一、案例导入——不断涌现的大规模侵权案件对现代侵权法提出挑战

　　［案例一］“美国石棉案件(asbestos)”

　　石棉具有各项优异性能，广泛应用于工业领域，被称为“工业的食盐”。从20世纪前半叶，开始有人提出石棉会引起肺部沉着病并有可能引起肺癌和间皮瘤观点，但并未引起足够的重视。 1967年美国德克萨斯州一名享受人寿保险的港口石棉搬运工死于石棉肺，其妻到法院起诉并首次获得巨额赔偿；后来马里兰州一位63岁的妇女声称石棉损害了她的健康，经法院判决成功索赔50万美元。这两案胜诉后，在律师的主导下逐渐发展成为集团诉讼(class action)。[1]大规模的侵权诉讼导致美国环卫局(EPA)于1989年7月和1990年分两次颁布了禁止生产绝大部分石棉制品的法规。虽然美国第五巡回法院于1991年10月18日推翻了 EPA的禁令，但因生产石棉的企业对巨额索赔的担心，陆续采取了工业生产中无石棉化的决定，给全球石棉工业造成严重冲击，导致石棉工业一落千丈。因石棉致人身损害的索赔案件和保险理赔案件至今仍绵绵不绝。石棉案件的审理工作，给美国法院带来了前所未有的挑战。[2]

　　［案例二］“大头娃娃案件”

　　2004年3月29日，新华社首次报道安徽阜阳地区因劣质奶粉造成的“大头娃娃”事件震惊全国上下。根据相关调查的数据，截止到2004年5月16日，仅安徽省阜阳市因食用劣质奶粉造成营养不良而死亡的婴儿共计12人，因食用劣质奶粉造成营养不良的婴儿229人。从国务院调查组共抽检各类奶粉586组，扣留、封存、暂停销售奶粉10多万袋的数据来看，受到各种程度伤害的婴幼儿的数目应当不限于新闻报道的数量。

　　［案例三］“银广厦案件”

　　银广厦案被称为“中国证券民事赔偿第一案”。该上市公司通过虚构企业利润等一系列造假活动，给广大投资者带来惨重损失，此外，该案件又是最高人民法院自“1·15通知”出台后受理的第一宗证券民事赔偿案。据至2001年统计，当年银广厦业绩造假被揭穿时，共有8万多人持有该股票，其中至少1万多人具有诉讼资格，如果全部起诉，索赔金额将达到60亿元。目前该案件仍然未审理结束。受理法院宁夏回族自治区银川中级人民法院和宁夏高级人民法院对此案的审理深感棘手，而大量的股民同时对案件的进展程度非常不满，这反映出证券市场中因“虚假陈述”等原因所导致的大规模侵权案件已经逐步在中国出现。

　　［案例四］“重庆开县井喷案件”

　　2003年12月23日，重庆开县发生特大井喷事故，导致243人因硫化氢中毒死亡、2142人中毒住院治疗、65000人被紧急疏散安置，直接经济损失达6432.31万元的严重后果。经国家有关部门调查，“12·23”井喷事故是一起特大责任事故。[3]另有数据统计，当地群众中死亡232人（另有2名井上工人），住院549人，门诊就医者18096人，更有65632人被迫星夜离开家园逃难。此次事故使得离气井较近的开县高桥镇、麻柳乡、正坝镇、天和乡4个乡镇 9.3万人受灾。此外，还造成严重的房屋倒塌、牲畜死亡和环境污染。[4]

　　二、大规模侵权中被忽视的“实体性”问题

　　从上述案例中不难发现，现代社会中正不断出现所谓的“大规模侵权”[5]事件。但在我国出现的大规模侵权案件中，却很少看到司法的力量。由于当前我国社会秩序的主要目标是“建立社会主义和谐社会”，司法政策对于大规模诉讼一直采取较为消极的态度，因为“群发性事件”不仅仅是民事纠纷的事情，还涉及到当地官员的执政能力和执政业绩，对于维护地方稳定有很大的负面影响。所以，在处理此种事件时，行政力量显然高于司法力量，在所有的新闻报道中，几乎没有律师或者法官的声音。当然，行政机关主导对此类案件的解决反映了中国现阶段的社会管理需要。但随着公民权利意识的进一步提高、解决社会群体性纠纷机制的政策变化、侵权法自身规定的丰富、法院权威性的加强，侵权法（包括实体和程序两个层面）应当会逐步成为解决大规模侵权事件的法律解决途径。

　　从资料来看，美国法中有关所谓的大规模侵权案件(mass torts)主要集中在民事诉讼法中有关“集团诉讼”的讨论中。[6]在我国，有关大规模侵权问题也大多集中在有关民事诉讼类型的讨论中。在此，必须提出如下问题：大规模侵权是否仅仅具有程序法上的特殊意义，还是在实体法上需要做出特殊的规定？如果是，还存在另外一个问题，在起草中国民法典侵权法编时，是否需要将大规模侵权作为一种特殊的侵权形态明确规定下来，从而在实体法的层面为民事诉讼法中的特殊诉讼模式，如中国《民事诉讼法》上的代表人诉讼规定较为详细的、可操作的前提。从法的一般原理出发，如果没有实体法的详细规定，则对具体案件的审理只存在如下两种途径：其一，完全的“程序正义”，[7]通过正当性程序生成合理的诉讼结果，此种通过完全的程序路径所要解决的案件往往是实体法的立法者在起草法案时无法预见到的新型问题，如日本法在上个世纪中通过判例逐步生成的“日照权”；其二，赋予法官广泛的自由裁量权，从法律政策的角度出发，这实际上是将立法者的权限通过立法中的一般条款，以“空白委任状”的方式转移到法官的手中。此种解决路径要求法官具有很高的司法技术水平和职业道德伦理，在实践中，存在较大的司法腐败的危险。[8]

　　不可否认，在传统欧洲大陆法系国家，作为“活法”的侵权法也都是判例法，[9]各民法典中的侵权法规定实质上大多仅仅具有体系化的技术作用，而不具有“资讯集中”等法典化的功能。该问题应当主要归结于欧陆民法典起草的历史背景，尤其是在过去的一百年中加速度的社会变迁。而中国民法典属于在后进社会下、存在大量可资借鉴的规则、存在多个行之有效的单行法的背景下起草的民法典，侵权实体法重新发挥其应有的功能和地位，应当是未来侵权法必须承担的任务。

　　由于我国侵权法起草的中心为民事基本法—民法典中的侵权法编，所以，首先必须从实体的层面研究大规模侵权的问题，否则未来我国《民事诉讼法》中各种针对大规模侵权所设计的特殊诉讼模式，也会因为缺乏实体法的支持而大大减弱其应有的功能，而这也是本文的初衷。下文将从大规模侵权产生的社会条件、概念和种类、构成要件等方面，谈一下自己对此种特殊侵权行为的一点肤浅认识，并尝试提出未来民法典中的侵权法编应当针对大规模侵权行为作出的特殊规定。

　　三、大规模侵权产生的原因

　　法律作为社会共同生活的反映和需要，直接决定着法律制度的生成和发展，所以，大规模侵权的出现具有深厚的社会变迁背景。

　　（一）集中居住、大规模生产、销售与消费

　　在传统社会中，人与人之间的关系呈平面线性分布，城市化发展非常低下，人与人之间的互动交往不具有大规模性。所以，传统侵权法也是依据单一加害人和单一受害人的侵权法律关系设计相关的法律制度。但随着社会分工的细化和社会生产、销售、交往模式的变迁，侵权形态也出现了急剧的变化。现代化社会的一个重要特征表现为，在生产、销售与消费领域，大规模重复性是满足生产和社会需求的根本所需，作为结果，现代社会体现出“社会交往的广泛性和高频率性，由此带来经济纠纷的复杂性和频繁性，群体性纠纷由此而伴生。”[10]例如，市场中的普通消费者在不同的地域、不同的时间使用消费同样的一个产品，而一个产品设计缺陷将导致数以万计的消费者遭受损害。可见，现代化的大规模重复性生产和密集生活方式是发生大规模侵权案件的根本原因。

　　（二）现代社会中人与自然日益密切的张力关系

　　现代工业对自然资源的掠夺性生产模式，加之人与自然的依存关系，使得现代社会中环境侵权案件日益增多。由于城市化为现代社会群居的主要模式，环境污染案件导致的后果不仅仅直接造成事件发生之时，所在地的居民遭受重大损害，而且由于环境污染所固有的长期性、潜伏性、不中断性，导致跨地域、多人群的侵权案件不断发生。环境污染是现代侵权法中引发大规模侵权案件的一个重要的原因。

　　（三）自然科学的不确定性

　　随着近代启蒙运动的发展，自然科学成为人类文明进步的重要基础，并且在很大程度上影响着社会科学。但是，自然科学无论如何发达却总是处在一个不断探索的过程中。无论在哲学上主张可知论还是不可知论，都无法否认：在前沿科学领域中始终存在无法控制的不确定性。现代人作为消费者每天都依赖于重复生产的产品，而经常投入自然科学前沿技术的产品，如药物、材料等，在现有自然科学无法完全掌握的情况下，可能给数以万计的消费者的人身或者有形财产带来损害。例如，美国上个世纪80年代发生的“硅胶隆胸”，给大量接受利用硅胶重塑美好身材的女性造成不可逆转的人身损害，该案件也是美国最为典型和重要的大规模侵权案件之一。

　　四、大规模侵权的概念及其种类

　　（一）概念

　　单纯地从受害人的人数、损害赔偿的数额等因素很难对大规模侵权做出明确的定义。笔者认为，大规模侵权的重要特征应当同时包括侵权案件的数量、损害赔偿的累积性、各单个侵权行为之间的“同质性”，从侵权实体法角度出发，侵权行为的一次多发性、“同质性”，因果关系的推定性、损害后果的复杂性和概率计算方式都是大规模侵权行为不同于单个侵权行为的重要特征。正是出于这些方面的考虑，笔者认为，所谓大规模侵权就是指，基于一个不法行为或者多个具有同质性的事由，如瑕疵产品，给大量的受害人造成人身损害、财产损害或者同时造成上述两种损害。根据具体侵权行为的属性，在侵权行为构成要件上以加重责任的方式保护受害人。该定义包括如下几个方面的含义。1.大规模侵权必须达到一定的数量。虽然传统侵权法中有共同侵权的规定，但是，共同侵权和大规模侵权行为显然具有很大的差异：共同侵权的立足点是多个加害人，无论是有事前的意识联络还是无事前意识联络，而大规模侵权行为首先表现为受害人的多数性。2.侵权的发生原因必须是同一个侵权行为，如单一事故造成的大范围人身损害，如上述案例四，和财产损害，或者同质性的产品或者服务引发的大规模侵权，如石棉、硅胶隆胸等案件等。此种侵权行为同质性在侵权责任构成要件上表现为一个不法行为与大量分散的损害后果之间的因果联系，或者基于现实中不同、但理论上可以将之视为同质性的单一侵权行为，如产品侵权。同质性侵权行为要求在侵权责任构成要件上可以采取理论抽象的方式，将成千上万的侵权行为提炼为一个典型的侵权行为，从而在论证是否需要过错、是否存在因果联系等方面大大便利对受害人的保护。3.必须造成大范围的损害，可能包括人身损害或者财产损害，甚至包括纯经济方面的损失，但单个损害的程度不影响到对大规模侵权案件的认定。4.也是最为重要的，针对大规模侵权行为应当采取责任加重的方式，如在因果关系认定上采取推定方式，由加害人承担更多的抗辩事由举证责任。

　　（二）种类

　　依据不同的标准，可以将大规模侵权分为如下几种。

　　1.从归责原则的体系出发，不但传统侵权法中过失侵权可能引发大规模的损害，而且危险责任也同样可以造成大规模侵权。此种划分目的主要考虑到归责原则事实构成的差异。

　　2.从具体形态出发，产品责任、医疗瑕疵、环境污染、反托拉斯、证券诉讼或者消费者保护、违反宪法的各种侵犯人权案件、违反国际人权各种公约的行为都可能产生大规模侵权。此种划分有利于寻找作为元素的具体侵权类型的规范基础，在此基础上增加有关大规模侵权的考量。

　　3.从损害后果来看，大规模侵权也可以分为侵害人身、侵害财产以及既侵害人身又侵害财产的案件。此种区分的目的在于确定损害赔偿、计算与赔偿方式方面的差异。

　　五、大规模侵权案件实体法上的特殊性

　　传统侵权法的发展历史告诉我们，从单个社会群体之间的同态复仇到以国家强制力为基础的刑罚和侵权赔偿的惩戒模式，再到近代过错责任兴起之后以过错责任为中心侵权法，无一例外都是以单一侵权模式作为侵权制度的设计基础。[11]传统侵权法以过错责任为主要侵权形态，在进入到现代工业化社会之后，危险责任（严格责任）逐渐成为与过错侵权责任并列的一种侵权形态。[12]而大规模侵权形态对传统侵权法提出了挑战。

　　（一）归责原则体系

　　1.大规模侵权案件既可能发生在严格责任的领域，也可能发生在过错责任领域，属于前者的包括产品责任、医疗责任、环境侵权责任；属于后者的包括证券市场的欺诈行为、违反公司信息披露义务、国家赔偿责任（如大范围的非法拘役和没收公民的合法财产）、战争遗留问题（如二战中德国大量跨国康采恩非法使用强制劳工所涉及的赔偿）等。由此可见，大规模侵权案件并不仅仅发生在危险责任的领域，过错侵权行为同样可以导致大规模侵权行为的发生。从这一点来看，大规模侵权案件更多的是从案件当事人与损害后果的角度出发所作的类型化建构，而不是从侵权法的归责原则出发。

　　2.大规模侵权案件中侵权法的价值目标。传统侵权法的价值目标是多元的，表现为以损害填补为中心，辅之以惩罚抑制和教育等功能。值得思考的是，大规模侵权与一般单一侵权的价值诉求是否存在差异，即使相同，顺序和程度是否也有差异？笔者认为，在大规模侵权案件中，侵权法的价值目标较之于一般侵权法存在如下变化：在保护加害人的同时，惩罚与抑制的功能不断加重。由于此种侵权在大范围内引发人身损害或者财产损害或者二者兼有，不仅给当事人带来无法预见的损害，而且在社会的宏观层面上也引起社会一定程度的动荡和不安，甚至影响到一个行业的健康发展，所以，从美国法的经验可以发现，惩罚性赔偿与大规模诉讼如影随形，这充分反映了在法律政策方面对大规模侵权的惩罚抑制政策。

　　（二）大规模侵权案件中受害人和加害人主体的特殊问题

　　1.受害人的多数性和复杂性。大规模侵权行为与单一侵权行为一个根本不同之处，就在于受害人的多数性。传统侵权法也并非完全没有注意到涉及到多数当事人的侵权行为，如共同侵权和危险行为等，但是传统侵权法更多的是从多个侵权人即被告人的角度出发，落脚点在于责任的最终承担者。而在现代大规模侵权案件中，如何以现有的司法资源向大量的受害人提供救济是大规模侵权行为制度设计的一个重要出发点。受害人的多数性的程度在不同大规模侵权案件中具有不同的表现，既可能涉及到几百个受害人，也可能涉及到几十万、甚至成百上千万的受害人，所以，多数性的浮动空间非常大，这给大规模侵权案件的诉讼程序和案件管理带来了很大的困难。

　　受害人的复杂性具有多层次的表现形式。其一，如何区分真正的受害人和非真正受害人。在许多大规模侵权案件中，由于律师主导着整个案件的进程并采取了风险诉讼的方式，所以受害人无需事前的投入（当然在获得赔偿时必须扣除各种高额诉讼成本费用）。在事前几乎没有任何成本的情况下，大量接触过瑕疵产品、有毒物质或者接受过同样的医疗诊治的人，出于防范未来可能出现的损害或者已经发生、但自己本身尚未察觉的损害，都会积极地参与集团诉讼，这在很大程度上给被告以及法院如何确定真正的受害人带来了很大的困难。其二，现行的受害人和潜在的受害人。大规模侵权案件的一个复杂情况就表现在案件的审理过程中，通常无法采取一次性的审理方式将所有受害人纳入到一次性或者一揽子赔偿方案中。由于产品或者医疗等大规模侵权的地理范围很广，一些受害者可能无法及时了解到相关案件的进展情况，或者暂时无法察觉到自己人身或者财产受到损害的情况，在案件审理开始相当长的时间之后，乃至案件已经审结之后，又出现新的原告，而这恰恰是被告和法庭都不愿意看到的，因为被告会陷入到一个无法预见和无法核算的损害填补的无底洞中，而法庭也陷入到一个无休止的案件审理中，不仅无法体现司法效率，而且司法成本也太大。其三，在严重致人伤残或者死亡的大规模侵权案件中，一部分受害人可能在发现侵害原因和损害后果之间具有确定的法律上的因果联系之前，已经死亡，而如何确认死者是否与侵权行为具有法律上的因果关系是非常困难的。

　　2.侵权人的单一性或者有限多数性。与上述受害人的多数性和复杂性成鲜明的对比，在大规模侵权案件中，加害人通常具有单一性或者有限的多数性。所谓单一性，即只有一个加害人，如某个产品的生产商垄断生产的产品导致大量消费者人身损害，最为典型的案件为美国近年来持续出现的消费者诉Philipps Moris Tabacco公司的案件，虽然该案件的原告为个人，但此种案件的重要性，就在于个案能够引发大范围的集团诉讼，所以，该烟草公司尽最大努力防止出现“决堤”现象的发生。有限多数性是指，与大规模侵权案件中数以万计的受害人不同，被告最多存在数个侵权人，例如在产品责任案件中，多个厂家采用同样的有毒物质、同样的生产流程生产同样的瑕疵产品，在发生此种大规模侵权案件情况下，涉及到有限的侵权人之间如何划分损害赔偿责任的问题，现代美国侵权法针对此种情况发明了所谓的“市场份额责任”，即根据每个生产者在该产品的市场销售中所占的份额来确定最终的赔偿数额，实际上，该种赔偿方案的法理基础仍然是收益和风险公平分配的原则。

　　（三）因果联系的复杂性

　　因果联系是整个侵权归责原则的一个核心。在大规模侵权案件中，确定因果关系远远较之于单一侵权案件复杂地多，其原因是多方面的。

　　1.传统侵权法中的各种因果关系理论，无论是“若无法则”、相当因果理论、危险分担理论、法规目的保护理论等，都是建立在一因一果的理论假设前提下，虽然在共同侵权以及共同危险行为中，传统侵权法发展出了“多因一果”、“多因多果”等因果关系理论，但这还是建立在有限的原因和结果的基础之上。而大规模侵权案件中原因和后果呈现纷繁复杂性，所以在认定大规模侵权案件的因果关系时，必须采取一种超越传统侵权法的因果关系理论，在此所应当考虑的因素包括：加害行为的“同质性”、加害行为与损害后果之间因果关系的推定、科学论证层面上的盖然性等。

　　2.如上所述，在大规模侵权案件中，受害人具有多数性和复杂性的特征，这就决定了在每单个侵权行为中，加害人希望所有的单个受害人必须证明其所遭受的损害须和侵权行为之间具有因果关系，而受害者则希望法官采取盖然性的因果关系推定，由此发生较多的矛盾。

　　3.在一些大规模侵权案件中，侵权行为与损害后果之间具有较长的时间间隔，即使辅之以最先进的科学论证，也无法绝对地论证侵权行为与损害后果之间的因果联系，这就给法官带来了很大的压力。实践业已表明，众多大规模侵权案件审理过程“超长”，在很大程度上归结于无法确定“因果关系”。此外，侵权行为与“损害后果”之间的因果联系的间隔性也对最终确定损害赔偿的数额产生很大的影响。例如美国“石棉案件”中，接触石棉时间的长短、石棉对身体不良影响的潜伏期等因素对最终确定损害赔偿都产生影响。

　　（四）损害赔偿的复杂性

　　传统侵权法中的损害包括财产损害和非财产损害即精神损害赔偿。在计算各种具体的赔偿数额时，主要采取了损害填补已达到恢复原状的效果。[13]这些基本原理在大规模侵权案件中都受到不同程度的挑战。

　　1.如上所述，由于受害人具有多数性和复杂性的特征，导致在确定受害人人数和每个受害人的具体受害情况时都面临很大的困难，不仅如此，受害人的受损程度，即使都是真正的受害人，他们受侵害的法益受损程度也存在较大的差异，侵权法的首要价值在于损害填补，确定具体的损害是决定赔偿损失的前提，在数以万计的大规模侵权案件中，就每个个案确定具体受害人的具体损失，显然是一个非常艰巨的任务。在案件审理过程中，受害人根据自己目前所受到的人身或者财产损害提出了具体赔偿方案和数额，但是由于在许多大规模侵权案件中，瑕疵产品或者环境污染所导致的损害具有持久性和缓释性，即使在原告提出具体赔偿数额之后，也并不排除原告在日后进一步追加损害赔偿的数额。正是考虑到这一点，在大规模侵权案件中，被告坚持采取一次性或者一揽子的赔偿方案，以此规避随时可能出现的进一步损害赔偿请求。此外，受害人的受害人程度可能涉及到年龄、性别以及接触瑕疵产品或者接受错误医疗诊断的时间不同，这些因素对损害计算都产生很大的影响。

　　2.与上述紧密联系在一起的另外一个问题就是，企业在面临大规模赔偿损害诉讼请求之后，往往会陷入到破产的境遇，从普通的损害赔偿程序很快转入到“破产还债程序”，由此带来了破产程序上的一系列问题，尤其是作为广大受害人的损害赔偿请求权，较之于其他企业的债权，包括具有各种优先地位的债权，在破产债权中究竟享有何种顺序，是侵权实体法必须规定的一个问题。在此首先涉及到众多原告与其他债权人的优先顺位，其次，不同原告之间的优先顺序，此外，还必须平衡潜在的受害人和现实受害人之间的利益冲突。而在一般的单一侵权案件中，很少发生因一个或者多个受害人的损害赔偿请求权导致作为加害人的企业主动寻求破产程序的保护。

　　3.惩罚性赔偿的问题。大规模侵权案件的发生往往表明，作为加害人的企业从事了严重危害消费者健康、损害社会公共利益的侵权行为。在英美法中，大规模侵权行为往往会引起“惩罚性赔偿”，而此种“惩罚性赔偿”又往往是引发企业破产的一个重要原因。我国民法虽然在体系上仍旧属于传统大陆法系，不过我国《消费者权益保护法》第49条也引入了英美法中的“惩罚性赔偿”机制，虽然此种赔偿制度目前仅仅适用于消费行为中的“欺诈行为”。[14]在我国侵权立法讨论中，也有一些学者主张在未来的侵权法中规定惩罚性赔偿机制。如果未来侵权法采纳了此种建议，由此就衍生出在大规模侵权案件中是否引入惩罚性赔偿机制的问题。从价值目标出发，美国法中惩罚性损害赔偿的功能超出了传统侵权法所承载的补偿功能范围，或者至少在功能顺序上作了一定的调整，即抑制损害和填补损害功能并重。上个世纪90年代末“美国联邦产品责任法律改革法案”也集中讨论了惩罚性赔偿在大规模侵权中的作用，建议为惩罚性赔偿设定一个上限，并且惩罚性赔偿数额也应当与现实损害成比例，而且采取一种双轨制的赔偿机制，在一般的损害赔偿机制之外，受害人可以另外主张惩罚性赔偿，以此区分二者赔偿机制功能上的差异。

　　目前在中国已经出现的大规模侵权案件中，民事上的惩罚性赔偿几乎没有。但由于中国行政权力对待突发性“群体事件”具有较强的控制能力和行政上的责任，所以在一些大规模群发事件中，行政上的处罚有类似于美国法上的“惩罚性赔偿”，但行政处罚如工商管理部门的处罚决定的目的并不是向具体受害人提供救济，而是直接归属于国家财政，从抑制此种严重侵权事件的角度出发，惩罚性的功能是一致的；但从保护受害人的角度出发，美国的惩罚性赔偿是围绕受害人救济而展开的。

　　4.设立基金作为侵权当事人之间直接损害赔偿的替代方式。由于企业赔偿能力的有限性以及确定具体损害赔偿数额的复杂性，在许多大规模侵权案件中，通常最终以设立赔偿基金的方式解决侵权当事人之间的损害赔偿问题。例如，美国从70年代末期逐渐出现了一些工业有毒废弃地，对周围的居民产生很大的健康危害，随着保护环境呼声的逐步提高，1980年11月，吉米·卡特总统签署了《1980年全面环境应对、补偿和责任法案》(CERCLA)。该法案内容广泛，几乎可以适用于所有因环境污染而导致的损害赔偿责任。

　　5.保险作为大规模侵权责任的最终承担者。由于大规模侵权案件往往产生巨额的赔偿费用，所以企业在生产过程中往往为接触到有毒物质的员工购买健康保险以及其他人寿保险，此外，产品责任保险也日益发达。从责任的最终承担者角度出发，保险公司实际上在分担大规模侵权所造成的损害后果，这也是现代侵权法的一个重要趋势，即保险法和侵权法日益融合。赔偿方式中采用保险计费的方式，可以很好地承担起侵权法的损害赔偿责任，灵活地应对潜在的和现行的原告诉讼请求，并且保护被告不受到非真正受害人的侵扰。

　　六、是否可以将大规模侵权作为一种新型的特殊侵权类型

　　从上述关于大规模侵权特殊性的简要分析中，笔者认为，解决大规模侵权问题至少应注意如下三个方面。

　　其一，在立法层面上，应采取一种不同于传统单一侵权立法模式的方式设计规范，必须考虑到大规模侵权的复杂性，此种立法应既包括实体法也包括程序法。其二，大规模侵权在程序法上具有更多的复杂性，这决定了法官在具体案件审理中应当具有更大的裁量空间，但同时也必须设计出严格的审查程序，防止出现不当审判。其三，由于大规模侵权案件通常会造成原告破产或者进入破产保护程序，所以从保护大范围受害人的角度出发，必须严格设计此种破产程序，尤其在发生人身损害赔偿时，严格限定其他债权的优先顺序。

　　由此需要重点考察：从实体法的层面出发，大规模侵权是否属于一种新型的特殊侵权行为。笔者认为，未来的民法典侵权法编中可以将大规模侵权作为一种特殊的侵权类型加以规定，理由如下。

　　第一，现有的特殊侵权类型无法涵盖大规模侵权类型，例如产品责任并不必然是大规模侵权，如果某人在安装产品过程中遗留下瑕疵导致人身损害，则属于单独侵权形态。

　　第二，大规模侵权类型从逻辑划分上填补了特殊侵权类型的体系。大规模侵权作为特殊的侵权类型，可以从侵权行为所造成的受害人范围、损害后果、因果关系等特殊性方面丰富特殊侵权行为，在逻辑划分层次上增加了特殊侵权类型的类型化区分，例如无论是侵害人身、侵害财产、环境侵权、证券虚假陈述侵权、道路交通侵权都可能存在大规模侵权的可能。如果我们将现有的各种特殊侵权类型作为纵向的划分，则大规模侵权和单一侵权则是横向的区分，从而使得特殊侵权类型得以立体化。

　　第三，大规模侵权类型有助于沟通实体法与程序法的联系，为后者奠定坚实的审判基础。实体法上有关大规模侵权行为的规范内容与程序法上的特殊规定必须相互协调，这集中体现在个案审理既判力的扩张上。在考虑到针对加害人的责任加重基础上，采用集团诉讼或者代表人诉讼的方式。

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　　注释:

　　[1]美国石棉案件中，由于案件数量与日俱增，所以法官不得不求助于统计学专家预计未来可能出现的案件，按照上个世纪90年代的预计，从1990年到2049年，大约将出现450000个案件，当然专家在推算时保留了50%的波动率。Weinstein法官自己认为，2050年之前预计将出现300000到600000个案件。参见Jack B. Weinstein, “Ethical Dilemmas in Mass Tort Litigation,” 88 Nw. U. L. Rev. 469, (1994)at 510 n. 164。

　　[2]美国法官Robert Parker在自己审理的石棉案件中共花费了133天，各种文书高达25348页。如果按照个案处理的方法，以每天1个案件处理的速度，2298个案例将持续6年半。

　　[3]摘自中国法院网//www.chinacourt.org/puhlic/detail.php?id=130304，登录时间：2006年4月10日。

　　[4]摘自《财经》杂志封面文章：“重庆井喷浩劫谁之过”，2004年1月8日。

　　[5]此概念来源于美国法中“mass torts”的中文翻译，考虑到该概念突出了此种侵权行为的主要特点，即损害对象和损害后果的范围远远超出了一般单一侵权，所以本文采取该美国法概念的直接中文译法，是否确切，有待于同仁批评指正。

　　[6]考虑到篇幅、特别是本文作者目前的研究水平，本文暂时不讨论有关大规模侵权的程序法问题，就此可以参见范瑜编著：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版。

　　[7]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新译，中国政法大学出版社1996年版，第1-22页。

　　[8]关于一般条款的危害性，参见拙文：“论民法典中的一般条款”，载《月旦民商法》2005年第7期。

　　[9]无法想像，通过《法国民法典》中5条有关侵权法的规定就可以了解法国侵权法的现状，即使是《德国民法典》用了30条的幅度规定侵权法的内容，对于日益膨胀的侵权法（广义）而言，也显得捉襟见肘。

　　[10]李响、陆文婷：《集团诉讼制度与文化》，武汉出版社2005年版，第1页。

　　[11]关于侵权法的早期历史参见梅因：《古代法》第10章“侵权和犯罪的早期史”，商务印书馆1996年版，第207页以下。

　　[12] 笔者认为，从侵权法的基本体系出发，公平责任无法成为与过错责任和危险责任并列的基本责任形态。

　　[13]如德国民法典第249条规定：“负损害赔偿义务的人，应恢复损害发生前的原状。因伤害人身或者损毁物件而应赔偿损害时，债权人可以要求以金钱赔偿代替恢复原状。”

　　[14] 《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”

　　出处:《法律适用》2006年第10期