我国刑法第二百四十七条规定，司法工作人员对犯罪嫌疑人或被告人实行肉刑或变相肉刑的行为，构成刑讯逼供罪。这一条款的简略致使实践中出现了一些问题，因而有必要在理论上予以澄清。
一、刑讯逼供罪的前提

　　解释刑讯逼供罪，一个至关重要的问题常被忽视：在何种情况下才有刑讯逼供罪之发生？

　　按刑法第二百四十七条的规定，刑讯逼供罪的对象只能是“犯罪嫌疑人或被告人”，没有这一前提，也就没有刑讯逼供罪。从刑法意义上探讨，从本质上讲，犯罪嫌疑人或被告人是一种身份，即特定的个人要素。也就是说，犯罪嫌疑人或被告人的身份是作为犯罪构成要件。

　　任何身份都产生于一定的法律关系，并显示着主体在该法律关系中的特殊地位，犯罪嫌疑人或被告人这一身份即是基于刑事诉讼法律关系而产生。犯罪嫌疑人或被告人这样的称呼，只有在刑事诉讼过程中才有意义。因此，犯罪嫌疑人或被告人这一身份，产生于刑事诉讼过程中，是刑事诉讼法律关系主体。进一步讲，由于犯罪嫌疑人或被告人是刑事诉讼辩护职能的承担者，具有完全独立的诉讼地位，在相当程度上决定着诉讼的方向和结局，他们更是刑事诉讼主体。因此，刑讯逼供罪只有在刑事诉讼过程中才有可能发生。换言之，刑事诉讼就是刑讯逼供罪的前提。

　　案例一：某铁矿职工阎某、郭某两家发生民事纠纷，保卫科进行调解。保卫科长许某认为阎家的放羊员朱某不老实，便带朱到保卫科。许某用皮带在朱某身上乱抽，致朱昏迷。案发后，检察机关以刑讯逼供罪对许某立案侦查。

　　案例二：某煤矿的林某、严某酒后敲打段某家门，并随手打碎了窗上一块玻璃。双方发生口角。煤矿保卫科闻讯即将林、严两人带到值班室。因林、严两人不承认打碎玻璃，保卫科干事张某、何某等7人对林、严两人进行殴打，致林某死亡。案发后，检察机关以刑讯逼供罪对张某、何某立案侦查。

　　从刑事诉讼是刑讯逼供罪的前提来看，前述两案定性皆不准确。刑事诉讼是刑讯逼供罪的前提这一原则可以导出以下两个推论：（1）在调解民事纠纷过程中发生的伤害行为，不应定为刑讯逼供罪。（2）在处理治安案件中发生的伤害行为，不应定为刑讯逼供罪。

　　必须明确，并非在刑事诉讼的任何阶段上都可发生刑讯逼供罪。这里，笔者从刑事诉讼目的来探讨这一问题。关于刑事诉讼的目的，法学界普遍认为是惩罚犯罪与保障人权的统一。然而，必须先发现并确认犯罪，然后才谈得上对犯罪的惩罚。更为重要的是，从本质上说，诉讼程序的使命就在于有效查明事实，恰当地适用法律。刑事诉讼法作为程序法，它不应包含有任何惩罚的意味，这也是法制走向文明的重要表现之一。显而易见，在刑事诉讼程序中，从侦查到审判的一般过程也就是发现并确认犯罪的过程，也只有在这个过程中，才有逼供的可能及需要。从现实意义上讲，逼供的目的就在于发现或确认犯罪。因而，在这个过程中才有可能发生刑讯逼供行为。由此得出结论：以发现和确认犯罪为目的、从侦查到审判的刑事诉讼过程，为刑讯逼供罪之发生前提。

二、刑讯逼供罪的主体

　　案例三：某市公安局新华路派出所副所长王某、民警黄某、张某、联防队员李某在侦查案件中，对嫌疑人刑讯逼供致重伤。案发后，检察机关以刑讯逼供罪对王某、黄某、张某立案侦查，以伤害罪对李某立案侦查。

　　该案如此分别定罪是否恰当呢？按刑法规定，刑讯逼供罪是身份犯罪，即犯罪主体必须具有司法工作人员这一特殊身份。然而，非司法工作人员并非在任何情况下都不构成刑讯逼供罪。按共同犯罪理论，无特定身份者可以成为以特定身份者为犯罪主体之罪的共犯。事实上，案例三中对联防队员与司法工作人员一起使用肉刑逼取口供的行为，也是当作共同犯罪对待的，只不过是分别定罪罢了。然而，恰恰是这种分别定罪在本质上有悖于共同犯罪原理。首先，在理论上讲，共同犯罪案件是一个有机整体，如分别定罪，就人为地割裂了共同犯罪者之间本来的主客观联系，从而基本丧失了共同犯罪实体上的意义，只余有一并追诉并审判的程序上的意义。其次，此类案件中联防队员的行为也不完全符合伤害罪的主客观条件，最为关键的是，这种伤害行为发生在行使刑事侦查权的前提下及过程中，如果对其以伤害罪定罪处刑，则有悖于上述事实。最后，在此类共同犯罪案件中，司法工作人员具有决定案件性质的主导作用。从根本上讲，联防队员犯罪的实施是利用了司法工作人员的身份和职务上的便利，从而使其犯罪的性质发生了变化——由伤害行为转化为刑讯逼供行为——从而与司法工作人员的行为连成了一个密不可分的整体。基于上述理由，应当认为案例三以刑讯逼供罪统一定罪更准确些。

　　在非共同犯罪中，联防队员可否成为刑讯逼供罪的犯罪主体？这似乎根本就不是一个问题。因为刑法规定刑讯逼供罪的主体是司法工作人员，作为非司法工作人员的联防人员，就不能在非共同犯罪中作为刑讯逼供罪的犯罪主体。然而，刑讯逼供罪的前提是进行刑事诉讼，作为刑讯逼供罪主体所必须具备的深层次条件，并不在于其是否为司法工作人员，而在于其能否进行刑事诉讼。换言之，在于他是否有权发动或推进刑事诉讼，这才是一个带有根本性的问题。

　　这里涉及一个深刻的法哲学问题，即：法律是否仅仅是法律规则本身？在古典自然法学者眼里，是没有法律规则以外的法律制度的，他们认为凭借人类理性，人们能设计出普遍有效的法律体系的全部细节。而当代法律现实主义者则以极为激进的立场揭露了法的适用过程对法律规则的反叛，其代表人物卡尔·卢埃林声称：那个根据规则审判案件的理论，看来在整一个世纪中，不但是把学究给愚弄了，而且也把法官给愚弄了。在他看来，这些司法人员在解决纠纷时的所作所为就是法律本身。杰罗姆·弗兰克更为袒露地指出，法律规则不是法官判决的基础，司法判决是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性的因素决定的。尽管如此，人们还是趋向于对法律制度本身作冷静和审慎的思考。事实上，一个法律制度，从其总体来看，是一个由一般规范同具体适用与执行规范的行为构成的综合体。它既有规范性的一面，又有事实性的一面。这个中肯的见解代表了现代西方法理学界绝大多数人的观点。法律具有不可或缺的事实性，而无可否认的是，法律事实性的一面显然与停留在纸面上的法律规则本身并不完全一致，有时甚至还有某种程度的相互冲突。正因为如此，我们就不应只把目光停留在法律规则之上，而更应关注这些规则是如何被执行的以及在何种程度上被执行的。在严格的法律意义上，侦查权只能由法定的司法机关行使，这一在学理上被称为职权原则的信条被当作普遍的带有真理性的信念被人们广为接受。然而，事实上，侦查权由司法机关以外的单位行使，这在中国司法实践中并非没有先例。1982年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部就规定：县（市辖区）直属以上的机关、团体、企业、事业单位保卫处、科，在公安机关指导下，可以依法进行现场勘查、询问证人、讯问被告人、追缴赃款赃物的工作。这实际上是对非司法机关可以行使侦查权的直接肯定。同样，尽管联防队员行使侦查权、参与刑事诉讼非但没有任何规范性文件的许可，相反却只有限制和排除，但是，并不能依此而否认联防队员在事实上参与了刑事诉讼这一事实。只要承认这一点，那么，联防队员可以成为刑讯逼供罪主体这一论点也就有了充分的理由。

　　法律的生命在于准确。当前司法实践中在刑讯逼供罪适用方面存在的最大问题，并不在于把许多明显属于刑讯逼供的行为排除在刑讯逼供罪以外，而恰恰在于将一些根本不属于刑讯逼供的行为也当作了刑讯逼供罪来处理，造成了适用上的扩大化。笔者以为，按照刑事诉讼是刑讯逼供罪的发生前提这一论点，就会严格限制刑讯逼供罪的适用范围。这对于准确而严格适用刑法第二百四十七条不无益处。

 最高人民法院 侯笑宇