关键词: 证人证言/证人/证据/属性/事实信息

　　内容提要: 所谓证据,是指能够用来证明案件事实的储存了案件事实信息的物质载体。这种物质载体有且仅有物和人两种存在形式,基于此种意义而言,证人应当具有证据属性。而证人证言不具备证据的基本特征,故不能被视为证据。证人证言的本质属性即是证人对储存于大脑中的案件事实向外输出的一种信息,这些信息来源于信息源—证人,且具有主观性、不稳定性等特点。在司法实践中,证人证言对于案件审理起着十分重要的证明作用,并且这种作用的发挥与证人的运用紧密相联,两者不能被割裂、单独加以运用,只有利用这一观点才能较好地印证和解释证人保护和证人出庭作证问题。

　　一、 证人证言之证据属性分析

　　所谓属性,是指“事物所具有的性质、特点。如运动是物质的属性”[1]。证据属性即是指证据所具有的性质和特点。本文探讨证人证言之证据属性,即是要考察证人证言是否符合证据本身所具有的这些内在规定性。

　　（一）证人证言之证据属性批判

　　从理论界到实务界,证人证言作为一种十分重要的证据形式存在,对此几乎没有任何争议。即使是在证据法学研究较为成熟的英、美、德、日等英美法系和大陆法系国家,在证据存在形式的表述上,都是证人证言,而不是证人[2]。

　　但若仔细揣摩,不难发现若干矛盾和疑点。首先,证据三大特征之首即是客观性,证据须为客观实在体。但证人证言系证人大脑中主观意识的言语表达,其毋庸置疑地带有主观色彩,这也为学术界多数学者所认同。既然证人证言掺杂了人的主观性,不具备证据的首要特征———客观性,那么证人证言能被划归为证据家族吗?其次,若按照传统理论认定证人证言就是证据的一种,那么法院在审理案件时仅需要求控辩双方向法庭提交证言笔录即可。但纵观世界各国诉讼立法,它们为何均要求证人必须出庭作证,并且纷纷制定传闻证据排除规则,将绝大多数庭前陈述排斥在法庭之外呢?再次,在诉讼过程中,当调查主体发现已收集的证人证言有误时,必须得让证人重新作出陈述,制作新的证言笔录。这说明证人证言是易变的、不稳定的,但证据具有易变性吗?另外,证人证言产生于证人本身,是证人的言语表达,若将证言作为证据,即可以理解为证据是通过产生得到的,问题就在于证据是可以“产生”或者被“事后制造出来”的吗?经过以上细致分析后,我们不难看出,将证人证言视为证据,在理论和实践中已经产生或者还将继续引起一系列棘手的、难以自圆其说的悖论,证人证言是证据这一根深蒂固的理论即被置于一种悖论的质疑之下。正是在此基础上,笔者提出:证人证言不具有证据属性,不应当作为一种证据形式而存在。

　　(二)证人之证据属性的确立

　　在前文中,笔者对证人证言的证据属性予以否定,那么我们究竟应该如何正确界定证据?证据的存在形式又应当如何划分呢?纵观当今学术界,有关证据的定义方式层出不穷。从理论界的通说,即诉讼立法中的“事实说”,到后来纷纷兴起的“原因说”[3]、“资料说”[4]、“手段说”[5]、“根据说”[6]、“信息说”[7]以及“多重意义说”[8]等,这些观点或从作用和功能的角度,或从表面特征的角度,或从简单的形而上学的思维角度去认识证据,尽管都从不同程度、不同视角阐释了什么是诉讼证据,但似乎都不能科学地、准确地解析诉讼证据的本质属性和基本特征,都不能透彻地说明证据之所以能够证明案件事实的原因所在。在分析、借鉴以上观点的基础上,同时吸取自然科学理论中信息论的研究方法,笔者认为“所谓证据,就是能够用来证明案件事实的储存了案件事实信息的人或者物这两种物质载体”[9]这一定义最能够从本质上揭示证据的内在属性,解释为何通过证据能够重构案件事实。

　　根据这一证据定义,证据即被视为案件事实信息的信宿[10],或者说是一种物质载体,这种载体既应当也只可能以物或者人的形式而存在,舍此无他。亦即是说,证据的存在形式有且仅有两大类别:物证和人证。其实在中国民间早就有“人证、物证俱在”方能追究犯罪,以及追究盗窃等犯罪应当“人赃俱获”等谚语[11]。放眼世界各国诉讼证据研究,无论英美法系还是大陆法系,多数国家的证据法学理论和立法规定的证据存在形式,其实也都可以归结到人或者物两者上来。然而其证据的划分方式与本文所述之划分方式惟一存在的区别,即在于界定证据的落脚点不同:前者将证据的各种存在形式定位于“信息”之上;而后者是将存在形式定位于“信宿”之上。当然,这一区别源于对证据概念予以界定时所处的出发点和落脚点不同。

　　如前所述,我们所说的将人作为证据的存在形式,并非是指人这一生物体本身能够证明案件待证事实,而是因为案件事实信息能够为人的大脑所接受、存储和输出,能够为人所知晓并加以陈述[12]。“特定的人的陈述只是人作出的证明,它并不是证据本身,因而不能直接发挥出证据的作用。”[13]基于此种意义,证人提供证词的行为只是他对大脑中储存的案件事实信息对外的一种输出,输出的信息即证人证言本身并非证据,做出这一行为的储存有案件事实信息的证人才是符合证据的本质规定、具备证据属性的载体。鉴于此,笔者认为将“证人”定义为“储存有案件事实信息,并且以口头言词陈述的方式在法庭上输出这些案件事实信息,用以证明案件事实的诉讼当事人以外的自然人”[14],是比较准确、合理的。正是因为作为诉讼证据的只能是证人,而不能是证人证言,所以,笔者一方面通过人们对人这一生物体的客观性的毋庸置疑,坚持了证据的客观性特征,将客观的证人与主客观相混杂的证人证言区别开来;另一方面,又强调证人必须亲自出庭,在法庭上当庭陈述自己所知道的案件事实,输出自己储存的案件事实信息,并接受法庭对其陈述的案件有关事实信息的审查,接受庭审双方的交叉询问。

　　二、证人证言的属性及其法律地位

　　(一)证人证言的属性

　　笔者在前文中已谈到,证人证言不是证据,它不具有证据属性,能够作为证据的只是物或人这两种载体。那么证人证言的本质属性到底是什么?我们应该从什么角度去认识证人证言呢?借鉴前文信息理论的研究方法,不难得出,证人证言的本质属性即是证人对储存于大脑中的主观见之于客观的映象(即案件事实)向外输出的一种信息。证人证言实质上是一种信息,这种信息记录、反映、重建且证明着案件事实。在这一问题上,著名学者何家弘教授也指出:“从本质上说,证人证言是客观世界发生的事实在人们的头脑中形成映象,再由证人通过语言表达出来的一种信息。”[15]这种信息如同负荷于指纹、脚印、血迹等物证上的信息一般,或多或少、或虚或实地记录着与案件事实相关联的种种情况,它虽不能脱离物质载体单独存在,但其自身却显现出独立而重要的法律属性。

　　(二)证人证言的特点

　　证人证言作为人这一主体对外输出的信息,自然有别于其他以物的形式存在的证据所蕴含的信息,而具有一些专属性特点。

　　首先,证人证言这种信息在诉讼中对待证案件事实发挥的证明作用具有间接性。这是因为待证案件事实与反映该事实的信息并不能直接发生联系,其间必须有储存这种信息的证人作为沟通媒介。“待证事实要成为证言容受者进行判断的根据,首先要经过证人的认识过程;其次,要经过证人向证言容受者提供证言的经验证明过程。”[16]也即是说,有关案件事实的信息被证人所感知而储存于大脑中,当实际需要时,证人就将这些信息输出,以达到证明案件的目的。这样就搭建起一座桥梁,将待证案件事实与信息彼此连通,于是信息的证明作用也就能得到顺畅发挥。否则,信息是信息,待证事实是待证事实,两者不可能相交。

　　其次,证人证言只能是对过去发生的案件情况客观、如实地陈述。证人的这种陈述应当是本着揭示案情原貌的目的来展开的,输出的信息也应当就是案件发生当时所留下的事实信息,或者是具有与这些事实信息相一致的内容,而绝非是经人为捏造、伪造出来的信息。如果证人证言不能做到如实地反映、重建案件真实情况,那么证人证言的本质也就不复存在了。所以,事实信息如实输出的这一特性,是构建整个证人证言理论的重要根基。

　　第三,证人证言易受主观因素的影响,或者说其与生俱来就掺杂着人的主观因素。这一点也是它与物证信息最大的区别。若证据以物证形式存在,物是客观实在的,那么它所储存的案件事实信息也只可能是客观真实的,不以人的意志为转移的。但如前所述,证人证言的形成过程是蕴含有案件事实的信息从被主体认识、感知、记忆,到被主体回忆、陈述的一个过程,在这个过程中的两个阶段上,即认识阶段和证明阶段,均不可避免地掺入了主体(证人)的主观意志因素,这种因素自觉不自觉地会影响甚至改变证人对信息感知的状态以及输出的方式。当然,笔者并不是说证人证言就完全不具备丝毫的客观性,而是指证人证言是一种既反映客观现实,同时又必然夹杂着主观因素,即主客观相融合的特殊的案件事实信息。

　　第四,证人证言缺乏稳定性。证人证言是作为证人对外输出的一种信息而存在的。信息毕竟不是证据本身,作为证据的证人虽然是固定不变的,但信息则完全可能因为证人自身出现的某些状况,如所见所闻并非确实肯定,因时间流逝导致记忆力模糊、减退,心理素质不高,受外界干扰等,而不时发生改变。这就时常导致司法实践中同一证人在不同时间、不同场合所作出的证言前后不一致甚至是相互矛盾的情形,使证人证言呈现出一种易变、不稳定的状态。

　　再则,同事实信息的如实输出相对立,证人证言在陈述中也可能发生不同程度的信息失真。这种情况可能出现在证人记忆模糊或者证人蓄意或被迫作伪证之时。注意,笔者此处强调的是证人输出的信息可能发生失真,而绝非指证人本身不真实,证人一旦作为证据而存在,就无所谓真伪,它必然是客观的、真实的。而信息是一项中性的概念,它承载的内容既可能是真实的,也可能因失真而变得不真实。证人证言在理想状态下应当如实反映客观情况,但并不排除在某些情形下,证人因受到外界干扰和自身因素的影响,而在输出信息环节上出现失真,使获得的证人证言不具有真实性和客观性。所以,可能出现信息失真,成为证人证言的又一大特征。

　　(三)证人证言所处的法律地位

　　在传统理论界,证人证言的法律地位往往被不合理的低估。例如有的学者认为,证人证言不够可靠,主张必须查明证人在“一般生活上的目的”;有的学者虽然不否定证人证言对案件的重要性,但是同时强调“无论如何也不能认为证人陈述是判明案件真相的完善方法”[17]。与此同时,最高人民法院1998年6月通过的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第27条第1款规定:“物证、历史档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般高于其他书证、视听资料和证人证言。”不难看出,这一规定实际也反映了低估证人证言证明地位和证明价值的观点。笔者认为,上述种种观点或多或少地带有片面性,且不自觉地陷入一种形而上学的思维模式当中。不得不承认,这些观点均系建立在传统证据,即认为证人证言属于证据的基础之上的。但即便是基于传统理论,那种将证人证言运用上的特点混同于证人证言证明价值的特点,区分一种证据形式与其他证据形式之间的优越性的做法,却仍然是极其不科学的。

　　按照本文的观点,证人证言被排除在证据法定形式之外,尽管如此,这丝毫未贬低甚至抹煞证人证言极其重要的、不可或缺的证明地位。前已述及,将证人作为证据的存在形式,并非证人本身能够证明待证案件事实,而是要运用为人所知晓并加以陈述的案件事实信息来进行这项活动。证人证言即是证人对外传达的该种信息,这种信息因承载着与案件真实情况相关联的内容,因而对判明待证案件事实具有举足轻重的作用。证人虽负荷有大量的案件事实信息,但若没有进行输出、表达,这些重要的信息则只能“胎死腹中”,丧失其诉讼价值。可以说,证人证言即提供了这样一种证明方法,使得案件事实信息能够借助一定的方式输出,实现其应有的证明价值和证明目的,同时也使证人的证据地位并非形同虚设。正是由于证人证言是达到证明案件事实目的的十分重要且必要的手段之一,因此,其法律地位非但不能被片面的低估,反而应该被引起足够的重视。

　　三、证人证言与证人相互依存、不可割裂

　　(一)证人证言与证人的相互关系

　　证人证言与证人之间存在着相互依存、不可割裂的密切关系。证人证言(信息)依附于证人(信源)而存在,证人却依赖于证言的运用以实现其证据价值。两者在诉讼程序中谁也不能脱离谁而单独存在或运用,而通常是也只能是被捆绑合并在一起加以运用,实现对待证案件事实的证明目的。任何企图割裂出其中一项内容以实施证明活动的想法和做法显然是不切实际的。同时,正是基于证人证言与证人之间的这种不可分性,就为诉讼中证人必须出庭作证以及传闻证据规则等制度存在的合理性与必要性提供了理论上的支撑。

　　(二)证人在证明中的作用

　　关于证人在证明中的作用,笔者在前文中已有述及。证人是证据的存在形式之一,它具备一切证据所应有的不可替代的证据价值,它是证明待证案件事实的出发点和源头。在诉讼过程中,从收集到运用阶段,证明主体最先关注和调取的无一例外都是人证或物证,因为通过这些证据,人们可以进一步分析、提取于己有用的信息,但前提必须是有这些可供分析的人或者物存在。如果前提不存在,那么后续证明工作的开展是不具有可行性的;即使冒然做了工作,那也是徒劳无益的。在案件审理过程中,如果没有证人这一证据,那么在很多情形下,法官判明案件事实的困难和阻力将大大增加。特别是在证人不出庭作证的情形下,若证人庭前陈述又被传闻证据规则予以排除,则证人在案件事实证明中未尽到应有的证据职责,案件审理将变得复杂化。或许证人对案件事实起不到直接的证明效果,但证人的存在却为证明提供了依据,为真正能起到证明作用的证人证言的产生提供了现实来源。所以说,证人在证明活动中始终具有基于其证据地位而生的不可替代的重要作用。

　　(三)证人证言在证明中的作用

　　证人证言的重要证明作用,从其属性、法律地位以及与证人的密切关系等方面可见一斑。证人这一信息载体在诉讼证明中固然起到了不可替代的重要作用,但这种作用的发挥,却必须倚仗证人证言的运用才能得以圆满实现。我们说,“能够用以证明案件事实的并不是人证中的人,而是存储在人的大脑中的案件事实信息(这在诉讼中表现为人对案件有关事实的陈述)”[18]。同时,“就证人作证来说,证人就自己所知的案件事实向公安司法机关进行陈述,实质上就是把案件发生后物质世界对自己意识的映象进行信息输出的一个过程”[19]。证人证言即是这样一种信息输出。在运用证据证明案件事实的过程中,无论是侦查人员、当事人还是法官,其实最关注的、认为最有价值的倒不是证据这种证明依据本身,而是蕴含有案件事实、能够产生直接证明效果、使法官据以判案的信息。同样,在侦查过程中,办案人员想方设法收集、调取证据,目的并非简单直白地想获取这一事物,而是通过一些有效的方法去提取尽可能多的于案件有用的信息,达到证明目的,使案件的审理变得明朗化。也就是说,当侦查人员或当事人搜寻到一位证人时,尽管这位证人亲眼目睹了案件发生的全过程,是对证明该案件事实十分重要的关键证人,但若证人不开口说话,不愿透露关于案情的丝毫信息,办案人员无法获取证言,那么再关键的证人,于案件审理也是无益的。所以在此,笔者须特别强调,尽管证人证言不具有证据属性,且看似处于一种附属的法律地位,但这并不等于是对证人证言证明作用的一种负面影响甚至贬低,相反,通过以上论述可知,证人证言具有举足轻重的证明作用,没有证人证言,证人就无法发挥作用。

　　四、证人证言的运用规则

　　前文已述及证人证言与证人之间相互依存、不可分离的紧密联系,这种关系使得在司法实践中收集、审查、判断、认定证据的各个阶段,证人证言与证人均不能被割裂、单独加以运用。

　　首先,在证据收集阶段,不光是单纯的收集证人,因为证人本身并不能起到证明作用。提供证人的一方需要做的是对证人大脑中的案件事实信息进行识别和提取,找到最有利的信息为己方所用。也就是说,收集证人不是最终目的,目的在于得到证人证言,并从中获取有价值的事实信息;但若不重视证人的收集,那么证人证言从何而来?事实信息的提取又从何谈起呢?因此,在这一诉讼阶段,证人证言是伴随着证人的运用而被运用的。

　　其次,在证据审查阶段,除开对证人可信性、证人的品性、证人偏见等悉数证人自身问题的审查以外,围绕证人的其他所有审查工作的重心都是放在有关证人证言的真实性层面上的。这就要求证人在提供信息前履行保证如实提供案件事实信息的具结或宣誓程序。在这一阶段中,即使证人提供了真实、正确的证言信息,但这种信息很可能因为对方当事人对该证人可信性和品性的弹劾,而被视为不具有可采性。反过来讲,若证人自身的可信度、品性等不存在问题,但却因为证人在庭前与庭上分别陈述了不同的证言,使前后信息不一致甚至发生矛盾,此时证人亦会遭受弹劾而被排除适用。所以,审查证据,既是对证人的审查,同时更是对证人证言的审查,这就要求我们不仅要合理运用证人,而且须一并准确地运用证言,不可偏废任何一方。

　　再次,在判断证据阶段,同审查过程一样,法官不仅需要对作为证据的证人的证明力作出判断,还必须得通过控辩双方或当事人双方交叉询问的信息调查程序,对证人输出的案件事实信息的真实性作出判断,对这两者的判断是合二为一进行的。法官不可能在未考察证人证言真实性的情况下单独对证人的证明力下结论,也不可能撇开证人单独去判明一些不具有证据属性的事实信息,这样做似乎意义都不大。可见,在这一阶段的证据运用上,证人证言与证人仍然是必须得相提并论、综合予以考量的。

　　最后,在认定证据阶段,法官只有在对证人证言的可信性无任何疑问的情况下,才能进一步对证人的证据能力予以认定。换句话说,对事实信息的认定与对证人的认定,在时间上是呈现一种前后承接的状态。认定证人证言中的案件事实信息的目的,是为了给法官将证人作为可采证据提供支撑;对证人的认定无一例外地都落脚到对证言可信性的认定上来。可以说,对证人进行认定,是认定证人证言的一种内在衍生,两者自然不能被割裂开来。

　　五、确立证人之证据属性所涉的重要事项

　　(一)证人保护问题

　　1·证人保护的基本理念

　　在诉讼过程中,控辩双方或者当事人双方都会精心地运用每一项证据,使自己在庭审中处于有利的地位;而法官为了达到判明案件事实的目的,也会对每一项证据予以仔细认定。因此,物证也好,人证也好,想要被主体所运用或者认定,前提是它们本身须确定、稳定地存在且不受外界的侵害和破坏。其中,物证与人证因各自的自然属性有着较大差异,故两者在程序中所受到的“礼遇”有所不同,“人作为一种证据的存在形式毕竟不同于物的证据存在形式。人作为法律关系的主体,其权利的保护始终是法律制度设计的重点。因此,对于证人的收集,对于证人大脑中案件事实信息的识别、提取、审查、判断不可能像对待物证那样,必须注意对证人权利的保护”[20]。世界上许多国家都制定有专门的证人保护法,如美国的《证人安全改革法》、加拿大的《证人保护计划法》、澳大利亚的《证人保护计划》、德国的《证人保护法》和我国台湾地区的《证人保护法》等。另外,联合国大会在1985年11月29日第40/34号决议通过了《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》。该宣言第6条规定,应当“采取各种措施,尽可能减少对受害者的不便,必要时保护其隐私,并确保他们及其家属和为他们作证的人安全而不受威吓和报复”,以便“便利司法和行政程序来满足受害者的需要”。此外,联合国《有效防止和调查法外、任意和即决处决的原则》第15条规定:“应保护原告、证人、进行调查的人及其家属不受暴力、以暴力相威胁或任何其他形式的恐吓。凡可能牵连到法外、任意或即决处决的人均应调离任何对原告、证人及其家属以及对进行调查的人直接或间接进行控制或拥有权限的职位。”对证人安全的保护是证人权利保障的重要组成部分,而人权保障这一问题在世界各国均是被上升到宪法高度予以规定的,这就是为何各国诉讼法均如此重视保障证人人身、财产权利的根本原因所在。

　　有学者认为:“证人保护制度所保护的是一个信息源,保证的是追诉犯罪的信息不至因恐吓行为而减少、枯竭。”[21]笔者赞同这种观点。具体而言,证人保护的直接原因和前提即是证人恐吓行为;客体即保护的对象为证人及其近亲属,以及其他需要给予类似保护的有关人员;能够实施保护行为的主体应为公、检、法三机关。国家机关之所以要在证人恐吓行为日益猖獗的情形下,加强证人保护,归根结底,是因为证人这种证据的重要性———负荷有案件事实信息,是查明案件事实的源泉。国家意欲通过保障证人的安全不受损失、权利不受侵犯,达到保障事实信息不减损、不灭失之目的,从而使案件的调查、审理得以顺利进行,使案件审理不至于因提供证人这一环节出任何问题而陷入僵局。

　　2·保护证人的措施

　　国家在保护证人权利时采取的措施和方法多种多样,但归纳起来主要可分为预防措施和打击措施两大类。通常而言,针对证人保护的预防措施大致有以下几种:诉讼中的身份保密、安置住所和变更身份、身体安全保护、证人心理服务、特殊方式作证、提供律师帮助[22]等。而打击措施则主要是对实施恐吓行为者进行警告或起诉、设定高额保证金等[23]。

　　在这两大措施当中,预防措施尤为重要。为何我们在证人保护问题上要特别重视和强调采取预防性措施?首先,从证人恐吓行为发生的时间来看,它们大多发生在审判结束之前,在审判后发生的侵害证人的犯罪相对较少,因而把握住证人恐吓行为发生的这一时间特点,证人保护预防工作的针对性才能更强、实践意义才能更突出。其次,从证人恐吓行为自身的特点而言,这些行为既可能是针对证人及其近亲属的人身而实施,也可能是针对证人及其近亲属的财产而实施,它们的危害程度可重可轻,影响范围可大可小,但无论如何,都是对证人及其有关人员权利的侵害。若国家有关机关不及早、提前对这些危害行为加以制止和隔绝,等到行为已发生,证人的权利甚至生命遭受到无可挽救的伤害,储存的案件事实信息发生减损、灭失时,一切损失已不可逆转、恢复,即便再行对加害人施以打击、制裁,恐为时已晚矣。最后,从证人恐吓行为的目的而言,它是企图对证人及其近亲属等人的人身、财产造成物质损害,或者向其心理施加威慑作用,从而使证人不敢报案或者不提供与案件相关的陈述,以此来实现阻碍、终止诉讼程序启动或进行下去的目的。这就凸显出采取证人保护预防措施的重要性,若不采取合理、有效的措施让证人及其他有关人员置于一种绝对安全的处境,一旦让他们的身份暴露于公众环境之下,使加害人有可乘之机,那么证人的权利受损,直接导致的后果便是证人提供的案件事实信息受损,甚至是他们不再愿意提供这些信息,在这种状况下,案件审理也就举步维艰了。

　　当然,笔者虽然特别强调了采取预防措施对证人进行保护的重要性和必要性,但这并不意味着在发生证人恐吓行为之后,对其施以打击措施就不那么重要,打击一切证人恐吓行为也是对证人权益的维护和对损失的弥补。事实上,真正要实现保护证人的目的,达到保护证人的最佳效果,预防措施和打击措施两者是必须同时兼顾、同时采用,不可有所偏倚的,否则,这项工作就可能出现许多漏洞。

　　(二)证人出庭作证问题

　　世界各国证据立法,几乎一致地规定了解案件真实情况的人负有出庭作证的义务,它们均十分重视直接言词审理原则,而摒弃书面审理原则。我国虽未直接对证人出庭作证问题作出明确规定,但正如《刑事诉讼法》第47条规定的那样:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。”也就是说,在我国的诉讼程序中,仍然强调对证人证言当庭进行交叉质证的重要性和必要性,认为它是查明案件真实情况的有效途径。

　　我国司法实践中证人出庭率极低,证人的书面证言在庭审中广泛运用。根据最高人民法院综合统计:2007年度,全国法院一审刑事案件中,证人出庭率不超过10%;二审刑事案件中,证人出庭率不超过5%[24]。这种状况严重制约着我国庭审制度改革的力度和成效,对司法的正常运作有着非常深刻的负面影响。

　　为了从根本上扭转证人出庭率不高的状况,让证人出庭作证制度执行起来更为顺畅,从理论上和实践中分别打牢证人出庭作证的根基就显得尤为必要,探讨如何深入地构建我国的证人出庭作证制度。首先,必须确立证人之证据地位,为证人出庭作证制度的构建扫清障碍。欲解决证人不出庭、少出庭的棘手问题,前提必须是证人本身的证据地位被广泛承认和接纳,将证据地位上升到立法的高度予以确定。没有证人之证据地位的基础理论加以支撑,想要对证人出庭作证制度进行合理构建,这就显得相当复杂了。再则,采取措施加大对证人保护的力度,也能够促进证人出庭率的提高。这一点是针对目前日益猖獗的证人恐吓行为而言的。在现今许多案件的审理过程中,证人并非不愿意配合办案人员调查案情而拒绝出庭提供证言,相反在很多情形下是因为惧怕对其进行生理或心理上的打击、报复,而不敢出庭作证。特别是一些对于查清案件事实具有十分重要的证明作用的关键证人,他们往往也是遭受恐吓、打击的头号目标,在这种情况下,若不对其施以特殊的人身保护,试问这些证人会愿意冒着大风险去做一件于己无益的事情吗?所以,有关国家机关必须采取必要的措施加强保护证人的力度,只有在消除了证人的后顾之忧以后,证人才可能积极协助、配合查实案情,才可能出庭履行作证义务。由此可见,确立证人之证据地位,加强保护证人,对完善我国证人出庭作证制度、落实证人出庭作证义务是行之有效的办法,具有举足轻重的意义。

　　注释:

　　[1] 《现代汉语辞典》,商务印书馆1996年版,第1173页。

　　[2] 何家弘主编:《外国证据法》,法律出版社2003年版,第100页;陈朴生著:《刑事证据法》,三民书局1979年版,第123页;Thomas J.Gardner,CriminalEvidence Principles and Cases,WestPublishingCompany, 2002, P. 42.

　　[3] 沈达明编著:《英美证据法》,中信出版社1996年版,第18页。

　　[4] 陈光中主编:《刑事证据法专家拟制稿(条文、释义与论证)》,中国法制出版社2004年版,第4页。

　　[5] 徐静村主编:《刑事诉讼法学》,法律出版社1999年版,第153页。

　　[6] 参见何家弘:“让证据走下人造的神坛”,载《法学研究》1999年第5期。

　　[7] 齐剑侯主编:《刑事证据基本原理》,吉林人民出版社1982年版,第50页。

　　[8] 陈朴生著:《刑事证据法》,三民书局1979年版,第69页-第71页。

　　[9] 熊志海著:《刑事证据研究》,法律出版社2004年版,第65页。

　　[10] 同注9

　　[11] 同注9,第33页。

　　[12] 同注9,第97页。

　　[13] 王进喜著:《刑事证人证言论》,中国人民公安大学出版社2001年版,第4页。

　　[14] 同注9,第162页。

　　[15] 何家弘主编:《证人制度研究》,人民法院出版社2004年版,第17页。

　　[16] 王进喜著:《刑事证人证言论》,中国人民公安大学出版社2001年版,第6页。

　　[17] 王进喜著:《刑事证人证言论》,中国人民公安大学出版社2001年版,第7-8页。

　　[18] 熊志海著:《刑事证据研究》,法律出版社2004年版,第102页。

　　[19] 何家弘主编:《证人制度研究》,人民法院出版社2004年版,第19页。

　　[20] 熊志海著:《刑事证据研究》,法律出版社2004年版,第161页。

　　[21] 王进喜著:《刑事证人证言论》,中国人民公安大学出版社2001年版,第231页。

　　[22] 何家弘主编:《证人制度研究》,人民法院出版社2004年版,第171-176页。

　　[23] 此处系借鉴美国证人保护的主要措施。

　　[24] “全国政协在青海专题调研证人出庭率低症结何在?”载“中国政协新闻网”http: //cppcc. people. com.cn/GB/34962 /35023 /6049291. html/2008年11月20日。

《中国刑事法杂志》2009年第6期