某种犯罪是否属于单位犯罪只能看刑法分则条文的具体规定，单位犯罪在刑法分则中典型表现为两种情形:第一种是刑法分则条款明确指出，单位犯某罪的，对单位判处罚金;第二种是在刑法规范的假定部分列出单位主体，在刑法规范的处罚部分规定为双罚制。从刑法第396条第1款的规定看，私分国有资产罪的犯罪主体只能是单位，不能是直接负责的主管人员和其他直接责任人员，也不能是单位和该单位直接负责的主管人员或其他直接责任人员。但是从应然的角度出发，笔者认为在立法上将私分国有资产罪的主体规定为国有单位，在刑法理论上是值得商榷的:
一、私分国有资产罪不符合单位犯罪的特征
单位犯罪在刑法理论上通常被称为法人犯罪，修订后的刑法总则将单位犯罪规定为:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”笔者认为，刑法对单位犯罪的规定，不是立法者对单位犯罪所下的定义。从形式上看，该规定由于删除了单位犯罪的实质内容，己经虚化得不成其为单位犯罪的概念，几乎只是对单位犯罪应当追究刑事责任的宣言式规定，不符合下定义的特征。所以，这一规定不能为司法机关正确认定单位犯罪提供明确的法律标准。一般认为，所谓单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取不正当利益，经单位集体决定或者由负责人决定实施的犯罪。这种概念认为单位犯罪有以下两个基本特征：一是强调单位犯罪必须为本单位谋取不正当利益。二是强调单位犯罪是经过单位集体决定或由负责人决定并以单位名义实施的犯罪。笔者认为私分国有资产罪并不符合单位犯罪的特征。
（一）私分国有资产罪不符合单位犯罪的实质特征
为本单位谋取非法利益，是单位犯罪的重要主观特征之一。在一定意义上说，是否为本单位谋取非法利益，是单位犯罪的罪与非罪、单位犯罪与自然人犯罪区分的标志。如1988年第六届全国人大常委会通过的《关于惩治走私罪的补充规定》第5条规定：“……企业、事业单位、机关、团体走私，违法所得归私人所有的，或者以企业、事业单位、机关、团体的名义进行走私，共同分取违法所得，依照本规定对个人犯走私罪的规定处罚。”在这里，区分以单位名义走私的行为是个人走私还是单位走私的唯一标准是违法所得的归属。尽管为单位谋取的非法利益可能使单位的全体成员或者大部分成员分享，但是单位违法行为的目的是为单位整体谋取非法利益。如果某一违法行为并没有为单位谋取非法利益，就不能构成单位犯罪。最高人民法院1999年6月18日通过的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第3条明确规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”最高人民法院的解释指明了为单位谋取非法利益是单位犯罪区别于盗用单位名义谋取私利的自然人犯罪的实质性特征。在这里，以单位名义实施的犯罪行为是个人犯罪还是单位犯罪，其判断的标准依然是“违法所得”的归属、去向。以单位名义实施犯罪，犯罪所得归犯罪个人的，就是个人犯罪，反之，就是单位犯罪。正如法国学者评述到：“只有为‘法人之利益’实施的犯罪才会使法人负法律责任。这一规定所排除的是，在参与违法行动的个人为其自身利益实行犯罪的情况下，对法人提起追究。”所以，为单位谋取利益是单位犯罪的实质性特征，以犯罪行为违法所得的归属来判断是单位犯罪还是个人犯罪是公认且简易可行的办法。
私分国有资产罪缺少为单位谋取非法利益的实质性特征。刑法规定该罪的犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等国有单位。这些国有单位在私分国有资产的行为中并没有为自身谋取任何非法利益，恰恰相反，从行为的后果上看，被私分的国有资产全部由该单位的自然人非法获得，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等国有单位代表国家对国有资产经营管理，其自身利益受到了非法侵害，是私分国有资产罪的直接受害者。刑法396条将私分国有资产罪的直接受害者规定为犯罪主体，其公正性和合理性是值得怀疑的。
（二）私分国有资产罪的行为实际是借用单位名义进行
单位的自然人作为单位的组成人员，在其身份上具有双重属性。一方面，自然人作为单位整体的构成要素，他的思想和行为都是单位这个有机整体的组成部分，从属并服从和服务于单位的整体意志；另一方面，自然人又具有自己独立的思想和行为，完全可以作为区别于单位并独立于单位的社会关系主体身份出现，处理自己的事务。因此，只有当法人的机关决策同法人的意志范围相一致，法人的负责人及机关成员的行为与法人的行为能力的范围相一致的时候，法人负责人或法人机关成员的意志和行为才能称为法人真实的意志和行为，否则只能是自然人的意志和行为。如果不承认这一点，认为只要符合法人决策程序，以法人名义作出意识的都是法人的意识，那么，法人就可以通过决策机关去杀人、放火，无所不能。所有自然人的犯罪行为都可以通过所谓“符合法人决策程序、以法人名义作出”的借口来转嫁给法人。因此，自然人的意志是否代表单位的意志是追究单位刑事责任的基础。如果对两者不加以区分，认为只要是按照单位集体决定或单位负责人的决定而实施的违反刑法的行为，即使该意志和行为完全背离单位的设立宗旨，仍将这种意识转嫁给单位自身，从而追究单位自身的刑事责任，显然会扩大单位负刑事责任的范围。因此，符合法人真实意志，以法人名义实施犯罪，是法人犯罪形式方面的特征。
国有资产是社会主义公共财产的一部分，我国宪法第12条规定，社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。国家设立国有公司、企业、事业等国有单位的宗旨，是经营管理国有资产，使之保值增值，为社会主义现代化建设服务，决不允许这些被设立的国有单位违反宪法的规定，以单位名义将国有资产无偿私分给个人。任何国有单位的个人私分国有资产的行为，都是违反宪法和国家设立国有单位的宗旨和目的的。从这一角度说，私分国有资产的行为不能认为是国有单位的真实意志，只能认定为自然人独立于单位的意志和行为。所以，私分国有资产的行为虽然形式上是经过单位的集体决策并以单位的名义实施的，符合单位犯罪的形式特征，其实质是国有单位的自然人利用国有单位名义，为了个人的私利而实施的侵害国家财产所有权的行为。
二、私分国有资产罪从贪污罪中分离出来，更符合自然人犯罪的特征
私分国有资产罪与贪污罪有着密切的联系，在97年刑法修改之前的刑法典和其他单行法规中都没有私分国有资产罪的规定，一般认为，1988年1月21日全国人大常委会作出的《关于惩治走私罪的补充规定》中第13条载明的，“处理走私案件没收的财物和罚金、罚款收入，全部上交国库，不得提留，不得私自处理。私分没收的财物和罚金、罚款收入的，以贪污罪论处。”是私分国有资产罪立法的雏形。但是，《关于惩治走私罪的补充规定》并没有将私分国有资产罪从贪污罪中分离出来，而且走私案件的罚没收入仅仅是国有资产的一部分，私分其他国有资产的现象更为普遍却无法可依。私分国有资产的行为与贪污行为相比，在主客观方面都有其自身的特点，其某些行为特征并不是贪污罪所能包含的。为了解决这一问题，私分国有资产罪在97年刑法修改时从贪污罪中分离出来，有了单独的犯罪构成特征，成为贪污贿赂罪中一个独立的罪名。贪污罪的犯罪主体是自然人，在刑法理论上没有争议。这里存在的疑问是，刑法将私分国有资产罪从贪污罪中分离出来以后，没有把私分国有资产罪的犯罪主体与贪污罪一样规定为自然人，而将私分国有资产罪的犯罪主体规定为单位，其立法理由是什么?无非是因为私分国有资产的犯罪行为往往以单位名义进行，具有一定的公开性，但这种行为是借用单位名义进行的，是具有欺骗性的，而且私分国有资产的行为人并不能代表单位的真实意志。私分国有资产的违法所得由个人私分，其行为也没有为国有单位谋取利益，相反给国有单位造成了直接的经济损失。另外，私分国有资产罪和贪污罪的本质区别，也不能为私分国有资产罪从贪污罪中分离出来后，刑法将私分国有资产罪的犯罪主体规定为单位提供合理的解释。
三、各国刑事立法中均把犯罪主体规定为自然人而非单位
在笔者所收集的关于德国、日本、俄罗斯、英国刑法的译著及论著中，均未见到私分国有资产罪的规定，但发现其中对与私分国有资产罪相类似的行为均有不同的立法。英国刑法中与此罪有关的罪名有《1968年窃盗法》规定的窃盗罪和骗取财产罪；在保护企业的有形财产方面，德国刑法中并没有专门的特别条款，只能适用德国刑法典中的一般保护财产的犯罪构成；日本刑事立法不仅在刑法典中规定背信罪，而且还在经济法律中如《商法》、《有限会社法》、《保险业法》中规定了多种特别背信罪；俄罗斯立法规定了以欺骗或滥用信任的手段造成财产损失罪、滥用职权罪。而且各国刑事立法中均把犯罪主体规定为自然人而非单位。英国、德国、日本均为市场经济发达的国家，而俄罗斯是由计划经济向市场经济转轨的国家，他们的立法经验对我国应有借鉴意义。从行为人的地位及其与财产的关系来看，这种立法规定更具逻辑上的合理性。我国刑法将私分国有资产罪从字面上规定为单位犯罪，其合理性值得进一步探讨。
笔者认为私分国有资产罪的犯罪主体应当被规定为自然人而不应该被规定为单位。将私分国有资产罪规定为纯正的单位犯罪还存在以下疑问:1、私分国有资产罪并不符合单位犯罪的特征，立法者选择将私分国有资产罪规定为单位犯罪必然会涉及对单位的处罚。刑法并没有对私分国有资产罪实行双罚制，基于私分国有资产罪没有为单位谋取利益的考虑，规定了单罚制，即只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员。这本身就反映了立法者矛盾的心理。2、将私分国有资产罪规定为纯正的单位犯罪，在数罪并罚时给刑法理论带来不可避免的矛盾。有的学者认为，单位负责人在集体私分国有资产过程中，单独或者几个人侵吞一部分国有资产，应当以贪污罪、私分国有资产罪予以数罪并罚。行为人虽然是贪污罪犯罪主体，但不是私分国有资产罪的犯罪主体，只是刑罚主体，两罪的犯罪主体不相同，实行数罪并罚有悖刑法基本理论。
笔者建议将私分国有资产罪修改为自然人犯罪。这样修改可以避免给刑法理论带来不必要的混乱，同样能够起到防止国有资产流失的作用，并且可以更有效的处罚借用单位名义集体私分国有资产的行为。从私分国有资产罪与贪污罪的历史渊源来看，私分国有资产罪继承贪污罪中的自然人犯罪的主体，符合刑法修改过程中“演变中的连续性”原则，不至于相关联的两种犯罪之间出现突兀性的变化，给人们的理解带来困惑，而且这样修改的结果也不会混淆私分国有资产罪与贪污罪的界限。
江苏省沛县人民法院 孙彪
