内容提要: 现代事故风险社会导致大规模侵权案件频繁发生，要求现代侵权法作出相应的体系调整:归责原则从一元过错责任过渡到过错责任与危险责任并重的二元归责;损害、因果联系要件采取有利于保护受害人的判断标准;企业责任享有重要地位;侵权法与社会保障法、保险法的救济途径并存;应协调一般侵权法与特别侵权法以及诉讼法的关系。
改革开放以来，随着工业化进程的日益发展，我国出现了一些重要的侵权案件，如“三鹿奶粉”事件、“齐二药”事件、“欣弗”事件、“松花江污染”事件等。在欧美各国，因石棉所造成的案件直至今天尚未完全审结。上述这些案件的共同特征就是，基于一个同质性的侵权事实在大范围内引起了众多受害人遭受不同程度的侵害，尤其是人身侵害。此种侵权被称之为“大规模侵权”。该概念来源于美国法中的“mass torts”，反映了此种侵权案件中受害人的范围和损害后果的程度远远超出了普遍的单一侵权。例如，在“三鹿奶粉”事件中，依据官方统计数字[1]，身体健康受到不同程度损害的儿童高达数万人。欧美国家中的“石棉案件”受害人数目等更是惊人，其审理工作给美国法院带来了前所未有的挑战。
目前，在产品责任、环境污染、工业事故、反托拉斯、证券诉讼以及其他有关消费者保护等领域都产生了大规模侵权。侵权法作为保护民事主体权益、划定行为自由范围和增进社会福祉的保障法，面临着应对工业社会所带来的大规模侵权风险的任务。侵权责任法是当前中国民事立法的中心任务，起草一部现代化的侵权责任法，不应当仅仅局限于传统侵权法[2]的窠臼，相反，必须从现代工业社会的社会基础出发，迎接风险事故社会的挑战。
一、大规模侵权的特征及其社会基础[3]
（一）大规模侵权的特征
与一般单一侵权案件相比，大规模侵权具有如下特征:
第一，侵权案件必须达到一定的数量。虽然传统侵权法中有共同侵权的规定，但共同侵权和大规模侵权行为显然具有本质的差异:共同侵权的立足点是多个加害人，无论是具有事前的意识联络还是无事前意识联络;而大规模侵权行为首先表现为受害人的多数性（numerority）。
第二，侵权的发生原因可以是同一个侵权行为，如单一事故造成的大范围人身和财产损害，也可以是同质性的产品、服务引发的大规模侵权，如石棉、硅胶隆胸等案件。此种侵权行为同质性在侵权责任构成要件上表现为一个不法行为与大量分散的损害后果之间的因果联系，或者虽然现实中不同、但理论上可以将之视为同质性的侵权行为，如同一类型瑕疵产品导致广大消费者遭受损害。
第三，必须造成大范围的损害，既可包括人身损害，也可包括财产损害，甚至包括纯经济损失。但需指出的是，单个损害的程度并不影响对大规模侵权案件的认定。
（二）大规模侵权的社会基础
传统侵权法的发展历史告诉我们，从单个社会群体之间的同态复仇到以国家强制力为基础的刑罚，再到近代过错责任兴起之后以损害赔偿为中心的侵权法，无一例外都是以单一侵权模式作为侵权制度的设计基础。[4]现代工业社会的发展改变了侵权法的社会基础。
第一，现代社会的一个重要特征表现为，在生产、销售与消费领域都体现出大规模重复性，作为结果，现代社会体现出“社会交往的广泛性和高频率性，由此带来经济纠纷的复杂性和频繁性，群体性纠纷由此而伴生”。[5]例如，市场中的普通消费者在不同的地域、不同的时间都使用消费同一个产品，始终存在瑕疵产品大规模侵权的概率。
第二，人类对科学技术的依赖性以及科学的不确定性。从启蒙运动之后，人类享受了科技进步所带来的巨大成果，科学技术成为“第一生产力”。但在现代工业社会中，技术进步与创新也同时成为社会最大的风险来源之一，甚至诸如恶劣天气等自然灾害已经不再是单纯的自然事件，背后可能隐藏着人类破坏自然的恶劣行为。自然科学的此种不确定性也增加了发生大规模侵权的概率，如英美法中最典型的大规模侵权案件“石棉”，就与当时科学界没有认识到石棉会引发肺病具有密切关系。此外，在药品、环境污染等事件中，都以科学技术的不确定性为前提。
第三，企业单纯追求高额利润。由于市场竞争的压力，导致企业以利润最大化为目标，而企业的各种经营活动具有天然的危险性，防范此种危险需要投入成本，节约此种成本的直接后果就是容易给社会带来重大的损害后果。实际上，为了分散大规模侵权的严重后果，已经发展了责任保险，如产品责任保险、环境责任保险等，以保险的手段分散大规模损害的后果。
二、大规模侵权对现代侵权法体系的影响
法律作为一个国家的上层建筑，不应也不能够脱离一个社会的基础结构。如上所述，既然社会基础结构已经发生了变化，侵权法的体系也必须随之变化。
（一）归责基础的变化
工业化社会的来临，直接改变了整个民法的市民社会基础。就侵权法而言，社会共同生活中的危险来源由单个人之间的个人侵权，逐步过渡到以企业活动为中心的危险活动。例如，瑕疵产品侵权、环境污染等大规模侵权不是或然的、零星的，而是必然的和集体性的。“过错责任”对此无能为力。
虽然大规模侵权可以发生在过错责任中，但现代企业危险责任仍然是大规模侵权的最主要责任形态。危险责任的概念来源于德国法，德国学者Max Ruemelin在1896年第一次使用了危险责任的概念（Gefahrdungshaftung）。危险责任是指企业经营活动、具有特殊危险性的装置、物品、设备的所有人或持有人，在一定条件下，不问其有无过失，对于因企业经营活动、物品、设备本身风险而引发的损害，承担侵权责任。
在过去一个多世纪里，西方工业化国家侵权法的发展轨迹就是围绕着危险责任展开的。法国法在19世纪末由Saleilles和Josserand两位学者引入了“风险理论”。[6]在法国侵权法上，依据《法国民法典》第1384条发展了具有一般条款性质的“物的责任”（fait des choses）[7]，其实际上也是危险责任，只是以“旧瓶装新酒”的方式，通过一个内涵丰富的“物”来涵盖所有脱离了人的控制范围的各种危险物、危险活动等。在英美法中具有“极度危险活动”（ultrahazardou activity、highly dan-gerous activity、abnormally dangerous activity）责任的概念，此种高度危险责任与产品责任等一起构成了英美法中的严格责任。1868年发生在英国的Rylands v·Fletsher奠定了普通法上的高度危险责任，并且推动了责任客观化的发展。美国1977年的《侵权法重述》（第二版）采纳了异常危险活动的概念。在比较法上，英美法中的严格责任大约对应于大陆法系的危险责任。
（二）救济的多元化
由于大规模侵权案件的损害后果远远超出了传统侵权法损害赔偿法所能够承受的范围，直接威胁到侵权法的损害赔偿功能，导致在损害填补、风险分散的功能上，形成了侵权法与保险法、社会保障法共生的局面。例如，在“三鹿奶粉”事件中，作为中国内地最大的“固态奶粉”企业，三鹿公司一夜之间“崩溃”，出现了有关“政府垫付”、是否推行“食品强制责任保险”以及“全行业赔偿基金”等新的救济方式讨论。单纯依据侵权法显然已经无法应对大规模侵权所造成的严重损害后果。不仅如此，大规模的损害与损害发生的频繁性甚至威胁到可保险性，对侵权法和保险法的损害赔偿与风险分散功能构成很大的压力，如何应付不可预测的损害已经远远超出了侵权法的范围，甚至挑战政府应对突发事件的能力。
（三）责任共同构成要件的变化
大规模侵权不仅反映了侵权归责事由的变化，而且对责任构成共同要件也产生了深刻的影响。
第一，因果联系。传统侵权法中的各种因果联系理论，无论是若无法则（but for rule）、相当因果理论、危险分担理论、法规目的保护理论等，都以一因一果的理论假设为前提。如上所述，大规模侵权的加害行为虽然源自一个或者数个加害人，并且加害行为本身具有“同质性”，但加害行为的发生时间、加害行为的程度不同，所造成的损害后果也是千差万别。例如，服用“三聚氰胺毒奶粉”的儿童，可能先后或者同时服用不同厂家生产的有毒奶粉;因吸入石棉而导致肺癌的工人可能同时每天吸烟，二者都是肺癌的诱发因素，这给认定因果联系带来了极大的困难。此外，在一些大规模侵权案件中，侵权行为与损害后果之间具有较长的时间间隔，即使辅之以最先进的科学论证，也无法绝对地证明侵权行为与损害后果之间具有因果联系。所以，在认定大规模侵权案件的因果关系时，必须采取一种超越传统侵权法的因果关系理论，在此所应当考虑的因素包括:因果联系的自证规则、科学论证层面上的盖然性、市场份额理论、原因力比例关系等。
第二，损害。侵权法的首要价值在于损害填补，确定具体的损害是决定赔偿损失的前提，在受害人多达数以万计的大规模侵权案件中，其严重损害后果首先体现为人身损害。但在每个个案中确定具体受害人的具体损失却是一项非常艰巨的任务。在许多大规模侵权案件中，损害具有持久性和缓释性，即使在原告提出具体赔偿数额之后，也并不排除原告在日后可能进一步追加损害赔偿的数额。正是考虑到这一点，在大规模侵权案件中，被告坚持采取一次性或者一揽子的赔偿方案，以此规避随时可能出现的进一步损害赔偿请求。而受害人更多地从潜伏和持续损害的假设出发，要求加害企业提供持续救济，如美国法上发展的“健康体检”（medical check）赔偿方式，就要求加害企业针对潜在的受害人每年提供体检服务，防止损害发生或者随时确定损害的程度。
（四）侵权法增设预防功能和惩罚功能
传统侵权法具有典型的“事后救济法”特征，以现实存在的损害为责任前提。但大规模侵权的严重后果导致事后救济具有滞后性，并且往往无法实现对受害人的“足额赔偿”。世界各个发达的工业化国家先后都将侵权法的功能从事后赔偿扩展到积极预防。依据法的经济分析，事前预防可以起到以较小成本防止出现严重事后损害的效果。因此，侵权法中出现了停止侵害、消除危险等预防性的请求权，不以现实的损害为前提。此外，针对广大的现实危险，侵权法中的公法性管制规范数量逐步增多，其目的都在于积极防范大规模侵权事件的发生。
正是由于大规模侵权具有严重的损害后果，尤其是恶意或者重大过失给整个社会带来极其恶劣的损害后果的侵权案件，如果仅仅依据民法中一般的“损害填补”赔偿规则，无法起到通过巨额赔付震慑侵权人、醇化社会道德的功能。因此，惩罚性赔偿成为现代侵权法的重要内容。
三、中国侵权责任法的任务
如上所述，民法典是社会主义市场经济法律体系的核心，而侵权法承担了保护民事权利和各种法益的重要任务。目前，侵权法体系与“工业事故高风险社会”所带来的各种新型风险处在张力关系中。鉴于大规模侵权案件的频繁发生，要求我们在侵权法立法中高度重视现代社会的特征，从归责原则、救济方式等多方面设计侵权法的体系，为充分保障民权、维护社会稳定作出重要贡献。
（一）责任法中的二元归责事由
侵权法可以分为两大部分，即责任法和损害赔偿法，前者为侵权责任的逻辑起点和核心;后者是侵权责任的功能体现。在责任法中必须采取二元归责原则，即过错责任和危险责任。从传统侵权法一元的过错责任过渡到过错责任与无过错责任二元并重的归责体系，体现了现代工业社会或者“事故社会”对侵权法的根本影响。目前，侵权责任法二审稿虽然规定了“过错责任”（第7条第1款）、“过错推定责任”（第7条第2款）和“无过错责任”（第8条）三个归责事由，但无过错责任的表述非常笼统，仅仅简单地延续了《民法通则》第106条第3款的规定，直接导致以危险责任为核心的无过错责任处在过错责任的阴影下，没有反映现代风险事故社会的要求。因此，中国侵权责任法应当在一般条款中明确将过错责任和危险责任规定为完全并重的归责事由。
目前，侵权责任法草案有关危险责任的规定主要体现在分则中，如产品责任（第五章）、机动车交通事故责任（第六章）、环境污染责任（第八章）、高度危险责任（第九章）等。此种列举式的规定较之于民法典之外特别法的立法模式有了很大的进步。但随着各种新型风险的层出不穷，很多学者逐步意识到，侵权法不能完全通过单纯列举的方式规定危险责任，规定危险责任的一般条款是现代侵权法的一个重要使命。[8]
（二）加大对企业责任的规定
现代侵权责任法是围绕着企业展开的，典型的例子就是危险责任的核心是企业危险责任，而不是自然人危险责任，传统的过错责任应主要限于自然人日常生活领域的加害行为。作为复杂组织形式的企业，其经营活动成为现代社会重要的危险来源，导致以雇主责任为中心的组织责任成为另外一个重要归责事由。[9]
从比较法来看，世界各国各地区最新的侵权法立法活动无不规定了企业责任的相关内容。[10]这些比较法上的立法成果，为我们吸收“他山之石”经验、避免立法漏洞提供了极好的机会。
（三）损害赔偿功能的定位以及与社会保障法、保险法的协调
侵权法作为权利救济法，与多个法律部门发生密切的关联。中国侵权责任立法必须在起草之时明确侵权责任法在整个损害赔偿法律体系中的地位，尤其是需要防止出现责任竞合情况下给受害人救济所可能造成的差异，如必须协调人身损害赔偿情况下工伤事故责任与侵权责任的关系。
社会保障法是从19世纪末期在欧洲大陆逐步发展起来的一个独立的法律部门，其主导思想源于现代福利国家思想。从损害赔偿的角度出发，它采取了集体风险负担和法定损害赔偿的方式;从法律的经济分析来看，其降低了事故管理成本，从而大大增加了赔偿能力。社会保障法与侵权法的交叉点集中在人身损害赔偿上。在世界各国，工伤事故人身损害赔偿已经独立于侵权法，转由各种专门的社会保障法，如工伤事故条例加以调整，侵权法原则上不再介入社会保障法中的人身损害赔偿。当然，精神损害赔偿仍然依赖于侵权法的救济。
中国目前已经公布了工伤事故保险条例，并且在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条和第12条中，明确了工伤事故中人身损害赔偿所适用的法律顺序。[11]原则上，社会保障法在人身损害赔偿领域享有适用的优先性，只有在法定的社会保障救济不能满足受害人的请求，尤其是精神损害赔偿的情况下，受害人才能够另外依据侵权法进一步主张更多的损害赔偿。[12]
工业事故的不确定性和高风险性造成企业并不能够完全通过成本外化于产品或者服务价格的方式，有效地规避企业运营风险，导致责任保险与各种商业保险成为现代侵权法的共生问题。随着各种保险制度的发展与完善，其强化了侵权责任的损害填补功能。不仅如此，保险性成为认定侵权责任的重要标准。因此，中国侵权法草案应当增加有关侵权责任与保险的一般规定，体现现代侵权法的开放性。
（四）增设惩罚性赔偿的一般规定
针对大规模侵权所导致的严重损害后果，侵权法应当增加惩罚性赔偿的一般规定。侵权责任法二审稿在“第五章产品责任”第45条中规定了惩罚性赔偿。但该规定仍然存在一些疏漏，主要体现在:惩罚性适用范围过窄，只能适用产品责任，而对恶意排污导致的严重环境侵权、证券市场恶意散布虚假信息造成广大投资人受损等案件类型无法适用。因此，惩罚性赔偿应当规定在一般赔偿规则中，作为“损害填补”完全赔偿原则的例外规则。此外，考虑到惩罚性赔偿也具有弊端，容易引起当事人滥诉、法官恣意判决等不良后果，应当规定惩罚性赔偿的最高限额，并且应当由高级人民法院享有级别管辖权，过高赔偿数额应当由最高人民法院享有终审权。
（五）平衡一般侵权法与特别侵权法的关系
现代民法出现了“私法公法化”的发展趋势，在私人主体之间的社会关系中，公法管制的成分不断增加。在侵权法中，大量的行政法成为判断责任是否成立的重要规范基础，如道路交通法、环境保护法、食品安全法等。这些公法性质的行政法中所规定的各项数据、标准成为裁判的主要依据。因此，中国侵权责任法的起草还必须协调一般侵权法和特别法的关系:
第一，为了保障侵权法自身体系，并兼顾特别法的必要性和重要性，应当规定“违反以保护他人为目的法律的侵权责任”，一方面增加一般侵权法的归责事由的弹性，扩大侵权法的保护范围;另一方面，通过此种“引致性质的归责基础”，为法院应对各种新型案件提供可资裁判的责任基础。
第二，侵权法对特别法的“管制”。在私法公法化趋势的同时，我们还必须防止出现国家公权力对私生活的不当干预，维护“私权”的正当性。随着公法在侵权法中的扩张，一般侵权法必须从民法、尤其是侵权法的基本价值出发，防止特别法不当限制“私权”、随意限制自然人的行为自由和企业的生产经营活动。
（六）协调侵权法与民事诉讼法的关系
“三鹿奶粉”事件暴露了我国民事诉讼在处理大规模侵权案件中的一些问题，如法院从最初不受理到受理、破产企业的还债顺序、法院的管辖权等。在美国法中，关于大规模侵权案件的讨论更多地集中在民事诉讼法中[13]，这与英美法中程序法发达、实体法较弱的法律传统有很大的关系。
我国侵权法可以在损害赔偿部分规定大规模侵权的诉讼规则引致条款，并且对实体法上的相关问题作出特殊规定，如证据认定的特殊规则、市场份额理论的适用等。此外，在集团诉讼之外，还可以考虑引入德国法上的“团体诉讼”（Verband-sklage），赋予消费者保护协会或者其他社会公益组织享有公益性质的诉权，既可以发挥社会组织的积极监督功能，而且可以降低乃至避免单个受害人支付不必要或者重复的诉讼成本，体现“司法为民”的指导思想。
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注释:
[1] 据卫生部2008年11月20日通报:截至11月20日8时，全国因食用三鹿牌奶粉和其他个别问题奶粉住院治疗的婴幼儿还有1041名，其中较重症状患儿1名，累计已康复出院50 741名。该通报不包括大量未住院的遭受人身损害的儿童
[2] 本文所使用的“传统侵权法”指从16世纪工业革命之后直至今天形成的以过错责任为中心的侵权法，由于法学研究和法律制定的滞后性，导致侵权法仍然局限于以自然法运动、理性法哲学、自由竞争理论为基础的近代民法框架，而现代民法具有保护弱者、维护社会公共利益、福利国家等新的思想，对现代侵权法产生了根本影响
[3] 朱岩:《大规模侵权的实体法问题初探》，载《法律适用》，2006（10）
[4] 关于侵权法的早期历史，参见梅因:《古代法》，207页以下，北京，商务印书馆，1996
[5] 李响、陆文婷:《集团诉讼制度与文化》，武汉，武汉出版社，2005.1
[6]有关法国侵权法中的风险理论，参见H·& L·Mayeaud/Tunc， Traitéde la responsabilitécivile， I， 1965， N·336-361.
[7] 法国法上的物的责任规定了典型的严格责任，即物的管理人承担法定的（de plein droit）严格责任，不存在通过举证证明自己尽到了注意义务而免责的可能。从法国侵权法历史上的判例来看，物的责任最早反映了工业化生产对侵权法的挑战，如因锅炉爆炸而发生的企业内部人身损害案件，产品致人损害所导致的侵权问题等。
[8] 朱岩:《风险社会下的危险责任地位及其立法模式》，载《法学杂志》，2009（1）
[9] 朱岩:《论企业组织责任》，载《法学家》，2008（3）
[10] 例如，最新的瑞士债法典修改草案第49条即规定了企业责任或者企业组织责任（Unternehmenshaftung /responsabilitédu faitde l organisation）:企业就其活动范围所造成的损害承担责任;奥地利2008年损害赔偿法修订草案第1302条规定了“企业的瑕疵行为责任”;欧洲侵权法原则第4:202条也规定了企业责任，作为兜底性的客观过失推定责任。
[11] 该司法解释依据“混合模式”规定了工伤保险与侵权损害赔偿救济的关系，即在用人单位范围内，以完全的工伤保险取代侵权赔偿责任，但如果因第三人加害导致劳动者遭受损害，则第三人不能免除侵权赔偿责任。参见陈现杰:《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的若干理论问题与实务问题解析》，载《法律适用》，2004（2）
[12] 工伤事故与侵权损害赔偿的竞合理论主要有如下四种:替代模式、选择模式、兼得模式和补充模式，参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》（第三册），275~306页，北京，中国政法大学出版社，1998.我国学者就此存在不同的观点，可参见张新宝:《工伤事故赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，载《中国法学》，2007（2）
[13] 参见《美国联邦民事规则（Federal Rules of Civil Procedure Rule）》第23条（中国人民大学法学院·朱岩）
