中国电信业应对“入世”冲击的法律思考(下)
发布日期：2004-06-10 文章来源： 互联网
摘要： “入世”给中国电信制造业和电信服务业都带来挑战，应当突破法学界以往只关注电信服务业的视野，分别针对电信制造业和电信服务业的特殊情况，参照世贸组织《信息技术协议》和《基础电信协议》，寻求各自的法律对策，并重视相互间的照应和配合。
关键字： 世贸组织 电信制造业 电信服务业 冲击 对策
三、“入世”对中国电信服务业的冲击
1997年2月达成的《基础电信服务协议》，是在世贸组织《服务贸易总协定》（GATS）范围内第一次由各参加方对基础电信服务业作出的具有法律约束力的承诺，内容涉及电信服务业务的各个领域。各参加方根据本国法律政策和电信发展状况，承诺允许外资进入本国电信服务市场和给予国民待遇并可列明相应的准入条件、要求和限制。
GATS电信服务贸易规则框架由四部分构成[12]：（1）《服务贸易总协定》框架协议，规定了各成员在所有服务贸易部门（包括电信服务）中应承担的一般义务和具体承诺的义务；（2）乌拉圭回合谈判达成的GATS电信附件，规定了各成员在电信服务贸易方面应承担的基础义务；（3）55个成员1997年达成的基础电信服务协议，即《GATS第四议定书》，规定了这些成员在基础电信服务市场开放中的具体承诺，以及政府应遵守的电信服务管理原则；（4）58个成员达成的关于增值电信业务现状约束的具体承诺，已列入GATS国家具体承诺表。
中国“入世”后，上述规则应成为政府、行业协会在电信服务贸易管理方面的准则。根据这些规则，中国应承担以下义务[13]：（1）必须履行GATS电信附件规定的基本义务，允许外国服务提供者（包括自然人和法人）进入和使用中国公共电信网及其服务，不得在安装服务、设施配备、收费等方面违反国民待遇和最惠国待遇原则。（2）必须履行与主要WT0成员达成的关于电信业市场准入、国民待遇等方面具体承诺，遵守《GATS第四议定书》中规定的电信业管理的指导原则。主要包括：防止交叉补贴、不正当地获得和使用其他电信经营者信息等不正当竞争行为；以透明的非歧视的条件保证外国电信经营者进入本国公共电信网，与其他电信经营者互联；实现透明的非歧视的普遍服务；公开许可证的授予标准和拒绝理由；管理当局独立，保证与任何电信经营者分离；按照透明的非歧视的原则合理分配电信号码、无线电频率、频段等稀缺资源；公开国际会计结算费率。作为履行上述义务的要求，中国原有的电信垄断经营者利用占有公共电信网的优势阻止其他经营者进入或与之互联的做法将难以维持。（3）必须在电信领域承担《服务贸易总协定》规定的一般义务，主要是最惠国待遇（MFN）和透明度要求。根据MFN要求，中国应立即无条件地将其在基础电信国家承诺表中作出的具体承诺，非歧视地适用于所有其他成员，应给予每一成员的服务及服务提供者不低于具体承诺表所规定标准的待遇。并且在未作出具体承诺的电信领域，中国也必须给予另一成员的服务和服务提供者不低于给予其他国家（包括WTO成员和非成员）类似的服务和服务提供者的待遇。中国还必须符合GATS及电信附件规定的透明度要求，公布影响外国电信服务提供者进入中国市场、进入和使用中国公共电信网及其服务的法规、标准和行政措施。
而中国电信服务业市场与世贸组织开放市场的上述要求很难吻合，其症结在于转型期形成的电信服务业市场存在着诸多结构性缺陷。申言之，自80年代以来，电信服务业经过放松价格管制、打破独家垄断和管制机构改革并产业重组为内容的三阶段改革，突破了原来政企合一、行政性独家垄断的体制框架，初步形成了各类业务在基础网络层次上的数家竞争格局，但是结构性缺陷的深层次矛盾仍未解决，主要表现为：
1、在中国电信服务市场上虽然存在原中国电信和联通两家竞争者，但远未形成“双寡头垄断竞争（Duopoly）”的格局。“双寡头垄断竞争”，指的是同一个电信市场上存在两个各自拥有独立基础网络的营运商并相互竞争的模式。一般而言，第二家营运商占市场份额20%以上，才能称之为“双寡头”。[14]像1994-1998年间中国电信占全国市场份额99%以上、“联通”占1%不到的格局[15]，还称不上“双寡头垄断竞争”。尽管电信业经过1999-2000年又一波改革、特别是分拆原中国电信和扶持“联通”之后，电信市场上两个（或两个以上）营运商之间实力天壤之别的局面有所改变，但要达到发达国家和相当一批发展中国家已经超越的“双寡头垄断竞争”标准，还有相当一段路程要走。
2、目前中国电信服务业主要是替代性产品（服务）之间的竞争，而不是同质产品（服务）之间的竞争。一般而言，异质产品（服务）之间不能做到百分之百互相替代，而且有些异质产品（服务）之间还互相依赖，如讯呼和IP对固定和移动通信的依赖，因而其竞争程度低于同质产品（服务）之间的竞争。正因为这样，各国电信改革的首选政策目标是在一切技术上可能的领域形成同质产品（服务）的竞争，仅在技术上一时难以开展同质竞争的领域（如市话市场），才以异质替代竞争作为向同质竞争发展的过渡。但是，目前中国电信市场上同质竞争的范围还远远小于技术上可能的空间。最突出的是固定通信，虽然政策已经允许“联通”建设、经营固定通信业务，但是如上所述，“联通”由于非技术因素造成的地位和实力微弱，目前在固定通信业务上还不具有足够的竞争能力。
3、电信消费者的选择权利向大都市倾斜。目前移动通信的市场消费能力集中在大都市，而中小城市、小城镇和农村地区主要还是靠传统固定通信。这是中国经济发展不平衡在电信市场上的表现，短期内不可能根本改变。因此，以移动通信市场为中心的数网竞争体制，以及由此带来的消费者选择度增加、价格下降、服务质量提高等效益，主要或首先由大都市的居民和企业分享。1999-2000年电信业又一波改革之后，在中小城市、小城镇和农村地区，固定通信市场仍基本没有同质产品（服务）竞争对手，异质替代竞争也很薄弱。于是，国内各地区之间电信服务水平的差距，将会因电信市场数网竞争体制分布失衡而加大。
4、目前中国电信服务业改革的范围局限于原邮电部门管辖的“公网市场”，而没有包括全部电信资源。计划经济时代“重复建设”所遗留的部门通信专网资源十分可观，已提供了开展数网竞争的物质条件。但各部门通信专网仍处在互不联通、分割管理的状态，使数网竞争缺乏体制条件。此外，广电宽带网络和部门专网资源也是中小城市、小城镇和农村地区在固定通信市场上较快形成同质产品（服务）竞争的有利条件，但是，至今为止电信业体制改革并没有对全部电信网络资源作通盘考虑，造成了通信资源的闲置浪费。
5、中国电信服务业现有体制框架是不同国家改革模式的拼凑。1994年成立“联通”，是以英国1981年电信改革为范本，即由政府组建第二家综合电信营运商，率先形成“双寡头垄断竞争”，然后逐步向市场增发各类电信牌照，从而转向全面竞争体制。[16]1999-2000年分拆原中国电信，则是参考美国1982年分拆贝尔系统的经验。美国当时是运用《反托拉斯法》将电信运营商分拆为长话公司和市话公司，禁止混业经营。[17]但是，在按分业经营原则拆分原中国电信的同时，仍允许“联通”混业经营，为其将来取得垄断优势创造了条件。这表明我国现行电信体制框架缺乏内在一致性，并给未来电信市场管制带来复杂的影响。
面对“入世”的挑战，为克服中国电信服务业市场现存的结构性缺陷，必须在管制体制改革上做出符合市场竞争要求的战略选择。
四、改革中国电信服务业管制的法律对策
有的研究认为，中国电信服务业“入世”的当务之急是强化管制，加大政府干预的力度。[18]与此相反，笔者认为在市场存在结构性缺陷的现实条件下，参考其他国家电信管制改革的经验，中国电信服务业应逐步扩大市场竞争的范围和程度，相应减少政府管制，采取放松管制和改善管制相结合的改革战略。
一般认为，“市场失灵”的存在是政府管制的依据。但是，关于管制必要性的种种理论，忽略了政府的管制权力也是一种垄断力量的事实。对经济垄断施加行政垄断，未必能够扩大竞争度。如果政府管制不能够自觉地时刻代表“社会利益”，那么，谁来管制“管制者”，如何减少管制过程中的“设租和寻租”行为？如果不幸形成斯蒂格勒所说的管制者成为被管制垄断商的“俘虏”[19]，消费者和潜在竞争者如何寻求救济？如果技术和经济条件的变化已经瓦解了“自然垄断”的基础，而管制的既得利益者仍然维持过时的管制体系，使管制本身成为市场竞争的障碍时，又该如何？更值得注意的是，管制行为非常有可能“上瘾”，以致“对一项不当管制的解决办法通常就是增加更多的管制”[20]，如果管制者陷于“日益完备的管制体系”不能自拔，市场如何解除不当和过度管制的重负？因此，我们不能停留在复述“市场失灵”理论并热衷于照搬“完备的管制体系”，必须全面注意70年代率先在学术文献中讨论、而后席卷全球的“放松管制（Deregulation）”、“管制改革（Regulatory Reform）”和“无管制（Non-regulation）”的理论和实践。[21]
中国更应当警惕“管制崇拜”的陷阱。原来高度政企合一、国家几乎控制全部经济资源和经济活动的“传统”，在至今为止的改革中没有、也不可能完全中止，政府的行政权力和长官意志仍在经济生活中居于主导地位，加之转型期民主和法治基础薄弱，“完备的管制体系”很容易成为滥用行政权力的栖身之所，市场竞争非但得不到保障，反而受到抑制。
这种问题在中国电信服务业已有体现。政企分离后的各电信公司凭借其已有的法定垄断地位损害消费者利益的行为，并未因政府强化管制而加以收敛。究其原因，并不是管制多与少的问题，而是管制适当与不当的问题。就电信服务业的现状而言，对电信服务业价格、质量和市场准入等管制的必要性应当不容质疑，但是需要管制与需要什么样的管制才能实现管制的初衷，不能混为一谈。在电信服务市场存在结构性缺陷、有效竞争不足的条件下，只强调管制的范围和力度，将难以奏效。因为在有限和失衡的竞争体制下，不当管制不但不能有效解决市场上原有的利益矛盾，反而很可能形成新旧既得利益胶着的局面，导致政府管制在诸多问题上左右为难、进退失据。
以电信费率问题为例，欧美的经验显示，即使在“双寡头垄断竞争”的市场中，经过管制当局根据成本定价原则决定的电信服务费率，仍然包含了过高的垄断利润。[22]例如，在美国移动通信市场的“双寡头垄断竞争”时期，移动通信的直接成本每分钟约为8美分，加上扩容成本为10-12美分，而核定的收费却为40-50美分；直到市场上进入4-5家竞争者时，由原双寡头与管制者共同控制超额利润的局面才开始改变，因为总有竞争者为争夺市场份额而降价。[23]中国目前的电信市场尚未达到“双寡头垄断竞争”标准，消费者和舆论界指望政府加强管制就可以降低电信资费，这只能是一厢情愿。与其指望加强价格管制来大幅度降低电信资费，不如以激烈的市场竞争来解决服务提供商追求“成本最小化”的动力不足问题。
由此可见，面对“入世”的挑战，不应当延续以强化行政管制为主的改革思路，而应当以构建数网竞争框架为目标，走放松和改善管制的改革道路。其具体对策有如下三方面：
（一）构建新型的管制机构体系
电信服务市场竞争的自由化，对立基于“政治国家-市民社会”二元框架的传统电信行政管制体制提出了挑战，需要寻求多元化和多层次的新型管制模式。根据“政府-社会中间层-市场”的三元框架[24]，笔者认为，可以从政府和民间两个层次来构建新型的管制机构体系：
1、政府管理层。它由中央和地方电信服务管理机构所组成，既不能拥有企业和接受企业挂靠，也不应直接介入企业经营。中央电信服务管理机构的主要职责是：发放电信营业许可证；制定行业规章和技术标准；制订电信服务事业发展规划；分配和管理稀缺通信资源；指导和协调网路互联和网路营运；裁决电信纠纷；指导地方电信服务管理；代表国家参与国际电信合作等。地方电信服务管理机构按照中央电信服务管理机构的授权，负责某些二类、三类业务许可证的发放和管理，并负有监督、调处纠纷和查处违法行为等职责。
2、民间管理层。主要是指独立于政府与市场主体，为政府干预市场、市场影响政府和市场主体之间相互联系起中介作用，协助政府管理电信服务市场的民间组织。国外这类民间组织（行业协会、委员会、联合会、联盟、论坛等）已有不少，如澳大利亚电信用户申诉委员会（TIO），它成立于1993年，不以营利为目的，起初的服务是处理居民和小企业对电信公司的申诉，由于能独立、公正、迅速地解决电信服务纠纷，得到用户和社会的认可，1997年后所有的电信运营者和服务提供者都成为了它的成员，1998－1999年度只有不到四分之一的公司被起诉。[25]由此可见，这样的中介机构在帮助政府实施行业管理方面，既保护了用户利益，又促进了电信服务质量的提高，使用户与电信公司更为融洽。因此，建议我国也设立这种组织，赋予其为监督电信运营商、维护电信服务业公平竞争、保护电信用户而对成员自律、维护和组织并与相关利益者交涉的职责。
（二）实现管制规则的法典化
中国从80年代开始改革电信管制体制，至今还没有颁布规制电信管制的基本法-《电信法》。目前电信业立法的主要形式是效力等级较低的规范性文件，如部门规章。由于部门立法受部门利益所左右，很难保证所制定法规的公正性和中立性。同时，现行立法还带有明显的“头痛医头、脚痛医脚”的特征，使电信管制体制改革缺乏一个明确的改革目标，上文所述“中国电信服务业现有体制框架是不同国家改革模式的拼凑”，即是适证。
现在各方对于《电信法》的出台均寄予厚望，但是必须看到，在电信改革的范围和目标、电信资源的配置和管理、电信市场准入的门槛和方式等关键问题没有解决之前，草率通过一个部门立法色彩浓厚的《电信法》，不但不利于消除现有电信市场的结构性缺陷，而且可能使既得利益硬化、未来支付更昂贵的调整成本。譬如中国《航空法》通过了许多年，航空市场还是乱象丛生、管制进退失据，并没有出现预期的所谓规范发展的局面。[26]
因此，必须重新审视《电信法》的性质、立法宗旨、基本原则、管制内容及体系结构等内容。在其立法宗旨中应当突出维护电信市场公平竞争和电信管制秩序，保障电信经营者和用户合法权益的内容。其立法原则应当肯定公平竞争、适度管制、网路共享等内容。
为了淡化部门立法色彩，建议全国人大常委会委托由有关政府部门和社会团体以及法学、技术、经济专家组成的专门机构起草，然后广泛听取电信用户、经营者等利益相关各方的意见，通过论证会、辩论会等形式吸取合理化建议，最后由全国人大或其常委会颁布。
（三）优化管制的内容
1、普遍服务的管制。普遍服务是指“任何人在任何地点都能以承担得起的价格享受电信业务，而且业务质量和资费标准一视同仁。”[27]为弥补中国电信服务市场“电信消费者的选择权利向大都市倾斜”的结构性缺陷，在管制中必须贯彻“普遍服务”的理念。借鉴国外电信服务管制的经验，可以采取以下做法：（1）许可证中的附加条款。作为许可证发放的条件，电信运营者必须向农村和偏远地区提供普遍服务；（2）附加额外的网间接续费。新运营者在与原有运营者之间互联互通时，必须支付额外费用，这些费用的部分或全部用来向农村地区提供普遍服务；（3）普遍服务基金。该基金由电信运营者缴纳、由电信管制部门管理，专用于支持普遍服务。允许电信运营者在交纳普遍服务基金与直接提供普遍服务之间进行选择。（4）普遍服务的委托和指定。当原有运营者不能或不愿向农村或未受服务的区域提供普遍服务时，这种服务应委托给其它运营者，或由电信管制机构指定其它运营者来实施，接受委托或指定的运营者可从普遍服务基金得到补偿。
2、电信资源的管制。电信资源一般指号码、无线电频率、Internet域名、卫星轨道及各种管线资源，属于公共资源，其管制应遵循公正性、效率性及公益性原则。管制者应当客观、透明和无歧视地分配和管理电信资源，保证不同电信网和电信业务使用者的平等和简单接入，不偏袒任何一方。目前中国电信资源的分配权主要掌握在经营电信业务、且与其他公司竞争的原中国电信手中，难以保证资源分配的公正性。并且原中国电信按部门或系统来分配电信资源的做法，也有悖于效率原则，因为许多潜在的更能有效使用这些资源的企业被排除在外。如果不能公正、有效地分配资源，社会公益的实现更无从谈起。这也是中国电信服务市场“不对称寡头竞争”、“替代性产品（服务）竞争”等结构性缺陷的症结所在。
电信资源管制的优化，关键是要体现电信资源的公共性，公正分配电信资源。为此美国设立了独立于政府和企业的美国联邦通讯委员会（FCC），由其负责电信资源的分配。[28]在中国应当改变电信资源由具有行政垄断性的中国电信分配的局面，设立不具有企业性质和特殊部门利益的公共机构，来行使电信资源分配权。不仅如此，还应当改变电信资源无偿使用的状况，在优先满足军队、政府机构、广播电视业务需求的同时，像土地等公共资源一样实行有偿使用制度，采取公开招标的方式向电信运营商有偿出让，其制度设计中应体现资源性质的差异和保证有效的舆论监督。
3、互联互通的管制。电信网路互联互通对维护网路的整体性，充分实现网路的经济和社会效益具有决定作用。为克服目前“公网”与“专网”分立、大量网路资源闲置浪费的市场缺陷，必须对网路互联互通实行统一管制，为确立数网竞争的格局提供法律保障。互联互通管制的具体形式应当由《电信法》规定，所有网路运营者都有义务与其它运营者进行互联，且在各个技术可行点实现互联。为此，在互联互通管制中应当突出以下几个方面的要求：（1）统一互联标准。中央电信管理机构制定的网路进入和两网互联技术规范在全国范围内统一适用。要求入网方应当保证自己的网路、设备和装置符合国家规定的技术体制和质量标准，并且不影响被要求方的网路、设施正常运行。否则，被要求方有权拒绝。（2）按成本定价。即互联费的确定要以成本为基础。目前世界上还没有形成统一的成本标准，有的依据全分配成本，有的依据边际成本，有的依据长期平均增量成本。为培育数网竞争的体制框架，建议近期内政府以成本为基础制订联网价格时，选择边际成本作为主要依据，对新入网企业则不应当要求其承担通信网络的固定投资费用。[29]（3）无差别对待。即对不同运营者提供互联服务，在收费、技术条件和服务质量等方面应一视同仁。当运营者既向互联者又向自己的最终用户提供服务时，其向互联者提供服务的各种条件不得高于自己的最终用户。（4）扶持市场新进入者。要求原有运营者向新进入者提供设备共享、平等接入和非绑定计价网费等条件。
4、价格管制。电信服务市场的价格可分为：用户消费最终电信服务的价格和普通运营者与主导运营者联网的价格。价格管制应当以防止出现垄断定价，保障运营者公平地运用价格杠杆开展有效竞争为宗旨。为实现此宗旨，应当加强以下几个方面的管制：（1）价格水平的管制。坚持以成本为基础兼顾运营者合理收益的定价原则。（2）价格体系或结构[30]的管制。应当顺应国际电信服务市场出现的市话与长话费率的差距逐步缩小；初装费日益降低，通话费略有提高；非高峰期相对高峰期的价格折扣逐步加大的趋势[31]，调整中国的价格体系和结构。（3）价格日常变动的管制。主要是制定价格调整的规范，批准新的价格标准，对异常情况[32]的处理。（4）调解、仲裁价格纠纷，特别是网络互联费纠纷。
注释：
[11] 马治国 孙可舟：《计算机软件的专门立法保护研究》，《法律科学》1999年第6期。
[12] 参见赵维田 著，《世贸组织（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第384-389页。
[13] 参见赵维田 著，《世贸组织（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第384-389页。
[14] 中国社会科学院经济文化研究中心 主编：《三网合一-中国电讯产业发展战略研究》，中国审计出版社2000年版，第362页。
[15] 陈小洪：《中国电信业：政策、产业组织的变化及若干建立》，《管理世界》1999年第1期。
[16] 中国社会科学院经济文化研究中心主编：《三网合一-中国电讯产业发展战略研究》，中国审计出版社2000年版，第361-364页。
[17] 云涛：《从美国电信解体过程看我国电信发展》，《中国经营报》2000年1月25日。
[18] 蔡祥：《电信管制的困惑及其思考》，《通信世界》2000年第6期。
[19] 斯蒂格勒 著：《产业组织和政府管制》，上海三联出版社1989年版，第145页。
[20] Alchian. A.A. 1995. “Vertical Intergration and Regulation in the Teleone Industry”， Managerial and Decision Economics， Vol.16，Number 4： 323.
[21] Armstrong， Mark， Simon Cowan and John Vickers. 1998. Regulatory Reform： Economic Analysis and British Experience. The MIT press.
Beesley M.E. 1997. Privatization， Regulation and Deregulation. Routledge.
Ryan， J. Daniel. 1997. “The Evolving Telecommunications Environment in Japan”， in Ryan， J. Daniel. ed. 1997. Privatization and Competition in Telecommunications， Praeger Press.
[22] Crandall W.Robert and Leonard Waverman. 1995. Talk is Cheap：
The Promise of Regulatory Reform in North American Telecommunications. The Brookings Institution.
Beesley M.E. 1997. Privatization， Regulation and Deregulation. Routledge.
Armstrong， Mark， Simon Cowan and John Vickers. 1998. Regulatory Reform： Economic Analysis and British Experience. The MIT press.
[23] Crandall W.Robert and Leonard Waverman. 1995. Talk is Cheap：
The Promise of Regulatory Reform in North American Telecommunications. The Brookings Institution.
[24] 王全兴 管斌：《社会中间层主体研究》，漆多俊 主编《经济法论丛》第5卷，中国方正出版社2001年版。
[25] 华阶平：《澳大利亚电信运营公司竞争策略》，《网络与通信》2000年第2期。
[26] 周其仁：《再论数网竞争》，《IT经理世界》2000年第3期。
[27] 80年代末，国际经济发展与合作组织（OECD）在其“普遍服务和电信资费的改革”报告中对普遍服务的定义。参见：Cane，Alan 1996c：“Global telecoms deal comes closer”，Financial Time，22 October 1996，p.5.
[28] 阚凯力：《对美国电信普遍服务政策的回顾与反思》，《人民邮电》2000年9月19日。
[29] 王俊豪 著：《中国政府管制体制改革研究》，经济科学出版社1999年版，第187-188页。
[30] 价格体系包括本地和长途的费率结构，初装费、月租费与通话费的分布结构，高峰期与非高峰期的费率结构等。参见：S.C.利特尔 蔡尔德著：《电信经济学原理》，人民邮电出版社1983年版，第120页。
[31] 何霞：《WTO与中国电信资费管制的变化》，《通信世界》2000年第3期。
[32] 例如制止运营者之间实行恶性降价竞争，遇到自然灾害等突发事件等。
