债权债务全部或部分转让”应当指的是合法并产生有效法律效力的转让，而本案中的“债务的转让”却属于严重违反法律规定的非法转让，其不能引起民事法律关系的变更（下文将详细论证），依法不能适用上述司法解释之规定。
争议焦点之二：关于申请人主体资格是否适格，有无仲裁申请权之争议
一、申请人提交的证据六《债权转让协议》明显违法无效。其不能够引起申请人合法受让本案争议债权法律事实关系的产生，因此其依法没有仲裁申请权。
联创红声公司已于2006年10月20日在江西吉安市工商局办理注销手续。按照我国《公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《公司登记管理条例》第四十六条：分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有企业法人资格。按照上述规定，分公司尽管具有实际经营管理和决策的权利，但是却没有独立承担义务和责任的能力的法人主体资格，分公司的权利义务法定的由总公司来承担。
本案中，联创红声属于联创光电的下属分公司，其依法并不能独立承担民事权利和民事义务，其享有的注册资本是属于联创光电法人公司拨付的资金，尽管由其控制支配管理但是却并不属于联创红声所有。联创红声依法注销，其民事权利义务法定的由上级独立法人主体江西联创光电科技股份有限公司（以下简称“联创光电”）承担，这是法律的明文规定。虽然联创光电授权联创红声有权将自己名下的全部债权债务处置完毕，但是行使该权利的主体仍然是联创光电，联创红声仅仅只是实际事务执行人和操作人，因此联创红声据此以自己名义所做的处置行为系属无效。所以，联创红声和申请人所订立之《债权转让协议》因违法而无效，其不能引起涉案债权受让给申请人所有的法律后果，依法不享有申请仲裁权。
二、申请人提交的证据五江西联创光电科技股份有限公司《情况说明》明显违法无效，且必然的将侵犯股东和债权人的合法利益，其不能够引起申请人合法受让本案争议债权法律事实关系的产生，依法申请人并不能因此获得仲裁申请权，其申请主体明显不适格
联创光电的《情况说明》对联创红声转让债权行为，在任何情况下都不持异议仅仅属于其单方面意思表示和一厢情愿的做法，但是却与我国法律规定冲突，侵犯了联创光电股东的合法权利和其他债权人的合法权利。按照我国《公司登记管理条例》第五十条：分公司被公司撤销、依法责令关闭、吊销营业执照的，公司应当自决定作出之日起30日内向该分公司的公司登记机关申请注销登记。申请注销登记应当提交公司法定代表人签署的注销登记申请书和分公司的《营业执照》。公司登记机关准予注销登记后，应当收缴分公司的《营业执照》。按照上述规定，分公司注销是不需要进行清算、资产清查和召开债权人会议的，因为其所有的权利和义务法定的由总公司当然的承担责任。分公司的财产属于总公司所有，总公司在处置分公司财产的时候，不能任意的进行决定，因为这涉及到全体股东的利益，尤其还有总公司全体债权人的利益。如果赋予总公司任意处置分公司的债权债务和财产的权利，总公司就可以据此将债权和财产任意的进行转移和处分，而将债务进行另外的处置和分配，必然会最终损害债权人和股东利益。这明显是违反法律规定的做法，会因此导致公司制度存在的基础整体破灭和消亡。
三、联创红声、联创光电和申请人之间属于“关联公司”，相互之间具有“关联关系”。三方之间对于债权转让的协议和约定，是完全没有支付任何对价的，明显属于“关联交易”，明显的侵犯了全体股东和债权人的合法利益
按照我国《公司法》第一百零五条：本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。第三十八条还规定：股东会行使下列职权：（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议。在本案中，如果联创光电将其所有的分公司联创红声的债权债务进行转让处理，首先必须获得公司股东会的决议通过，并依法保障公司债权人的合法权利不受非法侵犯。但是我们可以看到，申请人并没有提交关于上述任何决议的证据，仅仅只有公司的一纸《情况说明》，然而我们通过正常的逻辑思维，和经济人的理性原理即可明显的得出推论：上述“非对价的无偿关联交易行为”明显侵犯了全体股东和债权人的合法利益。必然是无法通过股东会决议的。
如果仲裁庭认定上述债权转让行为合法有效；或者认定尽管效力合法与否存有问题，但是在本案而言却明显不属于仲裁庭的审理范围，仲裁庭不予以考虑。日后如果因为上述债权转让行为被相关股东提起撤销或无效的诉讼，那么必将会引起司法判决和本案仲裁裁决的冲突和矛盾，从而损害司法的权威和法律的尊严！我们可举出一个非常极端的例子来证明上述行为的违法性和对债权人的危害性：假如联创光电将公司的所有财产全部拨付或转入联创红声名下，然后再进行所谓的“任何情况都不提出异议的债权债务转让”，将财产和债权全部转移给与之有“关联关系”的如同本案申请人的第三人，然后再申请破产逃避债务或逃避重大的赔偿诉讼后果。
综上所述，不能以联创光电的申明和约定来对抗法律的强制性规定。联创红声和申请人之间的债权转让协议，还有联创光电的申明和说明均违反上述法律规定，依法应当认定无效，其不能够引起申请人合法受让本案争议债权法律事实关系的产生，依法申请人并不能因此获得仲裁申请权，其申请主体明显不适格。
争议焦点之三：关于本案证据是否能够达到法定证明目的和程度之争议
申请人提交的证据不能证明其所述事实，无法达到法定的证明目的和证明标准，不能形成完整的证据链条，从而无法达到支持其仲裁请求目的（详见答辩状）。
1、申请人所提交的证据二2张《产品定购单》是虚假的，不能予以采纳。
2、申请人所提交的证据三2张《送货单》也是虚假的，不能予以采纳。
3、申请人提交的证据四2张《增殖税发票》不能证明其履行了交货义务。
4、申请人提交的证据5和证据6依法应当被认定无效（上文已经论证）。
争议焦点之四：关于本案转让协议是否属于“债权债务概括转让”之争议
在申请人提交的证据六《债权转让协议》中第二条明文约定：受让方（注：指江西联创即本案申请人）负责清偿转让方（注：指联创红声分公司）全部债务。我们从上述约定可以明显判断出：申请人不仅仅只是受让了联创红声分公司的债权，同时还需要负责清偿联创红声分公司的债务的，因此证据六约定的《债权转让协议》的法律实质其实是“债权债务的概括转让”才对。按照《合同法》第84条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。第88条规定：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。在本案中，申请人尽管已经向被申请人的注册地址发送过债权转让通知，但是却并未征得被申请人的同意，因此上述“债权债务转让协议”对于被申请人并不具有法律上的约束力，被申请人对于申请人提出要求履行的请求具有法定的抗辩理由，从而本案申请人向申请人提起仲裁请求，明显缺乏法律依据。
最后，代理人需要特别强调的是：《最高院关于适用<仲裁法>若干问题的解释》第九条之规定，仅仅只是片面规定了受让人的权利，而侵犯了债务人的合法利益，明显与全国人大颁布的《合同法》第84条、88条和第89条“权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定”明显相违背，在本案中仲裁庭应当依法也不能适用上述司法解释。
综上所述，本案申请人的仲裁请求没有任何事实和法律依据，申请人的申请请求依法应当被全部驳回。
此致
北京仲裁委员会
君泽君（北京）律师事务所
律师：陈永福
2007年5月31日
