【摘要】本文以一种不同的视角对如何构建我国的审前准备程序进行了讨论，着重讨论了集中审理制的必要性、审前程序与审理程序的关系、审前准备的主体等问题，以期设计一个符合我国国情的、符合法的正当性、合理性和整体性的准备程序制度。
【关键词】准备程序；集中审理制；准备法官
【写作年份】2002年


【正文】

　　随着审判方式改革的日益推进，审前准备程序已日益显现出其重要性，设置什么样的准备程序已经成为学界与实务界必须要解决的问题。目前有关文献虽然对此讨论颇多，但大多停留在对准备程序必要性的论证以及肤浅地介绍国外相关制度的层面，尚未见到有关比较深入的纵横考察比较并针对我国国情对症下药的准备程序制度设计的比较有价值的论述。有鉴于此，笔者在此不揣浅陋，通过一种与以往不同的视角，试图解决审前准备程序的一些关键问题，以期设计一个符合我国国情的、符合法的正当性、合理性和整体性的准备程序制度。

　　（一）集中审理制的必要

　　准备程序的重构首先是一个形成和重塑审理结构的问题，[1]准备程序的选择、设置与审理方式的选择有密切的关系。关于审理方式，世界上大致有两种：继续审理主义于并行审理主义。继续审理主义又叫集中审理主义，是指一案件终了之前，持续、集中地继续言词辩论，待该案终了后再审理其他案件的一种方式。并行审理主义，是同步处理多个案件，一个案件的审理可以断断续续地间断进行。采用并行审理主义，能使案件受理后较快地展开第一次言词辩论，还有使所有的案件同步进行的便利。但由于辩论期日与辩论期日之间相隔太久，关系人对事件的记忆逐渐减弱，法官则疲于按期日反复进行调查记录，往往倾向于自己记录形成的主张或证据，导致案件的审理与言词主义和直接主义要求相差太大。如果案件并不多时，这种弊病尚可容忍。但是，如果法官的负担过重，则这种弊病呈几何级增长。二战后，随着诉讼案件的骤增，法官的负担日益繁重，诉讼拖延现象因此显著增加。[2]

　　鉴于此，为提高庭审的效率，采取并行审理主义的大陆法系国家逐渐向集中审理制转变，集中审理制遂成为世界民事诉讼制度发展的潮流。之所以各国倾向于选择集中审理制，是由于集中审理制具有明显优点：1、可避免证据调查之重复，集中于特定焦点问题收集心证形成资料，在保持对证言等新鲜印象下形成心证，提升心证的品质。2、一次开庭形成心证，有助于发现真实，并节省劳力、时间、费用等。3、旁听者可以观察整个审理过程，有助于提升对司法的信赖。[3]因此，适度的集中审理可以有助于提高裁判的质量，更符合言词主义与直接主义的主旨，应当是我国未来审理方式发展的方向。

　　需要注意的是，完全绝对的集中审理制是美国陪审制的产物，极富形式主义色彩。我国并不实行陪审制，不存在绝对集中审理的制度理由，况且在审理过程中不可避免地会出现各种情况，如果绝对地实行集中审理，在某些情况会牺牲实体正义。因此，在显失公平的情况，完全应当进行间断审理，使集中审理既成为一项原则，又具有一定的灵活性，以保障公平正义的实现。从国外民事诉讼制度的发展历史来看，随着司法权威的形成，高素质法官群体的形成，各国逐步取消了一些形式性的繁文缛节，在对当事人诉讼权利的充分保障为基础上，更追求一种实质上的正义。因此，公平正义优先、效率为次的理念是我们在构建民事诉讼制度时应当遵循的基本原则，否则，准备程序制度就失去了其正当性。

　　因此，准备程序的构建应当与适度集中审理制的实行相联系，我国准备程序的构建应当建立在适度集中审理的基础上。

　　（二）审前程序与审理程序的关系

　　构建准备程序，需要探讨准备程序与审理程序的关系。关于审前准备程序与开庭审理的关系，大致有两种类型：准备程序与审理程序分为两个截然不同的阶段，称为分离型；合一审理型，争点证据的整理与辩论均在法院指定的期日进行。虽然也有口头辩论和言词前的准备阶段，但在庭审中仍然可以进行争点和证据整理，庭审结束后，案件还可以回到争点和证据整理阶段。[4]这两种审理方式与是否实行集中审理制有着密切的联系，因为绝对的集中审理方式客观上需要一个独立的审前准备阶段，并设置强烈的失权制度来保障进行充分的审前准备，以确保集中审理并做出判决的妥当性，因此审前准备程序与审理程序也就截然分开。后者由于不实行绝对的集中审理制，因此并没有将二者绝对区分的必要，也就不需要强烈的失权效果作保障。目前各国有向第一种审理方式发展的趋势，特别是德国，采取了较为严苛的失权制度，以保障集中审理的顺利完成。需要注意的是，大陆法系以辩论的形式进行准备，美国审前程序中当事人之间、当事人与法院之间对话交流的辩论性质，有时使得庭审与准备的界限比较模糊，使二者的区分仅仅成为形式上的区分，在实质内容上，准备程序往往包含庭审的内容，如美国在审前准备程序中可以做出判决；而庭审程序往往也包含有准备的内容，如大陆法系不严格的集中庭审过程存在着准备程序的内容。

　　二者关系的另一方面表现为二者在民事审判程序中的相互地位。从历史的发展来观察，准备程序与庭审程序在审判程序中的地位存在着此消彼长的关系。准备程序不再是纯粹的准备，而涵盖了一定的事实认定、解决纠纷、确定争点等内容，从而也使庭审逐渐演变为一个纯粹的争点审理程序。如下图：




　　考察审前准备程序与审理程序的关系，还必须对审前程序的效率与审理程序效率的关系进行研究。准备程序的效率与审理程序的效率是一对矛盾。从某种程度上说，各国是以准备程序的时间支出、程序支出来换取审理阶段的公正或者审理阶段的效率。我国审前准备程序的功能是保证审判的实体公正，并适度地提高审理效率，[5]这一目标决定了我国的审前准备程序不能像美国那样复杂，因为如果审前准备程序的设置不仅不会提高整个民事诉讼的效率，反而会增加法院的负担，这样的准备程序在不实行彻底集中审理制的我国是没有益处的。因此，在进行审前准备程序构建时应当考虑准备程序与审理程序效率的权衡。

　　就我国而言，按照笔者的思路，我国目前不能采取绝对的集中审理制，只能采取相对的集中审理方式。因此，准备程序与审理程序的划分既要有一个比较明确的时间界限，使之相互独立，并以一定的权威保证当事人不逾越雷池，尽量保障开庭审理的充实化。同时，又要有一定的灵活性，不能以严格的形式主义损害实体公正，如设置严苛的失权制度以使二者水火不容。当事人法律意识的增强、法官观念的转变、配套制度的构建等都需要一个过程，大陆法系准备程序失败的实践也证明了截然区分准备程序和审理程序在短时间内是无法作到，因此从我国国情出发，宜以纯程序制裁如费用制裁来保证审前准备不流于形式。

　　（三）审前准备的主体

　　基于程序主体权原则，当事人为当然的审前准备程序的主体，这是毋庸置疑的。既然当事人为审前准备程序的主体，就应当享有应有的诉讼权利，由于我国当事人在审前准备程序中主体地位不明显，欠缺必要的诉讼权利，因此在我国在构建审前准备程序时应当提升当事人的主体地位，扩张当事人的诉讼权利，例如收集证据的权利等。在构建审前准备程序时需要讨论另一重要问题是，准备法官与审理法官是否必须分开设置，即审理法官与准备法官能否为同一主体。目前我国理论界普遍把彻底的当事人主义作为程序公正的构成要素，限制法官在开庭前接触案件和当事人。我国司法实践进行了准备法官与裁判法官分离的尝试，法院审理民事案件时，以一定的期限作为审前准备期，审前准备程序和庭审裁判程序严格分立，相应地审前准备职权和庭审裁判职权分别交由不同法官行使。[6]因此，审前准备程序主体的配置涉及两个关键问题：一是彻底的当事人主义是否可行，二是法官在审前介入是否符合程序正义。

　　比较彻底的当事人主义取决于律师强制代理制度的实行、律师的水平非常高、双方律师互相配合等条件，否则，这种彻底的当事人主义在我国只能是一个理想，我们是不能指望当事人自主、自发地完成准备程序的。从彻底的当事人主义的起源看，彻底的当事人主义的程序设计源于多数法官首先被推定为恶，但随着时代的进步，在法官日益成为社会（法律）精英、社会权威的情况下，对法官的怀疑与不信任已经被法官的权威、信赖所取代，因此各国尤其是英美法系加强了法官职权作用的发挥，并且这种职权作用也渗透到审前准备程序中。而审理法官适当的职权介入准备程序以协助当事人完成审前准备程序是完全必要的，具体说来审理法官介入审前程序可以发挥如下功能：（1）对准备程序进行控制。（2）以职权保证当事人正当、顺利地完成准备工作，如在当事人取证遭到困难时签发调查证据的命令等。（3）阐明权，指出有关的和无关的指控及证据；[7]向当事人指明应补充陈述和证据。这也属于心证的暂时的提前公开，即当事人提供的证据是否有关、是否无关、是否足够充分。（4）及早了解事实与法律，为庭审作好准备，以期达成正确的裁判，并能节省获得心证的时间。其中1与2之功能可以由独立的准备法官达成，但3与4却是只有审理法官参与准备程序才能发挥的。

　　当然，审理法官参与准备程序也有其不可避免的弊端，其弊端在于：（1）在准备阶段可能形成偏见，并将这种偏见带入到审判中；（2）利用审理法官的地位在审前阶段进行强迫性的调解。如果将准备法官与审理法官角色分开的话，可以消除上述弊端，但也会带来其他不利之处：（1）准备法官并不参加审理，其在准备阶段所获得的心证等信息不能带到审理中，从而造成程序的浪费，也不利于在审理过程中发现真实；（2）准备法官由于不参加审理，其进行充分准备的动机就会减弱，从而降低准备的效率，使准备程序的实际效果减损。（3）我国在审理阶段仍然存在准备活动，如果这些准备工作一律都转由准备法官完成的话，会使程序过于烦琐并造成诉讼拖延。

　　要确定审理法官能够参与审前准备，这就需要权衡先入为主的偏见与不了解案情而直接审理做出判决各自对实体公正造成的威胁。世界各国虽然一直警惕诉讼中可能出现的先入为主的偏见，但像法国那样设置专门的准备法官进行庭审准备的例子还不多见。即使在非常注重程序公正的美国法院对此也存在很大的争论，导致其司法实践中准备法官与审理法官是否同一做法不一。笔者以为目前国内学者对先入为主对公正造成的威胁太过夸大。的确，我们应当注意到先入为主的危险并努力防止，但很难说这种危险就一定超过法官对完全陌生的案件经过一次简单的开庭就做出判决的危险。依照目前我国法官的水平，不经过准备阶段的了解案情、查阅法律法规是不大可能正确处理案件的，对于复杂、疑难案件更是如此。况且，即使在开庭审理阶段也难以避免先入为主，毕竟原告要先陈述其事实主张并先出示证据。

　　至于强迫调解的问题，这一问题不光在审前阶段存在，在审理过程中也同样存在强迫调解的问题，只要法官参与审理，就存在强迫调解的可能性，因此，这一弊端由法官的职业道德约束机制解决更为合适。

　　综上所述，笔者以为，准备法官并无单独设立的必要，准备法官的角色完全可以由审理法官充任。

　　（四）准备程序的构造

　　准备程序的构造，是指准备程序应当涵盖哪些内容，应当如何进行程序设计。审前准备是在从诉讼开始后到庭审开始前的时间内进行，而我国诉讼开始是从法院决定受理案件时开始，因此，法院的审查起诉与受理工作并非是审前准备的内容。但从诉讼开始到开庭审理前这段时间内进行的所有工作，是否都是准备程序的内容，值得探讨。一般来说，在诉讼开始后法院开庭审理前有如下事项需要办理：

　　1、起诉状和答辩状的提交与交换。

　　2、处理管辖权异议、当事人适格、诉讼保全、先予执行、当事人追加等问题。

　　3、调查收集证据，包括勘验、鉴定等。

　　4、进行争点整理。

　　5、其他必要的活动，如审查有关的诉讼材料，了解应当适用的有关法律以及有关专业知识；进行繁简分流、传唤、告知当事人有关的诉讼权利和义务、合议庭组成人员等。

　　上述内容均属于广义上准备程序的内容，但狭义的审前准备程序或者说现代的审前准备程序特指争点和证据整理程序，各国准备程序的建构也都围绕争点整理展开，如美国的诉答程序、发现程序、证据开示程序以及审前会议，大陆法系的准备书状制度、准备性口头辩论程序、文书提出命令等。不可否认的是，上述其他事项也是在审前准备过程中必须要解决的，并且很多事项与争点整理已经很难区分，例如证据的调查收集制度就是准备程序必不可少的辅助或者保障制度，再如管辖权异议、当事人适格等本身属于争点，只不过这些争点必须先行处理而已。我国目前的司法实践规定了证据交换制度，在双方当事人间进行证据交换、争点整理，加上已有的相关制度，使我国的审前准备程序已经初具轮廓，我国准备程序在此基础上进行充实即可。具体来说我国审前准备程序可以从两个方面入手：1、规定书面准备程序或者准备书状。目前我国的答辩状制度尚不足以形成一项独立的准备制度，如没有规定原告对被告的答辩状提出意见书，不能完全发挥准备的功能，因此应当借鉴大陆法系的规定设置书面准备程序制度。2、规定准备性辩论程序。这在各国基本上都已经是通例。如美国的审前会议，大陆法系的口头辩论准备程序，最早规定准备程序的奥地利于1983年废除了准备程序，而以第一次口头辩论进行争点整理。[8]由于书面准备具有简洁、节约的功效，因此，可以规定为一项强制性的制度，而辩论准备制度则可以由法官决定或者当事人选择适用，并且只适用于疑难复杂案件。3、设置保障当事人收集证据的制度，例如可借鉴英美法系的发现程序、大陆法系的文书提出命令，结合我国的国情，设计适合我国的“发现程序”，如果缺乏这样的证据收集制度，那么审前准备程序将大大减损其意义。4、加强法官在审前程序中的阐明义务，法官的心证提前向当事人公开、向当事人表明法律观点，例如哪些证据有必要收集提供，哪些事实已经不需要提供证据等，可以使当事人有的放矢进行准备，并节约不必要的费用与时间。5、完善周边配套制度如法官制度、律师制度，提高法官、律师的素质，确保准备主体足以胜任准备工作。

　　本文最早于2002年提交最高人民法院之联合国UNDP项目珠海研讨会，正是发表于《立案工作指导与参考》，2003年第4卷。



【作者简介】
孙邦清，1997年进入中国人民大学师从江伟教授攻读法学硕士学位，2000年获法学硕士学位，并从教于山东政法管理干部学院。2002年重新考入中国人民大学师从江伟教授攻读博士学位。


【注释】
[1] 王亚新：《民事诉讼准备程序研究》，载于《中外法学》，2000年第2期。
[2] 三月章：《日本民事诉讼法》。第395页。
[3] 《民事诉讼研讨（一）》，第345页。
[4] 章武生等：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社，2002年版，第469页。
[5] 我国的审判效率是比较高的。如果程序进行得过快，会使当事人无法充分参与，必然导致参与名存实亡。过快的程序也会导致非理性的诉讼结果。
[6] 齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社，2000年版，第130页。
[7] 宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社，1998年版，第313页。
[8] 章武生等：《司法现代化与民事诉讼制度的构建》，法律出版社，2000年版，第482页。