关键词: 结婚条件/婚姻法/婚育分开

　　内容提要: 我国《婚姻法》基于优生的需要而禁止表兄弟姐妹及某些不宜生育的疾病患者结婚的规定,在现代社会已缺乏合理性。随着不育文化的兴起、国家经济和现代医学技术的快速发展以及收养制度、社会保障制度、《人口与计划生育法》的实施与完善,《婚姻法》应当为表兄弟姐妹及某些不宜生育的疾病患者解除婚禁。

　　一、我国《婚姻法》关于结婚禁止条件的具体规定

　　我国《婚姻法》对结婚实质要件的规定采用的是“正面要求与反面禁止”相结合的结婚要件立法表达方式,一方面规定结婚的必备要件,从正面要求当事人必须或应当具备某些条件,包括必须男女双方完全自愿,必须达到法定结婚年龄,必须符合一夫一妻制原则;另一方面规定结婚的禁止条件,从反面列举了种种不得结婚的情形。我国《婚姻法》第7条规定:有下列情形之一的,禁止结婚:

　　(一)直系血亲和三代以内的旁系血亲;

　　(二)患有医学上认为不应当结婚的疾病。

　　可见,我国《婚姻法》禁止一定范围内的血亲以及患某些疾病的人结婚。

　　从历史上至今,我国对近亲结婚的禁止性规范和法律几乎为通例。《唐律疏议·户婚》中规定:“诸同姓为婚者,各徒二年,缌麻以上以奸论。”明律规定:“凡同姓者,各杖六十离异。”大清律例也对近亲结婚规定了罚则。我国新民主主义革命时期的《中华苏维埃共和国婚姻条例》第5条规定:“禁止男女五代以内亲族血统的结婚。”《晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例》第13条规定:“直系血亲、直系姻亲及八亲等以内之旁系血亲不得结婚。”1950年我国社会主义时期第一部《婚姻法》规定:“为直系血亲或为同胞兄弟姐妹和同父异母或同母异父的兄弟姐妹者,禁止结婚,其他五代内的旁系血亲间禁止结婚的问题,从习惯。”1980年我国颁布的《婚姻法》第6条规定:“有下列情形之一的,禁止结婚:直系血亲和三代以内的旁系血亲”。根据《中华人民共和国母婴保健法》第8、9、10条的规定,医学上认为不应当结婚的疾病有三类:有关精神病;严重的遗传性疾病;指定传染病。该法第38条对上述三类疾病进一步界定为:“指定传染病,是指《中华人民共和国传染病防治法》中规定的爱滋病、淋病、梅毒、麻疯病以及医学上认为影响结婚和生育的其他传染病。严重遗传性疾病,是指由于遗传因素先天形成,患者全部或者部分丧失自主生活的能力,后代再现风险高,医学上认为不宜生育的遗传性疾病。有关精神病,是指精神分裂症、躁狂抑郁型精神病以及其他重型精神病。”

　　可见,在我国,表兄弟姐妹之间、严重精神疾病、严重遗传性疾病、爱滋病等严重传染性疾病患者是禁止结婚的。否则,当事人即使已登记结婚也会因不符合法定的结婚条件而使婚姻无效或被撤销而不具有法律效力。但是,根据多方面的研究探讨,笔者以为,《婚姻法》应当为表兄弟姐妹和某些不宜生育的疾病患者“解禁”。

　　二、“解禁”的合理性

　　《婚姻法》禁止直系血亲和三代以内的旁系血亲以及患某些疾病的人结婚,其理由主要有两个,即伦理和优生。在人类漫长的发展过程中,逐步排除了纵向直系血亲的两性行为以及横向兄弟姐妹之间的通婚行为,并逐步上升为人类公认的伦理道德要求。依费孝通先生的观点,内婚容易导致社会结构的紊乱和破坏,“生活上密切合作的已有结构决不容性的闯入,于是发生了乱伦禁律和外婚的规定。”[1]可见,《婚姻法》禁止直系血亲、不同辈份的三代以内的旁系血亲、兄弟姐妹和堂兄弟姐妹结婚,主要是基于伦理的要求。婚姻家庭在一定意义上就是社会伦理实体,一旦允许这类当事人结婚,容易造成亲属身份上、继承上的紊乱,有悖教化,会动摇甚至瓦解整个社会长期积淀而成的周密的传统伦理观念与道德规范。因此,禁止直系血亲、不同辈份的三代以内的旁系血亲、兄弟姐妹和堂兄弟姐妹结婚,实有必要。

　　但笔者认为表兄弟姐妹之间不应禁婚。在我国历史上,由于长期的农业小生产经济和聚族而居,安土重迁的生活环境的原因,加上同宗不婚、亲上加亲等伦理观念的影响,盛行过中表婚的风俗。我国古代把姨的儿子叫做内弟,内即中,把姑的儿子称为外兄弟,外即表。中表婚就是表兄弟姐妹之间的婚姻。因中表婚风俗下的夫妻所发生的生育行为而发生的悲剧是屡见不鲜、为人熟知的。可见,《婚姻法》禁止表兄弟姐妹结婚并非基于伦理,而纯粹是基于优生,即为了考虑人类自身再生产的优生,防止有近亲血缘关系的男女生育后代。19世纪美国杰出的人类学家、民族学家摩尔根投入了毕生的精力研究人种学和人类的早期婚姻、家庭生活,写出了《古代社会》一书,系统地论述了自有人类以来两性关系的发展,提出了“不得在氏族内部近亲通婚的根本法则”,并指出“没有血缘亲属关系的民族之间的婚姻,创造出在体质上和智力上都更加强健的人种”的科学论断。虽然医学已经证明,近亲婚配所生子女患隐性遗传病的机率远远高于非近亲婚配所生子女,[2]容易影响后代的健康发展,但为禁止生育而禁止结婚,则完全忽视了婚姻功能的历史变迁,误解了婚姻的本质及其内涵。婚姻是以男女双方的感情为基础的,基于爱情和性爱的需要,双方当事人才步入婚姻的殿堂。结婚是爱情的升华,是爱情的成熟;当事人是否结婚,首先应考虑的是彼此是否产生了爱情,而不是能否生育。然而,《婚姻法》有关禁止表兄弟姐妹结婚的规定,完全把结婚和生育混为一谈,认为“不宜生育”就是“不宜结婚”,从而剥夺了不宜生育的人结婚的权利。在这里,爱情不再是婚姻的原因,相反,婚姻的结果却成为了婚姻的向导和决定性因素。这种因果颠倒的立法思路显然有悖于爱情的真谛和婚姻的本质。[3]

　　我国法律很早就对疾病婚有规定。中国古代法律中的“七出”之一的“恶疾”即是对疾病婚的限制。恶疾为离婚的条件之一。旧律重在对祖先的祭祀,妻患恶疾,不能与夫共同奉祭品,即祭祀祖先,必须离开夫家。[4]2001年《婚姻法》规定“患有医学上认为不应当结婚的疾病”的人禁止结婚。严重的精神疾病患者,处于精神错乱状态,缺乏婚姻行为能力,缺少结婚的合意。婚姻行为能力,以有婚姻意识能力为已足。[5]严重的精神病人发病期间,缺乏行为能力,尤其是婚姻行为能力,对结婚一事无法做出合理的判断,无表达结婚意思的能力,《婚姻法》将其纳入禁止结婚的范围完全合理。基于上述相同的理由,纯粹出于优生的需要,为禁止生育而禁止严重遗传疾病患者结婚仍为不妥。而对于患爱滋病等严重传染性疾病尚未治愈的人是否应禁婚,本人认为应具体分析,区别对待。(1)患者和正常人之间,出于保护当事人利益和优生的考虑,原则上应禁婚,但如果一方明知对方患有严重传染性疾病未治愈,为帮助对方治疗或出于爱情仍坚持结婚,法律不应强行阻止。如果强制禁止,则会出现以下尴尬现象:第一,一方面社会呼吁人们不要歧视疾病患者,另一方面却又剥夺其接受别人(以合法的终生相伴的关系)照顾的权利,这是令人费解的。第二,当事人如果采取同居的形式,则禁止其结婚的规定就无任何意义可言。我们建议有关部门秉着“互相关爱、共享生活”的原则,尊重当事人的意见,准予其结婚。(2)两个相同传染性疾病患者之间若同意不生育,应允许结婚,因为他们本身不存在影响对方身体健康的因素,为防止传染而禁婚就无从谈起。如果当事人双方立志不育,只求像正常人一样生活,相互依靠、携手共度难关,那么,基于优生而禁婚同样无从谈起。患上严重传染病已实属不幸,再剥夺他们结婚的权利,无异于雪上加霜,没有任何实质意义。

　　有学者认为禁婚疾病的规定是各国通例。其实,该种规定并不是各国通例。法国、日本就没有规定禁止患有一定疾病的人结婚。《法国民法典》、《日本民法典》也未规定患有一定疾病的人所缔结的婚姻无效或者可撤销。德国、英国、美国并不直接规定“患有疾病者禁止结婚”,而是从婚姻无效的角度规定,患有某些疾病可能会导致缺乏行为能力或者影响意思表示的真实性,从而所缔结的婚姻无效。[6]此种规定恰好表现对个人权利的维护,即结婚是个人权利,只要出于自愿,疾病不能成为阻止人们结婚的理由。笔者认为,我国《婚姻法》关于禁婚疾病的规定放大了某些疾病的负面作用,而对婚姻自由的原则缺乏足够的尊重。

　　可见,结婚和生育并非是有着必然联系的行为,更不是同一个概念,生育只是结婚的一种可能的结果而已。当然,为了社会的整体利益和整个人类的优化发展,为了后代的幸福,我们的确应该适当考虑自己的行为可能产生的不利影响,法律的这种考虑是对全社会所承担的责任,无论是在资源的利用和分配上,还是事关发展的全局战略,优生政策不仅是针对个人、家庭,也是对整个社会的利益思考。所以,如果因为近亲或者患有医学上认为极有可能遗传或传染给后代的疾病,法律出于合理的考虑规定这部分人不能生育是合理的。但是法律没有规定结了婚就一定要生育,也没有规定拟婚者结婚后不可以不生育,因此,在法律上看来结婚与生育没有必然联系。拟婚者只是申请结婚,并不意味着拟婚者领了结婚证就是领了准生证,也不等于政府部门发了结婚证就发了准生证。目前我国推行的是计划生育制度决非计划结婚制度,优生优育问题主要应在生育制度中解决。所以,这种禁止应该仅仅限制给生育,而不是结婚。《婚姻法》为禁止表兄弟姐妹和某些不宜生育的疾病患者生育而禁止他们结婚,把对生育的禁止应用到结婚上,是一种法律对可能有害的行为的过早防范和干预,扩大了法律的干涉范围,在一个可能导致有害结果的过程里过早地限制了平等主体的权利。[7]随着国家尊重和保障人权的规定入宪,法律以各种各样的形式肯定并且保护人权。婚姻自由已经是不可争议的社会原则,给自愿的婚姻加上不合理的限制是不适当的。《婚姻法》为表兄弟姐妹和某些不宜生育的疾病患者“解禁”实有必要。

　　三、“解禁”的可行性

　　1.不育文化的兴起,为婚育分开提供了观念保障。

　　自20世纪80年代以来,一种非传统的家庭生活模式“丁克家庭”传入中国,不育文化在我国悄然兴起。“丁克家庭”是20世纪60年代首先出现于欧美国家的一种家庭类型,源于英文double income no kid的首字母缩写词DINK,意思是没有孩子的双收入家庭。对于这种婚姻家庭现象,人们称之为丁克现象,将选择不育的夫妇叫做丁克夫妇。很明显,“丁克家庭”只有婚姻,无关生育。在西方,如今这种家庭已经被很多人所接受。80年代“丁克家庭”开始在我国的一些大、中城市出现,且呈逐步扩大的趋势。上海市人口情报中心的一份资料显示: 1989—1994年,上海市区“丁克家庭”约占全市家庭夫妇总数的3%—4%,人数估计超过8万;北京市1984年以来约有3%的夫妇自愿不生育,多达7万人。1989年广州市结婚而不愿生育的人数只有10万, 1992年底则猛增到13万。[8]而2002年上海市妇联针对全市家庭状况所作的一项调查显示:“丁克家庭”已经占到上海家庭总数的12.4%。“丁克家庭”数量的激增由此可见一斑。据负责这项调查的复旦大学社会学系教师孙中欣介绍,调查选取了1200多个不同年龄、阶层的上海家庭作为样本,“如果只选取20岁至40岁年龄段的样本,丁克家庭的比例会更高。”再据零点调查公司2002年2月进行的一项社会调查,目前我国的大中城市已出现60万个丁克家庭。[9]可见,选择不育的“丁克家庭”尽管在舆论上仍存在诸多不同的看法,但其作为一种新兴的特殊家庭类型不仅已在我国扎根,成为我国核心家庭、主干家庭、联合家庭、单亲家庭等众多家庭类型中新的一员,而且呈继续发展之势。“丁克”族作为一种超前的生活方式,一种独特的家庭组织结构,虽然它并不代表我国家庭的发展方向,只是适应一部人的特殊情况和特殊需要而产生,但其已经逐渐得到了社会的尊重和理解却是客观存在的事实。这种不育文化的出现,为婚育分开提供了观念上的基础和保障。

　　2.国家经济的快速发展,为婚育分开提供了物质保障。

　　历史上为禁止生育而禁止结婚,是有其特定的历史背景的。在传统社会中,家庭有六大最基本的社会职能:生产职能、生育职能、抚育职能、教育职能、保障职能、娱乐和感情交往职能,而生产职能和生育职能是家庭存在的必备条件。在生产力水平极低的农业社会,以家庭为单位的自给自足的自然经济是最基本的生产方式和生活方式,人们必须以家庭为单位进行谋生,缔结婚姻,不是为了享受爱情和两性的快乐,而是为了养家糊口,传宗接代,即所谓“继后世”,[10]生育是结婚的必然结果。而且,由于小农经济和聚族而居的生存环境,造成了我国历史上表兄弟姐妹结婚普遍存在的事实,形成了“表亲结婚、亲上加亲”的封建传统观念。在当时无法控制生育、结婚和生育无法分开的历史条件下,为了提高我国的人口素质,保障民族的健康发展,禁止表兄弟姐妹和某些不宜生育的疾病患者结婚不失为一种明智的做法。然而,工业革命使传统家庭的生产功能与生活功能分离,现代家庭虽仍或多或少地承担着物质消费和养儿防老的功能,但随着当代中国社会经济的飞速发展,生产力水平的极大提高,综合国力的日益增强,养家糊口、传宗接代不再是现代人结婚的主要目的,情感需求和精神慰藉才是结婚的首要动机,生育只不过是爱情和两性快乐的附属品。当代人们对婚姻的需求包括:满足性欲的生物性要求、性爱的专一性要求、生育的要求、物质生活的要求以及感情和精神生活的需求。结婚并不只是满足性欲或生育,不同的人对婚姻有不同的需求。我们不能对这些需求视而不见,那些患有特定疾病者或许不能满足性欲或生育的要求,但是它还能承担满足人们物质生活的需求以及感情和精神生活的需求。现代人普遍认为,爱情至上才是婚姻的理想境界。现实生活中,的确有不少表兄弟姐妹和某些不宜生育的疾病患者为了追求爱情,愿意终生不育,或者由于年老、生理原因本身已无生育的可能,法律完全期没有必要禁止这类人结婚。如果一律禁止表兄弟姐妹和某些疾病患者结婚,无异于把婚姻当作满足性欲与生育的工具,而背离终身共同生活的目的。国家经济的快速发展,已经为个人提供了享受和发展的物质基础,为婚育分开提供了物质保障。

　　3.现代医学的发展,为婚育分开及优生提供了技术保障。

　　历史上为禁止生育而禁止结婚,是因受到当时科技水平的局限而作出的迫不得已的选择。因缺少必要的节育知识和节育措施,从而使生育成了结婚的必然后果,生育与婚姻不可分离。人类在已经认识到近亲以及某些疾病患者结婚会给后代带来负面影响的情况下,为了提高人口素质,不得不禁止表兄弟姐妹和某些疾病患者结婚。可见,为禁育而禁婚在当时有其合理性。但在人类社会发展到了二十一世纪的今天,人们普遍具备了节育的基础知识,表兄弟姐妹和某些不宜生育的疾病患者在申请结婚时,可以由医师提出医学意见,经男女双方同意,采取长效避孕措施或者施行结扎手术而终身不育,完全可以比较好地分解结婚与生育之间的因果关系,从而达到结婚的目的。即便是像爱滋病这一誉为“超级癌症”的顽疾,目前虽无治愈的方法,但也可在夫妻之间预防传染,且只要预防得当,甚至可成功避免母婴传播。而且,我国目前的人工生育技术已较为成熟,完全有能力解决某些生育上的障碍。随着现代科学技术的发展,男女结婚后不仅可以按照本国的人口政策选择多生还是少生,而且也可以根据自己的意愿选择生育还是不生育。在现代医学已经发展到完全可以为婚育分开及优生提供技术保障的今天,《婚姻法》为禁止生育而禁止表兄弟姐妹和某些疾病患者结婚,已不再有完全的实际意义。

　　4.收养制度和社会保障制度的确立与完善,为只婚不育的家庭提供了制度保障。

　　《婚姻法》第26条规定:“国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务,适用本法对父母子女关系的规定。”《收养法》第23条规定:“自收养关系成立之日起,养父母与养子女间的权利义务关系,适用法律关于父母子女关系的规定,养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系,适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。”表兄弟姐妹和某些不宜生育的疾病患者结婚后如果希望有孩子,可依照《收养法》的有关规定收养子女,以满足传统的“养儿防老”或是情感的需要。

　　而且,自党的十五大以来,我国出台了一系列政策措施,社会保障体系已逐步建立,养老逐渐由社会来统筹安排,“养儿防老”这种低生产力水平下的养老措施受到了强烈的冲击。随着“两个确保”(即确保国有企业下岗职工基本生活和确保企业离退休人员养老金按时足额发放)和城市“低保”的顺利实施,养老、失业、医疗、工伤等社会保险覆盖面的不断扩大,个体、私营和外资企业参保率的不断提高,社会保险费征缴力度的加大,机关事业单位养老保障制度的继续改革,农村居民最低生活保障制度的探索发展,城乡居民收入的继续增加,家庭的保障功能逐步由社会来承担,家庭中子女已不再是“防老”、“养老”的唯一保障。表兄弟姐妹和某些不宜生育的疾病患者结婚后即使不收养子女,也完全可以做到老有所养,老有所依。

　　5.《人口与计划生育法》的实施与完善,为优生提供了法律保障。

　　我国《婚姻法》规定的禁止表兄弟姐妹和某些不宜生育的疾病患者结婚,从实质上讲是为了保护将来利益,即后代的利益,那么这种保护应该交给有关生育的法律或法规去规定和实施。《人口与计划生育法》的实施,将我国实施多年的计划生育这一基本国策从国家政策管理上升为法律管理。该法第30条规定:“国家建立婚前保健、孕产期保健制度,防止或者减少出生缺陷,提高出生婴儿健康水平”。第31条规定:“各级人民政府应当采取措施,保障公民享有计划生育技术服务,提高公民的生殖健康水平”。完善疾病预防控制和医疗救治体系,是政府义不容辞的责任,各级政府要切实履行职能,运用公共资源权力完成。政府应采取各种形式积极宣传医学知识,尤其是疾病预防和生育保健知识,使人民群众充分认识到疾病预防和优生的重要性,大大增加拟结婚男女进行婚前检查的自觉性和拟生育夫妇进行育检、孕检的积极性,这样就能够提高婚检率、孕检率,做到发现疾病及时控制、及时治疗。而且,随着计划生育制度的继续完善,计划生育不仅控制生育的数量,还控制生育的质量,以保证子孙后代的健康、中华民族的素质。可见,表兄弟姐妹及某些不宜生育的疾病患者结婚后的生育问题完全可以在《人口与计划生育法》中得到有效的调整和控制,《婚姻法》根本没有必要舍本求末为禁止生育而禁止结婚,完全可以将《婚姻法》中调整生育关系的问题剥离出来,由《人口与计划生育法》通过一系列优生优育措施来加以调整,从而达到禁止表兄弟姐妹及某些不宜生育的疾病患者生育的目的。

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　　注释:

　　[1]费孝通:《生育制度》,商务印书馆1999年版,第91页。

　　[2]张爱民:《从遗传学看近亲结婚的危害》,载《济宁师专学报》2000年第6期,第36页。

　　[3]周安平、陈婴虹:《关于结婚条件的理论与实证分析》,载《当代法学》2002年第9期,第60页。

　　[4]林秀雄:《婚姻家庭法之研究》,中国政法大学出版社2001年版,第26页。

　　[5]史尚宽:《亲属法》,中国政法大学出版社2000年,第186页。

　　[6]陈苇:《外国婚姻家庭法比较研究》,群众出版社2006年版,第154-155页。

　　[7]殷子雯:《结婚≠生育———对婚姻法第7条的一点看法》,载《科教文汇》2006年第2期(下半月刊),第189页。

　　[8]邱文清:《“丁克家庭”悄悄叩开中国大门》,载《社会》1998年第1期,第8页。

　　[9]李爱芹:《中国丁克家庭的社会学透视》,载《西北人口》2006年第6期,第6页。

　　[10]《礼记·婚义》。

《法学杂志》2009年第1期