关键词: 公法/软法/权力控制

　　内容提要: 公法领域存在大量软法，软法治理需要遵循权力制衡的基本原理，硬法综合软法的特性进行互补才能在公共治理过程中让权力得到合理控制。公软法形式与内容需要规范化，权力控制树立法治理念，强调软法法律责任追究，如此才能生成一个健康的软法治理的和谐社会。

　　权力是一种力量、资格及能力，正当地使用这种力量可以或可能达到预期的效果。但权力是一柄双刃剑，所以需要控制。长期以来，“通过硬法的权力控制”成为法治领域权力控制的唯一途径。然而，政治社会大量存在的贪腐现象也拷问着孤独的硬法斗士。正是在这一基础上，“通过软法的权力控制”才能成为一个正当性命题，因为软法特别是公法范畴的软法(简称公软法)能在硬法触角涉及不到的领域保障人权。

　　一、通过软法的权力控制的必要性分析

　　硬法的刚性不足以满足治理的需要。人类文明史以降，权力控制从未如愿。硬法刚性主要表现在稳定性、法定性等特征，但成文的硬法却委身于人类社会之一隅，不能适应变化无常的社会发展。法律从出台那一刻起就过时了，这不仅是真理而且是现实。权力的能动性使硬法顾此失彼，漏洞百出。例如，硬法具有国家强制力作后盾，权力控制在硬法中表现明显，但只表现在宏观领域，微观领域的权力滥用硬法则鞭长莫及。“上有政策，下有对策”的说法也许是硬法在权力控制上失效的生动写照。硬法在控制权力上心有余而力不足，软法则一直脱离了人们的视野。这其中，一些软法越过硬法、滥用权力、违背公法的现象比比皆是。所以，软法纳入法治轨道，规范化、阳光化、科学化无疑是必要而迫切的。软法在权力控制上具有其特有的优势。软法的权宜性、时效性、工具性、选择性顺应了治理需要。软法能够弥补硬法控制权力的不足，发挥软法控制的特有作用，如存在于硬法尚未足够成熟的领域(表现在文本上就是硬法中存在的弹性条款、政法惯例等)与硬法实施的细化领域(如地方政策)。因此，通过软法的权力控制势在必行。

　　二、通过软法的权力控制的逻辑结构

　　1.控制的形式

　　在国内公法领域，软法控制权力的形式是多样的。由于软法掺杂了很多舆论压力和道德自律甚至宗教等因素，因而能在许多硬法无法控制权力的领域发挥更有效的作用。

　　软法控制权力主要通过政法惯例、弹性法条、公共政策三种公法范畴，各自又分为若干种形式，并且具体名称多样。政法惯例分为宪法惯例、立法惯例、行政惯例、司法惯例、政治惯例，具体表现有格言、原则、习惯、先例等等；弹性法条主要存在于各类硬法当中，如宪法、行政法当中，还包括整部法规都属于软法的柔性法律文本，如企业促进条例；公共政策包括国家性政策、社会性政策、政党性政策，具体表现形式有文件、通知、命令、通告、办法、意见等等；在我国，政党有其独特的政治地位，不论是执政党还是参政党，其内部的章程、法规等软法都具有公法的性质。

　　2.控制的途径

　　权力的控制包括控制权力的错位、缺位、越位、不到位等。软法对权力的规制内容分为三种，其主体分别是人民、社会、国家。

　　首先是以人民权利控制国家权力。人民控制权力的途径和渠道在硬法上需要增加和增强，如人大代表选举、村民自治等等需要强化和改进。软法通过人民控制权力的方式符合宪法以及政府对人民在政治经济社会各方面参政议政的规定与鼓励，其中典型的模式就是协商民主，公民都有机会来参与公共政策的制定、实施、反馈等等，成功的例子是浙江温州的民主恳谈模式。这是通过软法控制权力的根本，也是在软法领域体现一切权力属于人民的最佳途径。

　　其次是以社会权力制约国家权力。在一元制社会中，国家是唯一的权威主体，社会和人民都受到国家的“管制”。公共治理时代的来临，社会获得了在治理过程中与国家平等的地位，集中表现就是各种社会团体对国家主体权力的监督、国家公权力运作的参与等等，如企业协会要求国家制定保护民族产业的相关规定、新闻媒体对公权力运作的监督等等。

　　最后是以国家权力制衡国家权力，就是政府内部机构之间的相互权力监督。国家机构之间具体又分为横向的部门权力监督和纵向的上下机构之间的权力监督。在规定国家各主要机构职权上宪法作了明确规定，但是因为我国目前并没有违宪审查制度，行政诉讼也仅仅是针对行政法领域具体事项的规制，所以，国家机构之间的权力监督一些方面只能通过行政的力量来调整。各级法院的财政甚至人事都受到各级政府的一定程度的控制，地方政府在制定地方政策时如果违宪，地方法院并不能起到监督行政部门权力的作用。

　　3.控制的目的

　　权力的控制根本目的是为了保障人权，达到正义、秩序、效率、自由四个法律的基本价值。正义指正当性，秩序指事务的安排有序性、稳定性、规律性等，效率则指以最少的投入达到最大的产出的一种行为方式，自由是终极追求。四个基本法律价值在不同时期有不同侧重，同时存在一定价值冲突，但其共同的目的都是为了保障人的基本权利。

　　4.法律责任

　　软法的责任追究机制以主体划分可以分为他律和自律两种。他律分为舆论压力、激励机制、身份认同、取消群体资格等；自律分为权威、群体普遍认同的规范、规范信仰等。舆论压力表现在社会成员的谴责或赞同，如某政府官员生活作风不好，即使工作上尽职尽责政绩出色，如果经过媒体报道，此政府官员将丧失担任国家公务员的资格。软法制度中的激励机制也是一种主要的软法责任机制，如行政指导对企业投资基础设施的奖励措施规定，这对政府权力限制的同时也是一种行政权力行使的保护。取消群体资格主要存在于非国家的制裁力量，如律师协会针对违规律师的吊销执业资格。国家强制力的间接影响也是软法得到实施的一种保障，如《义务教育法》普遍被看作软法，其条例的贯彻实施就是国家强制力的间接影响。

　　自律型软法法律责任类似于道德。例如，我国建立了首长问责制，出现重大事故首长必须首先承担责任，虽无明确的规定出现重大事故首长必须引咎辞职，但还是有的官员由于高度认同此类软法的规范，该规范意见内化为其为官处事的原则，在其管辖范围内出现重大事故时自动提出辞职就是软法法律责任机制发挥作用的表证。实质上，软法的法律责任追究可以分为人身罚与激励。人身罚包括人格罚与身份罚，软法当中的人格主要体现在公民在公共生活领域当中的社会成员成分，具体表现就是舆论压力、道德批判等等；身份罚主要是资格罚，比如受到排挤，取消群体成员资格。激励是软法与硬法法律责任追究最大的区别，由于软法根本上不具有强制力作后盾，所以软法不剥夺群体成员财产，而是反其道而行之，通过奖励等形式加以引导公民、组织行为。

　　三、通过软法的权力控制的问题及其消解

　　现阶段，公法范畴的软法存在形式不规范、权力控制途径弱化、内容规定缺乏理性、责任追究机制缺乏四个方面的不足，这都需要进行反思与重构。

　　1.失范软法形式的矫正

　　软法控制权力的形式不规范。在软法的生成与实施过程当中，每一个环节都为权力是否得到合理正当的安排提供了失范的可能性。如创制主体权限越位、缺位；创制动机假公济私，扩大本部门权力；创制过程不透明，存在一言堂，暗箱操作；无外在监督机制，权力失去必要监督；发布机制不规范，权力未得到正确使用。形式的失范需要制度的架构。

　　在具体制度安排上，软法的形式需要规范化，如创制程序、实施程序上的制度安排，程序本身也要通过硬法来加以规定，制定相关法律，授以权限。不成文软法需要成文化、明确化。软法的具体表现形式如名称等需要得到有权机关的确认。这些都牵涉到软法立法技术，需要进行研讨和规范化。

　　2.权力控制途径的缺陷与修补

　　软法控制权力的途径需要强化。公民政治素养、市场经济发育程度、政治体制改革等因素决定了公共治理背景下权力能否得到合理控制。我国依然是个农业大国，市民社会尚在发育，允许公民参与治理渠道虽然需要增加，但公民自身素养的提高是必要的。社会主体控制权力的作用没有得到充分发挥，这与国家机构之间权力设置不平衡不能相互制约都放纵了权力的恣意。

　　软法权力要得到控制，就要在软法的创制、实施全过程采取协商民主模式，扩大民主参与，保证软法的合意性、科学性、客观性。同时，加快政治体制改革进程，达致实质上的权力之间的制衡。

　　3.权力控制目的的理性化

　　软法权力控制的理性不足。软法本身的存在主要依赖于工具理性，其形式理性与实质理性的先天性不足似乎与通过软法达到权力控制的目的存在着根本性冲突。软法在现实中往往作为权宜之计，工具理性掩盖了目的的正当性，由此产生了软法的模糊性、不稳定性、不可预测性、非连续性等缺陷。这也为权力的自由裁量、滥用埋下了隐患。

　　目的理性体现在实质理性。软法内容是对权力分配、权力解释的具体安排，由于一般软法形成条件不成熟，内容上缺乏科学性、确定性在所难免。如内容上缺乏实事求是，没有经过调查，主观成分较多。这些需要通过目的理性加以转变。

　　在理念上要确定软法的法治理性。法治理性必须强调软法的目的，保障人权，实现正义、效率、秩序、自由基本价值，坚持法治原则，注重法治精神。公法范畴的软法还要在观念上取得与硬法同等的重视地位，不能再把软法排除在法律范围之外。其次在控制途径上强调权力制衡，这既要保障权力的合理合法使用，也要控制权力的恣意妄为。

　　4.弱约束力等待强化责任追究机制

　　软法最大的特征在于其约束力弱，而其最终法律效力的实现靠的不是国家暴力作为制裁手段。公软法另一个特征就是国家主导，而采取软法的领域往往是强制制裁不适用，此时存在政府逃避责任、权大责小、权责不明确、自由裁量空间过大等缺陷，缺乏责任追究机制。

　　因此，需要确立软法的责任追究机制。软法的外在制度安排是保证软法有效运行的可靠基石，可以建立违宪审查制度、司法审查制度，针对公法范畴的软法加以法律上的监督，纳入法治轨道，其权力设置上的缺陷将得到实质意义上的救济。

　　四、结论：建设一个软法治理的法治和谐社会

　　和谐社会首先是法治社会，法治社会内在要求就是各社会主体权力与权利的保障与制约平衡。硬法在公法领域对权力的保障与控制无需赘言，但现实生活告诉我们，仅仅只注重硬法已经满足不了时代发展要求，公共治理时代是一个以软法为主要治理手段的时代。软法治理时代的清晰化要求我们从一开始就把公法范畴的软法权力规范化提到重要位置。简而言之，软法治理存在的领域，基本是矛盾集中的领域，如政党政策，直接关乎公民切身利益的变化，所以，软法权力的控制法治化就显得尤其显要。只有软法的权力控制也规范化了，和谐社会的软法治理才成为可能。