在司法实践中，遇有继承人放弃继承时，是否会侵害了其配偶的共同财产，常有争议。如果不存在侵害配偶的财产权益，能否赋予符合一定条件下的配偶特殊保护呢？在继承法中没有相关规定，涉及此方面的讨论亦是甚少。然而，这是一个不容忽视的问题。在继承法实施近25年的期间，我国的政治制度、经济制度以及法律制度已经发生了重大变化，随着对私有财产的高度关注，现行的继承法已无法满足和应对。在继承法尚未修改之前，在法理上对之进行检讨，甚有趣味。

　　一、放弃继承的法律性质

　　如所周知，继承的放弃为单独法律行为。但是，对此法律行为的性质究竟为何，在学者之间有不同的见解：1、身份行为说。该说认为继承的放弃尽管与财产相关联，但毕竟与买卖、赠与等不同，其实质是基于特定的身份关系，故继承的放弃为身份行为【1】。2、财产行为说。该说认为继承的放弃必须以放弃人具有继承资格或地位为前提，并不产生继承人身份的确认，而仅发生遗产的归属问题，因此继承的放弃仅为财产行为【2】。3、折中说。该说认为继承的放弃既不是纯粹的身份行为，也不是纯粹的财产行为，实兼有此两种性质。然而财产的色彩较为浓重，故在无行为能力人，应由其法定代理人为之【3】。

　　笔者赞同财产行为说。因为继承人的资格或地位取得是基于其与被继承人之间的血缘关系，并不因为其放弃继承而会丧失继承人的地位或资格，其丧失的是遗产不归属于继承人的法律效果。也正因为如此，在立法上才能做出放弃继承的自由的规定。

　　二、放弃继承的内容是继承权，不是所有权

　　放弃继承是在继承开始后、遗产处理之前做出的意思表示。该意思表示，在当然继承主义制度下，须有继承人的积极表示，表示后即发生遗产不归属于继承人的效果，继承人此际并没有取得任何财产上的所有权。也就是说，其放弃继承系属于拒绝取得利益的行为，不是处分其已取得遗产的权利。否则，就无法体现出尊重继承人放弃继承的自由，因为共有人不能擅自处分共有财产。因此，在被继承人死亡后，遗产处理前，继承人放弃继承的是继承权，不是所有权。尽管继承的放弃是具有财产行为的法律性质，但不能因此而忽视放弃继承的权利是继承权的内容，二者不容混淆。从放弃继承的效果来看，在当然继承主义，自被继承人死亡时，遗产即归属于继承人所有或共有而无须继承人同意。即使如此，但为了尊重继承人的意思自治，立法上承认其放弃继承的自由，且赋予此放弃继承以溯及力，即溯及于继承开始时发生效力——也就是否认因继承之开始而当然为继承人之全部继承的效力。此际根本没有涉及到遗产的归属——所有权。

　　所以，无论如何不会因为继承人放弃行为而侵害其配偶的共同财产权益。不过，基于继承的放弃将发生遗产归属效果的法律性质，当然不能避免会对配偶的财产权益造成影响。

　　三、放弃继承与配偶的保护问题

　　如上所述，由于继承人放弃继承不是处分其已取得的遗产，因此不存在其放弃行为会侵害配偶的共同财产的问题。但是，这毕竟会影响到配偶的财产权益。例如《继承法解释》第46条规定，继承人因放弃继承，致其不能履行法定义务的，放弃行为无效。显而易见，其中“法定义务”必然包括夫妻之间的互相抚养关系义务。可是，仅仅用“法定义务”来约束放弃继承人行使权利，太过狭窄。即使是用“放弃继承不得损害他人利益的”【4】来作为限制行使权利的条件，这里的“他人”也无法涵摄在不影响“法定义务”情形下的继承人配偶。

　　对于这个问题的解决方案，具有启示性的立法例有二：

　　一是《瑞士民法典》第574条规定：“直系卑血亲抛弃继承权时，主管官厅应通知生存的配偶。后者得在接到通知后一个月内声明接受继承权。”

　　二是《继承法》第12条规定：“丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。”

　　从第一个立法例中可以知道，直系血亲抛弃继承权时，配偶有权在法定期限内声明接受继承权【5】，不存在放弃继承会侵害配偶的共同财产的问题。但是，对于夫妻婚后财产共同制而言，本立法例不加限制条件的允许配偶声明接受继承权，则有违放弃继承制度的立法目的，使放弃继承的自由丧失其存在意义，理由是（法定）继承所得的财产属于夫妻共有财产。

　　对于第二个立法例，首先，要认清此条规定赋予配偶的权利属性。可以借鉴的是，《继承法解释》第28条“继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承”的规定，郭明瑞教授认为这个解释不尽合理，在代位继承的性质上应当采取固有权说，不能采取代表权说，理由是被代位人的责任不应由代位继承人承担【6】。实值赞同，即同理推定本法条规定的丧偶配偶享有继承权的固有权属性。其次，按照固有权说，从本法条中可以推断出放弃继承的配偶在符合一定条件下享有继承权的立法基础。第三，丧偶的配偶与继承权丧失、继承的放弃的配偶尽管在继承法律地位上没有做出同样的规定，但相对于配偶能否直接或间接获得遗产而言，却有相类似之处。如在配偶对公婆或者岳父母在生活上提供了主要经济来源，或者在劳务等方面给予了主要扶助的，即认定其尽了主要赡养义务或主要抚养义务的，继承的放弃（或继承权丧失）的该配偶应当与丧偶的配偶一样可以作为第一顺序继承人。由于不是“应当作为继承人”，所以该配偶应当在法定期限内声明接受继承权。第四，按照举重以明轻原则，丧偶的配偶作为第一顺序继承人的，并不妨碍丧偶的直系卑血亲代位继承，相对于其他继承人而言，影响到他们本身的应继承份额，此情形为重。而继承的放弃只是增加其他继承人取得利益，不影响他们本身的应继承份额，此情形为轻。因此尽了主要赡养义务或主要抚养义务的，继承的放弃（或继承权丧失）的该配偶可以作为第一顺序继承人。

　　综上所述，笔者建议，在今后对继承法进行修订完善时，可增加如下内容：“继承人放弃继承的表示后，其配偶对公婆或者岳父母尽了主要赡养义务的，应当在一个月内声明接受继承权”。

　　注释：

　　1、王泽鉴：《民法学说与判例研究》（4），中国政法大学出版社2005年修订版，第288页。

　　2、郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第34页。

　　3、史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第265页。

　　4、郭明瑞：“郭明瑞谈继承法之大修”，载法制网。

　　5、《瑞士民法典》第574条的“配偶”应为抛弃继承权的继承人配偶，不是被继承人的配偶，从后一句“声明接受继承权”中应能得出这个结论。

　　6、郭明瑞：“郭明瑞谈继承法之大修”，载法制网。

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