【摘要】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定为了保护农民工的合法权益，允许实际施工人突破了合同相对性原则直接起诉发包人要求支付工程款，但为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《解释》第26条第2款规必然受严格条件限制的。因而，对实际施工人的保护体现了保护与限制的结合。
【写作年份】2010年


【正文】

　　自2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”），第二十六条第二款中规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该款并没有直接规定农民工的权益保护问题，而是通过加强对实际施工人的保护以达到保护农民工合法权益的目的。然而，对于此款规定，一直有两种观点：一种观点认为该款规定可以起到保护农民工合法权益的作用，也有利于解决工程款拖欠而导致的拖欠农民工工资的问题；第二种观点认为，该款规定突破了合同相对性原则，必然会损害发包人的合法权益，并且实践中也确实产生了一些副作用。本文通过对“实际施工人”的内涵进行法律界定、通过分析实际施工对发包人直接诉权是否突破合同相对性问题，以及明确《解释》第二十六条第二款适用的条件等，以减少在保护实际施工人合法权益过程中产生的副作用，并提出进一步完善的意见。

　　一、 实际施工人的界定

　　案情：兴安公司陕西分公司（下称陕西分公司）将天朗公司开发的蔚蓝印象6号楼等工程的劳务部分发包给郭某。郭某施工的具体项目为刷白水泥等劳务作业，完工后，陕西分公司尚欠郭某劳务费73593.15元。郭某提起诉讼，请求判令陕西分公司支付劳务费及利息，兴安公司承担连带清偿责任，天朗公司在欠付陕西分公司工程款范围内承担连带清偿责任。[1]郭某的请求能否得到支持？

　　1、要解决这一问题，首先要明确《解释》第二十六规定的“实际施工人”应如何界定。《解释》共有四条规定提及实际施工人，其中第一条第二项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

　　2、建筑市场中的实际施工人一般有三种：第一种是法人，即有劳务法定资质的企业；第二种是包工头，它虽然不是一个企业，但是它是一个团队，往往是工种相同的一个班组，或者不同工种的几个班组的组合，其负责人即俗称的包工头；第三种是农民工个人。[2]

　　3、实际施工人的特征[3]

　　（1）无效合同的承包人；

　　（2）违法承包人，特指转包、违法分包、借用资质的承包人；

　　（3）实际与工程发包人之间不存在直接合同关系；

　　（4）与上位承包人（非法转包、违法分包人）之间是工程款结算关系而非雇佣关系。

　　4、农民工一般不是实际施工人

　　有观点认为《解释》第二十六条第二款对农民工利益的保护是一种间接保护。笔者同意此观点，虽然《解释》第二十六条第二款创设的目的是为了保护农民工的利益，但该条主要是通过缺乏建筑资质的建筑企业或施工队的保护，进而达到维护农民工利益的目的。

　　原建设部在2001年10月25日颁布的107号文件，即《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，该办法规定：“施工图预算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成。”按此定义，工程价款包括直接费、间接费、利润和税金四个部分。而直接费的组成主要包括材料费和人工费（即工资，包括农民工工资）两类。因而农民工的工资与实际施工人诉求的工程价款存在本质区别。只有符合上述法律特征的农民工才是实际施工人。

　　在上述案件中，郭某施工的具体项目为刷白水泥等劳务作业，与陕西分公司之间系劳务雇佣关系，与天朗公司之间并未形成权利义务关系。因此，郭某不应属于《解释》中的实际施工人。

　　二、突破合同相对性对实际施工人进行保护

　　《解释》施行之后，关于《解释》第26条第2款是否突破了合同相对性原则，理论和实务界存在争议。存在二种不同的观点：

　　1、没有突破合同相对性原则。虽然实际施工人和发包人是没有书面合同的，但是他们之间已经形成了一个事实上的劳务合同关系。《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”农民工用提供劳动的方式履行了自己的义务，发包人接受了这个工程，这就是用事实行为接受了农民工的劳动，按照合同法的上述规定，应当视为劳动合同成立，这是事实上的合同关系。[4]

　　2、突破了合同相对性原则。 根据合同主体的相对性，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。由于实际施工人与转包人、违法分包人和发包人之间存在承包与违法分包两层合同关系，主体不同，内容不同，责任不同，赋予实际施工人对发包人的诉权，存在突破合同的相对性问题。[5]

　　近期，最高人民法院相关业务庭及法官的观点和意见均是明确认为《解释》第26条第2款已经突破了合同相对性原则。[6]笔者同意上述第二种观点，认为《解释》第26条第2款突破了合同的相对性，主要理由如下：

　　1、从主体上看，允许实际施工人直接起诉发包人，在主体上已经突破了实际施工人与转包人、违法分包人和发包人之间存在承包与转包、违法分包两层合同关系，因而在主体上已经突破了合同相对性。

　　2、从内容上看，实际施工人直接起诉发包人，要求支付工程款。然而，支付工程款的义务是发包人与第一承包人（转包人、违法分包人）之间的合同义务。特定的权利和义务关系是在合同当事人之间产生的，债权所具有的相对性属性是债存在的基础。因而，从合同权利义务上分析，实际施工人的诉权已经突破合同相对性。

　　3、从责任的承担上看，实际施工人可以直接起诉发包人要求其在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。合同责任相对性的突破也是合同主体、合同内容突破的必然结果。

　　但是从法理上讲，债权合同的基础就是合同相对性，物权的基础是对世权。准许实际施工人突破合同相对性向不具有合同关系的转包人、违法分包人主张权利，从法理和法律规定上讲是有缺陷的。

　　三、突破合同相对性过程中对实际施工人诉权的限制

　　为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《解释》第26条第2款规定必须受严格条件限制。

　　1、实际施工人直接起诉发包人的条件

　　《解释》第26条第2款的立法目的是为了保护农民工的合法权益，但从其表述上看，仅要求“工程存在转包或违法分包情形”，并未对其适用条件作其他任何限制。而根据最近最高人民法院相关业务庭及法官的观点和意见，如：冯小光法官发表的《回望与展望—写在〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉颁布实施三周年之际》、冯小光撰稿的《不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件》等指导性意见等，认为：第26条第2款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。[7]

　　然而，根据《解释》第26条第2款及对该款的相关解读中均未对该款的适用条件作出上述限制，[8]虽然，最高人民法院相关业务庭及法官对该款司法解释的重新解读有利实现对合同相对性的维护与在合同相对性突破问题上的理性回归。但上述解读作出了《解释》规定以外的其他限制条件，这必然会损害司法解释的权威性。

　　2、被告的确定

　　原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼。[9]

　　笔者认为：实际施工人在维护自己的权益时，有二个方案可供选择。一是，根据《解释》第26条第1款的规定，起诉与其有合同关系转包人或者违法分包人；二是，根据《解释》第26条第2款的规定，在因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人为被告的诉讼。但不允许实际施工人不分青红皂白地将发包人、转包人、违法分包人作为共同被告提起诉讼。在实际施工人根据《解释》第26条第2款的规定，直接以发包人为被告提起诉讼后，法院根据查明的案件的具体情况，依职权追加转包人或违法分包人作为案件当事人。但不应允许实际施工人在起诉后追加转包人或违法分包人为案件当事人。

　　3、关于“欠付”的界定

　　《解释》第26条第2款的规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所谓发包人“欠付”或“拖欠支付”工程价款在实践中通常表现为以下几种情况：（1）发包人与承包人之间已经按照合同约定进行完工程结算并确定好工程款，而且发包人支付工程款的期限已经届满的。（2）承包人所施工工程已竣工，但因发包人或承包人拖延进行工程结算等原因，工程结算在双方合同中约定的结算期限内未能完成，但根据承包人或实际施工人提交的结算报告金额与发包人已实际支付的金额之差为正值的。（3）承包人所施工工程未能竣工（如因一方违约导致合同解除），发包人与承包人在合同约定的时间（或一个合理的时间）内未能完全已完工程的结算，但根据承包人或实际施工人提交的已完工程结算报告金额与发包人已实际支付的金额之差为正值的。[10]

　　笔者同意上述观点，而在上述几种情况外，如果不允许发包人据发包合同以抗辩，那么发包人显然承担了签约时不能预料的风险，负担了合同以外的义务，这对发包人而言是不公平的，不能保障交易安全。容易造成承包人与实际施工人相互串通或合谋，以“实际施工人”的名义直接起诉发包人，以达到尽快得到工程款的目的，甚至审判实践中出现了实际施工人并不存在投诉无门的情况，其合同相对人也具备支付工程款的实力，而原告只是为向发包人索要超出合同约定的高额不法利益，甚至原告与其有合同关系的相对人恶意串通，或者说就是合谋借机向发包人或者总承包人敲诈勒索，恶意提起以发包人或总承包人为被告的诉讼。由于发包人与实际施工人之间并不存在合同关系，有的发包人对工程被转包或被几经转包并不知情，对实际施工人的工作情况不了解，对工程支出的实际费用更是无从考证。此种情况下，以实际施工人名义提起诉讼的原告虚构事实，伪造证据，将工程量做大，工程费用提高，向发包人恶意主张高额工程款，企图通过恶意诉讼索取不正当利益，其中，甚至有些原告并未参与施工。由于发包人对转包、违法分包合同的履行情况并不知情，无法抗辩，诉讼结果极有可能损害发包人利益。应当明确的是，此类诉讼不属于《解释》第26条规定的案件受理条件，尚未受理的，应当裁定不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。[11]

　　《解释》第26条第2款突破了合同相对性原则对“实际施工人”进行保护，但合同相对性的突破必须有必要的条件和限制。而且，实际施工人所在的关系是为法律所否定的施工关系，所以《解释》对实际施工人的保护是救济性的，是为保护农民工利益作出的补充规定。只有解决转包、违法分包的问题，才能从根本上解决对实际施工人和农民工的保护。为此，我们必须进一步规范劳务企业和劳动关系。原建设部《建筑企业资质管理管理规定》和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包合同管理办法》对建设工程劳务分包企业和劳动分包等方面作出了相关规定，相关行政主管部门应当引导、监督相关市场的建筑企业、劳务分包企业、劳动合同以及劳务合同的签订情况，只有这样，才能将规定落到实处。杜绝损害农民工合法权益的事情的再次发生。同时加强对农民工的法律宣传力度，避免农民工盲目跟随包工头务工，逐步规范劳务市场。进一步完善建筑市场的担保支付机制，保障施工企业及时得到工程款或劳务报酬。配套建立农民工工资支付保障体系，考虑适用简易程序解决拖欠工资纠纷。逐步实现和谐的建筑市场秩序，践行《解释》体现的民事审判工作以科学发展观为指针，为构建和谐社会和解决民生服务的社会主义法治理念。
 
【作者简介】
唐华庚，广东国邦律师事务所律师。
 
【注释】
[1]史琦.如何正确理解建设工程案件中“实际施工人” .[J].《人民法院报》2009年12月8日第006版
[2]朱树英.《工程合同实务回答》 [M].北京：法律出版社，2007年3月版第57页
[3]黄剑锋、王爱琴.《保护与限制—论建设工程实际施工人法律地位》.[J].《建设工程不动产律师实务》2009年8月版第92页
[4]同注2，第59页
[5]韩向前.《建设工程款拖欠与工程质量纠纷问题探析—以合同相对性为基点》，西南政法大学硕士学位论文，2008年4月
[6]冯小光.《回望与展望—写在〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉颁布实施三周年之际》.[J].《民事审判指导与参考》2008年第1集
[7]冯小光.《不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件》.[J].《建筑时报》2009年2月9日
[8] 黄松有主编.《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，[M].北京：人民法院出版社，2004年
[9]同注[7]
[10]曹珊.《论农民工合法权益的保护与合同相对性原则的维护》.[J].《建设工程不动产律师实务》2009年8月版，第28页
[11]同注[7]