[案情] 原告石先生曾在新田县农村信用合作联社（以下简称新田信用联社）办理了一张福祥借记卡，卡上存款3万余元。2009年5月25日，石先生到新田县城东信用社的ATM机上取款时，因ATM机出现了故障，原告石先生的福祥借记卡在取到2500元现金时被卡，于是，便用自己的手机拨打了信用联社的服务电话，但拨打三次均无人应答。就在蒋先生不知所措的时候，他发现ATM机旁贴了一张“银联客服电话96518”的纸条。石先生便拨打了该纸条上的电话，并按电话提示进行操作，致使原告石先生的2.8万余元存款被他人骗走，原告石先生发现被骗后，立即拨打了110向公安机关报警。接到报案后，公安机关立案侦查，经查发现犯罪嫌疑人将石先生转到其指定福祥借记卡上的2.8万余元转账约6笔，并在一夜之间通过全国各地5个不同账号取走。但是，至今公安机关尚未将犯罪嫌疑人抓捕归案。事情发生后，石先生要求新田信用联社赔偿2.8万余元的损失，而新田信用联社以公安机关尚未侦破认定的情况下，原告被骗受损的事实尚不能认定以及原告石先生遭受的“损失”是其不按系统提示操作所致，应自行承担责任。石先生不服，遂向新田县人民法院提起诉讼，要求新田信用联社赔偿损失人民币2.8万余元，并由新田信用联社承担诉讼费用。
[评析]本案有两大争论的问题：一、银行是否应承担责任和双方责任如何化定？二、民商事纠纷与刑事犯罪交叉的问题如何解决？笔者不揣陋见。

一、银行是否应承担责任和双方责任如何化定？

首先，如何正确看待借记卡？合同法第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”与其他类型的合同不同，在储蓄存款合同中，债权人一般持有支取存款的存单、存折、信用卡、借记卡等证明存款的凭证及密码，我国合同法并没有明文设立储蓄合同，因此，储蓄合同属于合同法上的无名合同。对无名合同，双方当事人的权利、义务应当参照有名合同及日常生活经验来确定。原告石先生在被告新田信用联社申请领取了借记卡，原、被告之间已形成了储蓄合同关系，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。

其次，如何看待银行的附随义务？附随义务是从诚实信用原则中产生的一项义务，是指在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。合同法用了通知、协助、保密等，以个别列举的方式指出了附随义务的几种表现形式，但是基于合同的类型以及具体合同发展阶段的不同，法律无法全部列举附随义务的范围以及形式，故需要法官在审判实践中结合具体个案确定。实践中，债务人的拒付以及存款被冒领等合同责任产生的根源，往往是违反附随义务造成的，根据商业银行法的规定及日常交易习惯，储蓄合同的主要义务是给付义务。对储户而言，向银行交付一定的金钱后凭银行颁发的存单或银行卡即可通过向银行一方主张自己的债权而自由取款；从银行一方而言，给付义务则主要表现在向储户及时支付相应款项，付款地点包括通过营业柜台或通过ATM机现金支付。银行在履行主给付的同时，还应履行相应的附随义务。银行作为经营存、贷款业务的专业金融机构，在其营业场所负有保障储户存、取款安全的附随义务。银行为方便、快捷地为储户提供服务所设立的ATM机，也属于银行的营业网点。对储户到ATM机上取款，银行亦应当负有保障客户取款安全的义务。这是银行一方履行储蓄合同主要义务即付款义务时应同时履行的附随义务，也是保障交易安全的内在要求。

最后，如何划分银行和石先生的责任呢？有义务必然产生责任，当事人对附随义务的违反必然产生相应的法律责任。那么，如何划分银行的责任呢？在笔者看来，考察附随义务是否适当和完全地履行，对于判定责任的有无及责任大小具有重要意义，而当事人主观上的过错是确定附随义务是否适当履行的主要依据。储蓄存款合同中违反附随义务责任的设定，既不能过分缩小法律责任，放任不诚信行为，也不能任意扩大，使合同当事人在订约时就承受了不可预见的极大风险。在实践中，认识和判定附随义务的有无以及责任大小应当考量的因素主要有：一是根据合同双方当事人掌握信息的多寡，来判断各自控制风险的能力，控制风险能力强的一方应承担更多的附随义务。二是双方当事人降低交易成本以及预防风险的能力和措施不同，承担的附随义务也应有所区别。在储蓄存款合同中，金融机构显然比储户拥有更多的保障存款安全的经济实力和技术保障能力，同时，改进服务设施、降低交易成本、保障交易快捷、安全、营造良好的商业信誉，也是对金融机构在市场经济条件下的基本要求之一。因此，由金融机构根据案件的具体情况承担不同的附随义务，有助于保护储户的合法权益，也更有利于建立良好交易秩序和信用体系。在本案中，银行是否承担未完全履行合同附随义务的责任？一般来说，银行不准在ATM机外部张贴纸质告示。而本案原告就是在取款出现问题后，按照张贴在ATM上的纸条提示操作，造成了存款被犯罪嫌疑人盗取。犯罪嫌疑人将纸条张贴在ATM机上，表明被告对其自动取款机的管理工作存在一定的疏漏，从而造成原告的损失。虽然在《福祥卡业务操作规程》中规定，对持卡人在自助取款设备上未按系统提示操作或者操作失误造成损失的，系持卡人的责任，但它属于内部操作规程，故被告新田信用联社不能免责。因此，在本案中，被告新田信用联社应承担一定的民事责任，法院酌量判定由被告新田信用联社对原告的损失承担30％的责任是适当的。另一方面，本案中，原告作为持卡人在ATM机上取款,系行使合同主要权利的行为。但同时原告也应履行合同的附随义务，该义务体现在储蓄合同中储户在取款时应负有的一般的注意与谨慎义务。这一附随义务要求原告注意到ATM机屏幕上的提示，不轻信任何ATM机外的告示或提示。故原告在行使权利时由于疏忽大意，缺乏应有的警惕和谨慎，轻信了犯罪嫌疑人张贴在ATM机上的纸条内容，即“银联客服电话96518”，原告的轻信、疏忽与错误操作是导致其存款被犯罪嫌疑人盗取的主要原因，应对损失承担主要责任。因此，在本案中，原告石先生应承担主要的民事责任。新田县人民法院判定由石先生对自己的损失承担70％的责任，是适当的。

二、民商事纠纷与刑事犯罪交叉的问题如何解决？

此类案件涉及到了民商事纠纷与刑事犯罪交叉的问题如何解决的问题。从理论上讲，在处理民商事纠纷与刑事犯罪交叉问题上是否应当适用“先刑后民”。在学术界，有三种学说：肯定说、否定说、折衷说。肯定说认为，当民商事纠纷与刑事犯罪交叉时，应一律适用“先刑后民”；否定说认为，民商事纠纷与刑事犯罪属于两种不同性质的法律关系，当二者交叉时，应当分别审理，即一律不适用“先刑后民”；折衷说认为，当民商事纠纷与刑事犯罪交叉时是否应当“先刑后民”应当根据个案情况而定。笔者同意折衷说，即一定要具体问题具体分析，不能一概而论。

本案中，被告新田信用联社提出辩护意见：由于存款是被犯罪嫌疑人所盗取，责任应该由犯罪嫌疑人承担，现在犯罪嫌疑人尚未抓获，因此本案应中止审理。主要依据是：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第五项的规定“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，应中止诉讼。该条的意思即：本案的审理结果必须以另一案的结果为依据，但另一案尚未审结，故本案应当中止审理，等待另一案结果。此案公安机关已立案侦查，是否应“先刑后民”呢？在本案中，新田县人民法院没有采纳这一意见。为什么没有采纳被告的辩护意见呢？

最高人民法院于1998年4月9日颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，它最大的功劳是提出了经济纠纷与经济犯罪可以分开审理的基本原则。何谓民刑分别审理原则？所谓民刑分别审理原则，是指当事人虽因实施同一行为即基于同一法律事实，但分别触及民商事纠纷和刑事犯罪的，民商事纠纷案件与刑事犯罪案件应当分开审理。这一原则当然否定只要遇到刑事犯罪嫌疑，民商事纠纷案件就不应当受理或者受理后又驳回起诉的错误做法。就本案来言，可以作如下分析：

一是从理论上来看，本案应当分开审理。依照“为自己行为负责”的侵权法原理，原告的损失应最终由实施犯罪行为的犯罪分子承担，被告新田信用联社承担的实际是未尽合理限度内的安全保障义务的补充赔偿责任。因此，被告在向原告承担了赔偿责任后，在刑事案件侦破、犯罪分子确定后，可以向实施犯罪行为的犯罪分子追偿。所以，本案并不符合民事诉讼法规定的“必须以另一案的审理结果为依据”的情形，故不应适用有关中止的规定。

二是从当事人接受的效果来看，本案应当先民后刑。在司法实践中，如果该案已经进入了审判程序，在这种情形下，审判人员适用“先刑后民”，原告容易接受，但在公安侦察阶段，如果被告要求法院适用“先刑后民”，原告不太容易接受。这是由于在司法实践中能通过刑事追赃追回来的财产很少，不能最大限度地保护当事人的民事权益，故刑事追赃并不能排除民事诉讼这种救济手段。

三是从案件侦破难易程度来看，本案应当先民后刑。此类案件犯罪分子往往是流窜作案，案件侦破难度大，耗时较长，若适用“先刑后民”，很可能导致出现刑事案件结不了、民事案件的审结也遥遥无期的局面，当事人的民事权益就得不到及时保护，这样有悖司法为民的理念。如何在依法制裁犯罪的同时，最大限度地保护当事人的民事权益？笔者认为，应当坚持民刑分别审理。

一审认为，新田信用联社向石先生发行了福祥借记卡，石先生与新田信用联社之间存在储蓄合同关系。石先生没有履行合同的附随义务，未尽到一般储户的注意和谨慎义务，石先生的轻信、疏忽与自己的直接错误操作是导致本案的主要原因，故石先生应对该损失承担主要责任。另一方面，新田信用联社下属的城东信用社在正常营业的时间内未将犯罪嫌疑人张贴的“操作须知”清除，应认定新田信用联社对ATM机的管理上存在一定的疏漏。此外原告提交的三次与96518通话记录，得以证实新田信用联社在提供96518的电话服务上存在缺陷，故新田信用联社在本案中的防范义务确存在不足之处，对在本案原告石先生存款被骗中也存在一定的过错，对此应承担一定的民事责任。综上，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌定由石先生承担其损失的70%，新田信用联社承担30%。据此，法院作出了一审判决，判决新田信用联社赔偿石先生人民币8503元。 案件受理费510元，由原告石先生负担357元，由新田信用联社负担153元。一审判决后，石先生和新田信用联社均服判、不上诉，该案一审判决发生法律效力。

作者： 陈建华