被告：谭英安

    被告：辽宁奥林体育建筑工程有限公司（以下简称奥林公司）

    被告：沈阳恩勇房地产开发有限公司（以下简称恩勇公司）

    案由：建筑工程施工合同欠款纠纷案。

    简要案情：一审查明，2003年5月15日，奥林公司与恩勇公司签订合同，由奥林公司为恩勇公司建筑尹家商业网点，工程款总额2953440元。合同签订后，该工程由谭英安负责施工。随后谭英安与张国军达成口头协议，由张国军组织人员负责施工。该工程竣工后，谭英安于2005年1月26日为张国军出具工资34万元的欠据一张。另查明，恩勇公司与奥林公司已结清。

    一审认为，本案被告谭英安经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为放弃答辩和质证权利。根据现有证据，谭英安欠张国军人工费34万元属实，故原告请求本院予以支持。因奥林公司从恩勇公司处承包到涉案工程后交由谭英安实际施工，而现有证据不能证明奥林公司在恩勇公司领取工程款后与谭英安就工程问题已处理完毕，故奥林公司对谭英安给付张国军人工费应负连带责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告谭英安给付原告人工费34万元，自本判决发生法律效力之日起3日内一次付清；二、谭英安自2005年1月17日起按中国银行同期贷款利率给付欠款利息；三、奥林公司对谭英安给付欠款及利息承担连带责任；四、驳回其他诉讼请求。奥林公司不服，提起上诉。

    二审另查明，2003年2月1日奥林公司与案外人刘兴亚签订《承包经营合同书》一份，约定刘兴亚承包奥林公司奥强分公司并任经理。分公司独立核算，自负盈亏，承担一切法律责任。2004年6月15日恩勇公司与奥强分公司签订《补充协议》一份，约定奥强分公司承建尹家商业网点。2005年2月16日恩勇公司又与刘兴亚签订《尹家商业网点工程结算说明》，该说明协商了恩勇公司与刘兴亚付款情况。

    二审认为，谭英安给张国军出具34万欠条一份，只能证明自然人之间债权债务关系。案外人刘兴亚承包了奥林公司所属奥强分公司，尹家商业网点实际施工人为奥强分公司的承包人刘兴亚，奥强分公司是否将该工程分包给了谭英安，谭英安是否又分包给张国军是不同的法律关系，谭英安工程欠款不直接涉及奥林公司，假如谭英安随意签下若干欠条，谭英安又没有给付能力均由奥林公司承担连带责任，对奥林公司显然不公平。综上，原审法院判决本案奥林公司承担连带责任不当。故以（2005）沈民（2）房终字第1106号民事判决书，判决：一、维持沈阳市新城子区法院（2005）新城民尹合初字第108号民事判决第一项、第二项；二、撤销第三项、第四项；三、驳回双方其他请求。

    审判委员会指导意见：本案奥林公司是否承担连带责任涉及到对最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第二十六条和《民法通则》第八十七条的理解和适用问题。《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条司法解释是保护实际施工人利益继而保护农民工工资能够及时兑付的特殊规定。该条规定，从程序上规定了实际施工人可以起诉转包人、违法分包人，又可以起诉发包人。当起诉发包人时，人民法院应追加转包人或者违法分包人为被告或第三人，目的在于查清案件事实，分清当事人责任，保证实际施工人的权利得以实现。该条从实体上规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，这样规定并不损害发包人权益。

    在本案中，起诉时，实际施工人（即原告）向发包人、承包人、转包人主张权利，一审经过审理确认发包人恩勇公司已全部履行工程款支付义务，而承包人奥林公司将该项目分包给郭富君并由谭英安实际负责施工，谭英安又将部分工程分包给张国军，由张国军组织人员施工，并拖欠张国军人工费34万，判决谭英安给付人工费无疑是正确的。但是由奥林公司负连带清偿责任错误。理由是：该条司法解释本意是由发包人在欠工程价款范围内承担清偿责任，本案恩勇公司为发包人，而非奥林公司，奥林公司在本案中只是总承包人。二审查明奥林公司下属分公司奥强公司与发包人恩勇公司签订《补充协议》一份并约定由该公司承建涉案工程的事实之后，以奥强分公司是否将该工程分包给谭英安，谭荚安又是否再次分包给张国军是不同法律关系，谭英安欠款不直接涉及奥林公司为由，改判奥林公司不承担连带责任，虽然改判理由有待探讨，但该改判结果正确。

    审委会认为，一审错误的关键在于：

    一、错误的理解和适用最高法院司法解释本意，混淆了发包人和分（转）包人的概念，错误的将奥林公司总承包人身份理解为发包人。这是本案适用法律错误的主要原因。另外，本案中奥林公司作为承包人，是否应当承担责任，《解释》中并无总承包人和分（转）包人承担连带责任的规定，况且本案一审时也未查清分包人之间是否拖欠工程款。因此，一审判决奥林公司承担责任错误。

    二、错误适用《民法通则》第八十七条规定。一审适用该条规定，主要目的是债务人为二人以上，应承担连带责任，而本案虽然列三个被告，但判决理由中并未阐明双方依何种法律规定，成为共同债务人。如果依照《民法通则》第四十三条“企业法人对它的代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任”，那么谭英安作为奥林公司工作人员职务行为拖欠张国军工程款，就应由法人即奥林公司承担责任，而非连带责任。但一审时并无此证据，况且二审时已查明奥林公司已将工程转包给下属奥强公司，而奥强公司具有法人资格，谭英安是否是奥强公司工作人员，卷内也无证明，加之恩勇公司与其余被告作为共同债务人的依据只有最高法院如前所述的司法解释的规定，故一审时适用《民法通则》第八十七条亦属错误。

    综上，本案属适用法律错误导致错案，除追究办案人错案责任外，更多的是应从中汲取教训，并在今后审判实践中。加深理解有关法律、法规和司法解释的规定，并能正确的适用。

沈阳市沈北新区人民法院：张文