民俗习惯是在长期社会生活历史中形成的、为大家内心所确信的，凝结着社会大众的普遍性的价值判断准则，如果在裁判中不考虑到习惯，便不利于实现案结事了，提升司法的公信力。留坝山大沟深，民风淳朴，为了了解、掌握在民间长期形成，对当地老百姓的行为有一定约束力，当地群众普遍认可的善良风俗，以便更好地利用善良风俗对民商事案件以及刑事自诉案件进行调解，近日，笔者通过与陕西省留坝县人民法院法官座谈、查阅卷宗和深入留坝县社会矛盾纠纷化解做得比较好的几个乡镇、村，对运用“善良风俗”成功化解、调处矛盾纠纷的情况进行了专题调研。

　　一、何为善良风俗

　　善良风俗顾名思义是指好的风俗，是指一定区域的人们在长期的社会实践中形成的得以世代延续和传承的对社会发展进步有利的普遍认可和共同遵守的风尚、礼节、习惯、禁忌等行为模式或规范。它在一定区域内影响规范约束着人们的生产生活、衣食住行，调整规范着人与人、人与社会、人与自然的关系，它对社会的发展，人类进步，社会和谐具有一定的促进和调节作用，是社会多种习俗扬弃和移风易俗的结果。主要反映乡土社会的善良风俗呈现出以下几个特点。

　　1、乡土社会的融合性。我们讲风俗是根植于一方的土地上的，紧紧与乡土社会的生活联系在一起，从人们的生产、日常事务、节日喜庆、人情交往、婚姻家庭到农业生产资料的交换等等日常生活内容长期以来无不受这种潜在的传统意识在调整。虽没有制定法的严密、理性、周密，但它朴实、简洁、方便、合理、易操作，表现出与乡土社会的紧密融合。

　　2、适用范围上的区域性。善良风俗不象成文法的适用范围那么广，要调整整个社会，自古就有“十里不同风，百里不同俗”的民间说法。善良风俗一般对特定的社会群体发挥作用，且存在特定的地理区域内，调整范围局限，具体内容存在较大差异，没有统一的观念认识，呈现出丰富的灵活多样性。

　　3、出现渊源的自发性。善良风俗一般是人们基于社会的整体需要，在一定群体内通过共同的协商自然约定而成，没有外部力量的干涉和推动，完全是社会的“原创”。是人们适应社会生活、维持自身生存的一种文化模式。欠缺制定法完整、明确的条文体系，主要通过口头、心理、重复行为等简单形式进行传播和继承。

　　4、作用力量的自觉性。善良风俗不象制定法那样需要国家强制力威慑推动实施，它的存在和发展主要靠社会群体的普遍自觉认可和遵守，靠的共同情感、良心触动、价值目标一致、社会的舆论评价来约束和调整。

　　二、留坝善良风俗的类型

　　留坝善良风俗主要体现在婚约引起的财物纠纷、相邻权纠纷、赡养纠纷、析产继承纠纷、侵权纠纷、出嫁女和外来女婿的村民资格引起的有关纠纷等5个方面。

　　1、彩礼归属问题。留坝农村男女青年谈婚一般仍兴男方给女方彩礼的风俗习惯，而因彩礼引发的纠纷也比较常见。留坝民间解决此类纠纷的原则是“男方回绝女方，彩礼不退还；女方回绝男方，彩礼全部退”。当然在处理此类纠纷时也会适当考虑双方的过错程度，根据过错程度确定彩礼退还的比例。如女方已怀孕，但由于男方赌博、吸毒、感情不专一等过错使女方提出分手的可以少退或不退彩礼。在处理此类纠纷时，原则上只考虑大金额的现金、大件物品、贵重物品，对男女双方在谈婚过程中日常礼尚往来的小金额的经济往来，如逢年过节互相走动、互相给对方买的小礼品、衣物等一般不予考虑，除非对方承认且愿意退还或折价赔偿。如甲男经人介绍与乙女认识谈婚，先后给了乙女家彩礼8000元、见面礼800元，还有礼品和衣物等。后乙女离家出走，甲男将乙女母亲杨某诉至法院，要求退还彩礼8000元。杨某认为甲男已是有妇之人，在没有与前妻离婚的情况下又以隐瞒事实的手段与乙女谈婚，甲男对此有明显过错。最后经法院主持调解，由乙女家一次性退还甲男5000元彩礼。留坝是一个山区小县，农村男女青年谈婚期间，男方可能会经常帮女方干农活。双方一旦谈不成，特别是如果女方先反悔，男方不但要让女方退还彩礼，还要让女方支付其干了活的工钱。一般情况下，在双方共同认可的时间基础上，调解人员都会按照当地农民工工资的行情让女方给予适当经济补偿。

　　2、宅基地使用及相邻权问题。留坝民间普遍遵循以下风俗习惯：（1）房脊不能正对着别人的堂屋或大门，否则会被认为不吉利。笔者在调研时遇到这样一个案例。甲修房在早，2008年乙经有关部门批准和甲相邻而建房，但乙的房建成后房脊会正对甲房屋的大门。于是甲不同意，出面阻挡乙建房，乙不听劝阻强行把房建成了。甲并不善罢甘休，到处找，到乡上、县上上访，要求拆除乙的房屋。乡镇司法所在调解过程中，认为乙是按照有关部门的批准手续修建房屋，从法律上来说没有什么不对的地方。但根据当地建房“屋脊不能正对别人堂屋或大门”的风俗习惯，认为乙在甲提出异议之后，应遵循当地的风俗习惯，妥善解决该问题后再建房，而乙一意孤行，强行修房。鉴于房子已修好，甲要求拆除也不现实，最后经调解，由乙补偿甲3000元，一起因建房而引起的纠纷得以圆满解决。（2）在同一水平线上建房，后建的房屋根基不能比先建房根基高的太多，否则会影响别人排水，更重要的是会被认为压住了别人的财气。武关驿南河街村有一户村民甲，修房时把房根基垫的比邻居乙的房根基高出了一二尺，乙不愿意，找村干部要求解决。村干部从当地的风俗习惯出发，责令甲把已经砌好的根基往低落了一尺多，将一场因建房而起的纠纷消灭在了萌芽状态。（3）原先共用一个桩头的房屋，先拆房者要保障相邻方“官桩头”安全使用，并要留出散水。（4）原来宅基地在一个水平线上的，拆旧修新时新房不能超前移动，要尊重历史，否则会影响另一方的采光。

　　3、分割家庭共有财产、赡养老人和继承问题。留坝农村地区仍普遍遵循“养儿防老”的传统习俗。在有儿子的情况下，一般来讲女儿不分家产、不负责父母养老、不继承父母的遗产。从民间习俗的角度来看女儿没有赡养父母的义务，对父母尽赡养义务的多少依个人的孝心、道德素质、家庭经济状况而定，不一而论。一家有几个儿子的，儿子成家后分家析产时，一般要请村上德高望重的人或村组干部参与，并形成分家契约，防止以后发生纠纷口说无凭。儿子之间如何分担赡养父母的责任，一般是父母为谁做的贡献大谁的赡养责任就大一些。如父母年轻、能干活时和小儿子在一起生活，帮小儿子带孩子、干家务，为小儿子创造了一定的财富，到父母干不动活，要靠子女养活时，小儿子自然要多尽赡养义务。民间在处理这类纠纷时虽然没有什么法律依据，甚至与法律规定相违背，但总体上还是遵循了权力义务对等的法律原则和精神，因此处理结果能被当地群众普遍接受。

　　4、因坐便车发生交通事故引起的人身损害赔偿纠纷。甲乙两人是邻居，每天都要去距离家较远的工地干活。某日，徒步行走的乙在路上碰到骑摩托车去工地的甲，乙便要求甲稍他一程，纯朴善良的甲不好拒绝，便答应了。不料在路上发生了交通事故，乙一条腿被摔骨折了，花去医疗费等1.5万元，事故甲负全责，双方为损坏赔偿问题发生纠纷。因坐便车而引起的人身损害赔偿纠纷如何解决，目前法律没有明确规定，实践中法院一般参照有偿乘车的法律规定处理此类纠纷，即由承运人负全部赔偿责任。据此本案中应由甲赔偿乙的全部损失，但当地群众的普遍观点认为，留坝山大沟深，民风朴实，人们出行不方便，搭坐便车现象经常发生。甲当时也是出于好意才答应让乙搭坐便车，乙是坐甲的便车去工地干活，出事了如果让甲承担全部责任不公平，而且会挫伤人们互帮互助的民风。为此，调解人员从合情合理的角度出发，在处理类似纠纷时，一般要让搭乘便车的人自身承担20%左右的损害赔偿责任，当事人对这样的处理结果大都能接受。笔者认为这样处理比较公平，因搭乘便车发生交通事故引起的损害赔偿应与有偿乘车的情况区别对待。

　　5、出嫁女、外来女婿村民资格问题。留坝城关镇个别村有公共积累，村上的林地、耕地比较紧张，为维护村民的利益，他们的村规民约规定：“有儿不招女婿”、“有两个女儿只允许一女儿招女婿”、“外嫁女必须把户口迁走，但丈夫是居民户口的除外”、“出嫁之女、外来女婿不得分红”等。

　　三、留坝利用善良风俗调处矛盾纠纷的现状

　　（一）诉讼程序外运用的多，诉讼程序中运用的少。通过调研，笔者发现乡镇司法所的调解员、村组干部在调解矛盾纠纷中大都注重适用当地相关的风俗习惯，合情合理地成功调处矛盾纠纷，而法官在办案过程中很少适用民俗习惯。笔者认为其中原因有二：一是乡镇、村组干部本身就生活在乡村，平时了解、掌握当地的风俗习惯比法官多一些，受风俗习惯的影响比法官大；二是乡镇、村组干部及其他行政组织、民间组织的工作人员调解矛盾纠纷的方式比较灵活，而法官受“依法办案”的理念的影响，对风俗习惯的适用始终持“谨慎”态度。

　　（二）法院调解过程适用多，判决案件适用较少。在民商事案件审判过程中，尤其在诉讼调解过程中，法官大都能够把法律的原则同善良风俗有机结合起来，给双方当事人做耐心细致的思想工作，调处结果更能被当事人和当地群众接受，达到案结事了的目的。而在判决的案件中绝大多数法官因受困于“依法审判”，出于“谨慎”的考虑而放弃运用民俗习惯，甚至对案件中涉及民俗习惯的因素一概“忽视”或“否定”。

　　四、善良风俗在司法运用中存在的问题和困境

　　（一）缺乏立法保障和制度保障。大多数法官认为，当前善良风俗在司法审判中运用所遇到的最大障碍，主要来自于现有民事法律制度（包括实体法和程序法）的不完善。一是“实体法上规定不足”。我国的民事立法中是否存在“公序良俗”原则，这在理论上还有较大争议。《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”。对此理论界和实务界的普遍的观点认为，这是我国民事法律中的“公序良俗”原则。但也有不少观点对此表示质疑[i]。

　　事实上关于公序良俗原则的制定法地位问题，大陆法系其它国家和地区的规定无论在概念使用还是制度功能的界定上都非常明确。例如：（1）《法国民法典》第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”（2）《德国民法典》第138条规定：“违反善良风俗的法律行为无效。”（3）《日本民法典》第90条规定：“公序良俗以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效。”（4）我国台湾地区“民法”第2条规定：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。” 除了在法律原则的层面做出规定之外，许多国家和地区的民事基本法还对公序良俗的适用情形进行“具体化”。例如：《法国民法典》第1133条、第1172条的规定[ii]。

　　通过比较笔者认为，我国《民法通则》第7条的规定与传统大陆法意义上的“公序良俗”原则无论在概念表述还是制度功能方面，还是存在一定的差别。最为明显的，《民法通则》第7条中“社会公德”、“社会公共利益”的概念与“习俗、风俗”特别是“善良风俗”概念的内涵与外延明显不同。“善良风俗”的概念本身具有一定的“地域性”特征，需要结合习俗所存在的地理环境、文化环境和经济环境等因素进行综合评价；但相对而言，“社会公德”意指“社会公众公认的道德”，这一概念所指向的却是一个具有“普适性”的标准，因而具有更高的要求。司法操作意义上的“社会公德”与“善良风俗”，其内涵和标准不能简单的等同。《民法通则》第7条对“善良风俗”规定的缺位，在实践中确实可能为民俗习惯的司法评价带来困惑。二是没有善良风俗的认定标准、引入审判的原则、条件等程序性规定。在以往的司法实践当中，善良风俗之所以未能“堂堂正正”的进入法官司法审判的视野，并非现实生活不存在涉及司法审判的民俗习惯，而是立法并未对其进行系统总结并从制度层面对其法源地位予以确认，也未对善良风俗的认定标准进行统一的规定，由此导致法官在司法判决时不能直接对善良风俗进行适用。

　　（二）大多数基层法官没有认识到运用善良风俗调处矛盾的重要性。由于立法上的缺位，实践中法官为了避免给自己带来不必要的麻烦，机械地拘泥于“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，不用、少用、慎用、回避善良风俗的适用。对于涉及当地的民俗习惯的诉讼纠纷，如果他们忽略民俗习惯的影响而直接以法律条文进行裁决，当事人往往很难接受，结果将可能造成“案结事未了”、“纠纷永留存”的不利效果。

　　（三）缺乏善良风俗的收集与判断机制。法官受“依法办案”的影响，平时在办案过程中没有收集、整理的当地善良风俗的意识，法官在审判中零星地适用善良风俗，纯属一种自发行为，对善良风俗的判断，也是基于自己对“善”与“恶”的理解，由于法官个人文化水平、生活阅历、判断能力的不同，同案不同判的情形时有发生。

　　五、将善良风俗引入民事审判的几点建议

　　（一）通过立法为善良风俗的司法适用提供法律保障。广东省高级人民法院的一份调研报告显示，目前我国司法审判运用民俗习惯的几大特点，就在于诉讼外程序运用的多，诉讼内程序运用的少；调解运用的多，判决运用的少；判决书转化运用的多，直接引用的少。究其原因，首先在于民事实体法没有赋予民俗习惯法律渊源的地位。立法允许司法适用民俗习惯的规定，仅有《物权法》第85条、第116条与《合同法》中部分内容，这无法满足法官在判决中辩法说理的需要。另一方面，我国的民事程序法也缺乏将民俗习惯引入法庭的程序性规定。比如，法官如何比较和采纳当事人之间存在争议的民俗习惯，民俗习惯应如何举证和质证，如何判断民俗习惯的合法性和合理性，立法和司法解释上都看不到相关内容。因此，要完善立法，民事实体法要赋予民俗习惯法律渊源的地位，民事程序法要明确规定民俗习惯引入法庭的程序。

　　（二）开展对善良风俗的调查研究。基层法院要对当地善良风俗进行全面的调研、收集、整理、分类，并召开座谈会、听证会进行论证后汇编成册，印发给法官供其裁判民事案件时参考使用。同时基层法院要建立善良风俗报告、确认制度。法官应注意收集当地的风俗，及时向院业务庭和审判管理部门报告。审判管理部门应当进行甄别、整理，广泛征求各方面的意见，包括政协、人大的意见，然后提请院审判委员会讨论决定，并报上级法院备案，从而使善良风俗的运用经过一定的程序，有制度做保障。

　　（三）建立完善齐备的善良风俗认证体系。毕竟良俗引入审判不同于法律的适用，再加上良俗乡土化的特点，要让良俗在司法审判中发挥其潜在的法律价值，必须有一个与之相适应的规则体系加以规范。该体系的建立必须本着两个原则进行，一是良俗慎入原则；二是良俗认证原则。因为法官在裁判案件时，首先得适用法律，只有在法律出现空白或缺陷时才允许考虑良俗的引入，从而体现法律优先适用的原则。由于我国传统文化时间久远、底蕴深厚、内容丰富、形式多样、地方特色突出，因此法官在裁判中引入民俗习惯时必须确认其具有良俗的品性方可进行操作。笔者建议，最好在一个法院内部选出一定数量的审判业务型法官组成一个认证委员会进行集体认证，并设定科学、合理的认证程序，从而确保良俗真正引入到民事审判之中去。

　　（四）善良风俗引入民事裁判的条件。善良风俗必须同时符合下列条件，才能引入民事裁判。一是涉案的民俗习惯必须是确实存在，并长期沿用；二是被证明的民俗习惯已经得到社会一般人之确信和遵守；三是该民俗习惯不违反民法的强制性规定、基本原则和精神，须合情合理，不失基本的公正；四是制定法对该民俗习惯所涉及的内容无明文规定；五是该习惯必须事实上对争议之事项起着调整作用。

　　（五）善良风俗引入民事裁判须遵循的原则。一是合法性原则。在法律有授权性规则、任意性规则或法律没有明文规定或规定模糊时，可将善良风俗引入入民事裁判，调整民事纠纷，法律有强制性规则明文禁止的除外。二是补充性原则。法律、政策有明文规定的必须适用法律、政策，没有明文规定的可以参照本地的善良风俗。这是一个大前提，是一个必须坚持的基本原则，否则就会与法治的精神、法制的统一相违背，动摇国家法的主体地位。在社会转型时期，善良风俗是对法律规则的有益补充。基于有效解决纠纷的策略性选择，法官应自觉将善良风俗作为补充性的裁判依据，真正实现定纷止争。三是地域性原则。因为善良风俗具有地方性的特点，通常情况下只适用于本辖区当事人。对双方或一方是辖区外的当事人一般不适用，或是经过法官行使释明权以后选择适用。

　　（六）民事裁判中运用善良风俗的具体方法

　　1、民事裁判涉及的具体习俗应通过事实发现程序，由当事人举证说明，并经过法庭质证，由法官予以确认。

　　2、善良风俗所蕴含的规则能够从法律上得到恰当解释时，法官应予以释明，引导当事人提出法律上的请求或抗辩理由。

　　3、当事人提出习俗上的主张不能成为民事裁判对象的，为了有效解决纠纷，法官可以附带处理或通过庭外解决纠纷机制处理。

　　4、法官应当根据日常生活经验，自觉将与案件有关的风俗习惯作为认定案件事实的经验法则。在法无明文规定时，可将善良风俗作为评判当事人过错责任的标准之一。当双方当事人对案件某个事实有争议时，在双方都没有其他证据证明的情况下，法官可以根据双方当事人都确认的有关风俗习惯来认定案件的争议事实。

　　5、诉讼调解时，当事人以善良风俗为由提出请求，法官应当着重围绕案件涉及的善良风俗来做工作，尽力促成调解结案。

　　6、法官应注意在事实认定及事实推定、裁判说理及依据援引、判决义务的承担方式、诉讼活动的程序性安排等各个环节充分运用善良风俗。

　　7、法官裁判要尽量体现人性化，注意重大节日尊重、重视老百姓对传统节日的忌讳心理。

　　8、加强对民事裁判工作的总结，本着“成熟一个、确认一个、宁缺毋滥”的原则，循序渐进，制定引入善良风俗的规范意见。

　　六、结语：放宽法律的视野

　　在倡导构建和谐社会、提倡依法治国以及强调司法为民的时代背景之下，如何既充分依法审判以维护法律的权威性，又妥善运用民俗习惯以体现解决社会纠纷的灵活性，这是立法者、司法者以及法学研究者必须重视和探讨的新课题。随着我国法治建设的推进，虽然法律调控手段愈来愈被重视，法治理念也愈来愈深入人心，但是严格依赖于国家制定法以及相应的法制化路径，这在解决社会矛盾、社会纠纷等方面并没有完全达到预先设想的效果。比如近年来在不少地方，涉法信访有增无减，人民群众对司法裁判的认同度并不高，很多时候虽然司法裁决已经确定，但“案结事未了”。其原因就在于，虽然在依法治国背景下我国的法制建设正逐步走向完善，但并不能因此而认为，法制体系的建立可以完全替代民俗习惯等社会规范体系的存在。

　　由此可见，放宽法律的视野，将民间社会广泛存在并对社会秩序具有良好调整作用的善良风俗纳入司法运用的范围，无疑具有重要的现实意义。

　　一方面，在广大农村地区和偏远的内陆地区，历史延续下来的风俗习惯作为乡土文化根深蒂固地在乡村民众的观念中扎根，而反映现代法治文明的国家制定法却往往很难完全的深入乡村社会的内部并构成其调控社会秩序的主要规则。国家制定法本身具有高度概括性和抽象性，不可能完全涉及社会生活的每一个方面，有的甚至与广大民众的传统思维以及生活习惯存在冲突。因此，如果在审判实践中严格的用国家制定法取代传统民俗习惯，并不能完全符合我国的现实要求。

　　而另一方面，虽然“依法审判”始终贯穿着我国各级法院司法审判工作的主线，但是不少基层法院的法官却创造性的在司法工作中将民俗、习惯和惯例等社会规范引入诉讼调解甚至司法裁决当中，并以此迅速、妥善的解决社会纠纷，达到了案结事了、和谐息讼的效果，这或许可以总结为成功的、具有中国特色的“司法经验”。

　　事实上，如果从“社会调控”这一特定角度来理解司法审判工作的性质我们就可以发现，司法审判并不只是简单的“法律销售机器”，司法过程中法官除了应该依照国家制定法的规定之外，还应该充分考虑各个地区的传统习俗、社会习惯、宗教信仰，以及社会公众的一般道德评价标准和对事物普遍性的是非判断，从而增加司法审判的合理性。中国的历史传统、现实国情和社会特点决定了我们司法建设的现代化进程，既不能够完全照搬西方发达国家的法制模式而单一强调“唯法制论”，也不可能完全继承封建社会的治理模式而过分强调“唯礼法论”或者“唯道德论”。只有实现现代司法与民俗习惯的良性互动，才能在法制的框架下，真正增加当事人对司法裁决的认可度，并有利于判决的履行和执行，真正做到案结事了，促进社会的和谐稳定。因而，具有中国特色而又符合现实需要的社会调控机制，应该是以法制为核心，以民俗、习惯、道德及其他社会自治规范为补充的多元化、综合性机制。

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　　[i] 关于此问题的详细分析，飞在《公序良诉原则研究——以基本原则的具体化为中心》一书中有详细分析。参见于飞著：《公序良诉原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社2006年出版，第40－42页。

　　[ii]《法国民法典》第1133条规定：“如果原因（债的原因）为法律所禁止，违反善良风俗或者公共秩序，此中原因为不法原因。”第1172条规定：“（附条件之债）以不可能之物为条件，或者以违反善良风尚之物或法律禁止之物为条件，此种条件无效，并且使有赖于此中条件的契约无效。”

　　参考文献：

　　[1]董淳锷 陈胜蓝.《宽法律的视野：民俗习惯在我国若干省市区县司法审判中运用的现状研究》

　　[2]孙兴旺.《论良俗在司法审判中的判断与运用》 中国法院网2007-07-12

　　[3陈世喜 何 骁.《将善良风俗融入民事审判实务的思考》2007-11-14 [EB/OL]，法治论坛 //bbs.chinacourt.org/index.php?showtopic=249632

　　[4] 田成有·《乡土社会中的民间法》，法律出版社2005年版

　　[5]吴 玫·《善良风俗之司法适用》[D]. 华东政法学院, 2007

　　[6]钟 毅杨晓春·《善良风俗原则的司法适用》[EB/OL]，最高人民法院报，2007-10-30，//rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=113780

作者： 白小英