关键词: 意见证据规则/传闻规则/补强规则/优先规则

　　内容提要: 我国民事审判实践中认定证人证言存在着一些问题，可通过系列证据规则来制约法官对证据证明力的自由评估，强化司法权威，保障司法公正。

　　证人出庭率低是一个司空见惯的现象，证人作伪证在民事诉讼中也屡禁不止，而这种现象所凸显的是当前中国司法实践中深刻的矛盾。一方面，证人负有佐证的义务，另一方面，对于证人违反义务的，法律又束手无策;一方面，法律规定证人的人身安全受法律保护，另一方面，当证人面临不法威胁时，又没有一个机构来履行保护职责。由此看来，证人权利义务的合理配置才是法律生活的常态，才是使证人证言制度良好运行的机制。

　　我国现行立法虽将证人证言作为法定证据来加以规定，但是证人证言的客用价值在实践中大大降低，由于证人证言具有主观性、易变性、不可替代性的特点，这决定了对其认证的复杂性[1]，以至于使法官在许多情形下不得不将证人证言作为一种辅助证据来加以使用，即使那些能够出庭佐证的证人证言也在所难免，当证人证言作为单一的证据时，法官更是唯恐避之不及，因此，证据制度设计的不尽合理，使得证人拒不出庭作证或作虚假证言肆意泛滥而又得不到有效遏制，加剧了法官对证人证言的信任危机，增加了法官采纳证人证言的随意性，加大了法官对证据的取舍上“超级”自由裁量权。笔者在此提出的证人证言是在民商事审判活动中的证人证言。

　　鉴于我国现行证据法的弊端，使审判活动的公正性受到严峻挑战，在此有必要重视证人证言在证据法上的地位，笔者认为对证人证言的审查判断着重从以下几个方面进行:

　　一、关于证人品格的质疑

　　由于社会伦理价值观念的影响，证人就有关事实的陈述可能会有夸大或缩小的情形，甚至完全有意进行虚假陈述，这主要是一个取决于证人是否具有正确的观察力、可靠的记忆力以及明确、无误的表达力外，还取决于证人的品格、信用、与案件利害关系等因素。总体而言，凡是品格、操行一贯优良的证人，其证言则具有更强的真实、可靠性，反之，其证言的真实、可靠性较弱，即证据力不强。英美法系主要通过一系列的规则来予以排除，而大陆法系主要是借助法官的自由心证来评价和衡量，其在操作中主观随意性较大。

　　事实上，证人的诚信问题应由任何一方当事人通过提供品格证言来进行抨击和支持。在我国的司法实践中，很少有当事人对证人的品格进行质疑，虽然《民事证据规定》第78条规定:人民法院在对证人证言进行认定时，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等地综合分析作出判断，但由于缺乏双方当事人在庭审上对证人品格相互对抗，就很难让法官去伪存真，从而使法官对该证人证言无法形成内心确信。例如:当一个经常搬弄是非的人作证时，你会认为他有诚实的品格吗?以此表明证人的品格相当欠缺，从而让法宫形成自己的内心确信，确定该证据有无证明力及证明力大小与强弱。但品格证言不是无限制的，应拘束于(l)品格证言只能设计证人可信或不可信方面的品性;(2)证明证人可信品行的证言只能在该证人的诚信已受到抨击的情况下才能采纳。当然这还有待于法官、当事人及律师法律水平、意识的提高。

　　二、意见证据排除及例外

　　意见证据是指证人所亲自经历或体验的事实进行推测提供的意见证言。在英美法系，证人有普通证人和专家证人之分，意见证据规则是区别证人证言与鉴定结论的标准。排除意见证据规则即仅对专业人员以意见或推测的形式提供证言，证人的陈述应限于其所直接了解的事实，他一般不得发表依其直接观察得出的意见和结论[2]。正如高德勋爵在惠灵顿诉休森有限公司一案中所说，“旁观者对于一起事故通常有着完整和彻底的观察。一个除外的问题是，在他可以告诉法庭他看到的每一件事的同时，他不能表达关于哪一方当事人有过失的意见。这种要求的原因通常是过失问题由法庭决定，而他的意见实际是不相关的。他能够证明的任何事实都是相关的，而他的意见不具有相关性。”[3]最高人民法院关于民事诉讼证据规则第57条规定:证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。这种限制性规定即规定就是意见证据排除规则。设立这一规则的理由有两个:一是普通人没有提出结论性意见的专门性知识，缺少基本的技能训练或经验;二是侵害法官的机能，法官有能力对证人作证的事实做出正确的结论，证人的意见证言有可能会干扰法官的正确判断。如允许证人提供意见作为陈述的内容，无异于超越了证人本来的机能，进而无异于允许证人代行法官的职权。

　　意见证言排除规则的例外是指，如果证人不属于专家，则他以意见或推理形式做出的证言属于以下情况的可以采纳:①合理建立在证人的感觉之上;②对清楚理解该证人的证词或确定争议中的事实有益，而且若不以意见证言的形式作证，则对所证明的事实很难表述清楚。例如:问证人“你看见被告时，是否酒醉?”答:“我看见他，手持酒瓶，走路颠颠倒倒，有酒醉的样子”，再如:笔迹的认定，“那是我妻子的签名”等，对上述意见证言，一般可以采纳。

　　因此，在庭审中，法官对有关证人证言进行审查判断时，有必要对证人证言中那些有意或无意会有推测、推断或评论性的证言作出审查判断，以使对证人证言的证明价值作出客观的评估。

　　三、传闻证据排除规则及例外。

　　传闻在广义上是指，证人在庭审过程以外进行的陈述，该陈述以口头、书面或非证言行为的形式向法庭出示，用来证明证人陈述内容的真实性。传闻证据主要包括两种形式:①亲身感知案件事实和证人在庭审过程以外所作的书面证言;②他人在法庭所作的对证人陈述的转述，排除传闻证据的规则是指除法律另有规定外，传闻证据不得在法庭中提出和作为定案的根据。

　　排除传闻证据是英美证据法中仅次于陪审团制度最显著的特征，之所以判定排除传闻证据的规则，基于证据价值因素考虑:①采用陪审团审理方式时，传闻证言可能将陪审团引入歧途;②传闻证言所包含的重复性陈述有产生差错和偏见的危险，同时，陈述的事实越复杂，重述的次数越多，则这种危险性越大;③未经当事人交叉询问。交叉询问制度，其目的在于使一方当事人有充分机会就对方当事人所提出的证人进行反询问，借以发现事实真相，传闻证据无从对于该证人加以反询问，以担保其真实性，故应予排除。④有时存在着说谎的极大可能性，但当事人基于条件所限无法对其进行揭露 [4]。

　　大陆法系一些国家如日本在确认传闻规则基于上述根据外，同时基于直接审理主义的要求，直接审理原则(在场原则)，即法院在审理时，各诉讼主体都必须亲自到场，能面对面地，且在精神上或体力上均有能力参与诉讼的情况下，参与诉讼程序，否则即应停止审理。[5]法官对其陈述的态度、表情、动作等对其真实性加以审查，以便就案件事实的认定形成获得正确、可靠的心证，判断是否予以排除。

　　英美法国家在设置排除传闻规则的同时，因为有关判定法或判例设置了众多例外情形，允许传闻证据作为认定案件事实的基础。因为虽是传闻，却是属于一些十分可靠且相当有用的证据，因此，法律为弥补由于传闻规则而带来的缺陷，规定了一系列排除传闻规则的例外。

　　从我国的证据制度来看，对传闻证言并不加以限制，证人既可以就涉及亲眼目睹的案件事实向法庭作证，也可以转述他人所告知的案件情况。例如《民诉证据规定》第57条第1款规定:“法庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。”在设置传闻规则的同时，基于我国目前国情，也设定了传闻规则的例外情形，例如，为了照顾到证人出庭难的问题以及节约诉讼成本的考虑，《民诉证据规定》第55条第2款规定:“证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为作证。”这是由于我国目前对证人权益保障以及证人被强制出庭作证在法律上未作出明确规定，从而对适用传闻规则产生了先天不足的缺陷，同时《民诉证据规定》第56条:“《民事诉讼法》第七十条规定的‘证人确有困难不能出庭’，是指有下列情形:(一)年迈体弱或者行动不便无法出庭的;(二)特殊岗位确实无法离开的;(三)路途特别遥远，交通不便难以出庭的;(四)因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的;(五)其他无法出庭的特殊情况。前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证”。上述这些例外情形作为一种规则在相当程度上弱化了传闻规则的法律效果。

　　要加强适用排除传闻证言的理由:其一是从实体正义的角度来说，排除传闻证言主要是为了保障证据的真实性，首先，传闻证言的原始提供者不出庭，因此对其自身的感知、记忆、表述能力及其品格等条件无法审查，不利于判断其证言的真实性，其次，在传述的过程中，非常可能会产生误传，甚至断章取义的情况，使传闻证言不能真实的反映案件情况，若依据该传闻证言判案，可能会造成错判。其二是有助于程序权的保障，采纳传闻证言实际上变相剥夺了当事人的对此证言的质证权。为适应审判方式改革的实际需要，并促使证人出庭作证，直接接受法庭的调查，有必要进一步完善排除传闻规则，这样做既能够有效发挥证人作证这一证据方式的实效和利用效率，又能较为扼制法官利用现有“证人证言”制度中的一漏洞而在采信证据上的擅断行为，才能保证对方当事人询问权利的实现，也才能保障程序公正。在目前我国证人出庭作证难的司法状况下，排除传闻证言更有其现实意义。

　　四、补强证据规则所谓补强证据规则，是指法律明确规定某些证据对案件事实的证明力不足，不能单独作为证明该案件事实的根据，必需还有其他证据佐证，因此又称为佐证规则[6]。只有对具有证据能力的证据才适用补强规则，所以需要补强的证人证言一般情况下是具有合法性，关联性的证据，只是该证人证言还不能达到与待证事实之间的证明度强较为薄弱，还需要其他的证据予以佐证，经过补强的证人证言若达不到案件的证明标准，从而判断是否采信证人证言作为定案根据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第69条规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:(1)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;(2)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言;(3)无正当理由未出庭作证的证人证言。上述这些证据均具有证据能力或资格，但由于这种证据本身存在固有的缺陷或瑕疵，进而影响了其在证明效力上的价值评估。这些补强证据规则是对法官自由心证的一种限定而并非完全排斥，且在总的价值取向上是保证程序正义，同时兼顾实体正义。

　　五、优先证据规则

　　优先证据规则也即最佳证据规则，是指当证人证言与其他证据证明同一案件事实时相互矛盾，而证人证言的证明力又明显低于其他证据时，对证人证言不予采信。[7]在诉讼中，对当事人所主张的事实都必须由相关的证据加以证明，这就涉及到证据本身有无缺陷及证明力的大小与强弱，在没有规则限制的情况下，对同一证据在取舍上出现偏差，极易形成法官的自由心证主义。英美法系国家设置比较健全的证据规则体系，其目的在于尽量缩减法官的权限，制衡法官的任意性。我国也借鉴国外的经验，在《民诉证据规定》第77条体现了法定证据主义的色彩，针对若干证据之间矛盾时对同一待证事实所适用的证明力认定规则。1、物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;2、原始证据的证明力一般大于传来证据;3、直接证据的证明力一般大于间接证据;4、证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。上述规则是为法官在判断不同证据的证明力时提供方向性的指导，但对于十分复杂的案件，待证事实比较多，假如待证事实有一项得不到证明，法律推理的链条就无法连接，案件事实实际上就不能达到高度盖然性标准，因此，适用上述规则的前提是，法官“就数个证据对同一事实的证明力”进行分析，才能依照本规则认定。

　　由于证人证言属于一种最为复杂的人证证据，因此，法官在对证人证言进行自由评估时，应遵循上述一系列证据规则，才能作出较为准确的判断，同时，既克服了以往仅仅依靠直觉和经验对证人证言审查判断，给人造成法官在裁判权上显得任意性过强，避免主观擅断之嫌，同时，又克服法官对证人证言的采纳上又显得过于拘谨，担心办错案受到追究，而使案件久拖不决，法官应结合我国现实国情与我国法官队伍的基本素质采取自由评估与证据规则相结合的原则，以保障双方当事人在诉讼机会上的平等和实现诉讼结果的公正。

　　注释:

　　刘雨涛(1967一)，女，山西忻州人，法律硕士，福州市鼓楼区人民法院法官。

　　[1] 何家弘.证人制度研究[M].北京:人民法院出版社，2004:403.

　　[2] 何家弘.证人制度研究[M].北京:人民法院出版社，2004:407

　　[3] 宋春雨.《民事证据规定》第61条的理解与我国专家证据制度的完善和创新[J].民事审判指导与参考，20.

　　[4] 何家弘.刑事证据审判认证指南[M].北京:人民法院出版社，2002:21.

　　[5] 李国光.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用[M].北京:中国法制出版社，362.

　　[6] 毕玉谦.民事证据原理与实务研究[M].北京:人民法院出版社，2003:622.

　　[7] 何家弘.证人制度研究[M].北京:人民法院出版社，2004:423

　　出处:《福建政法管理干部学院学报》2006年3月第1期(总第27期)