现今我们面前的“手机实名制”，如巧夺天工的景致，因为隔着厚重的围墙，远望之赏心悦目。然而，未曾进去的人怎知如何才能近距离一瞥其风景，又怎知一旦越过藩篱，原先心旷神怡的风景是否还依然如初呢？不妨我们在未贸然进入之前，抽丝剥茧，看看“手机实名制”从微观到宏观都面临着什么样的法律问题。

　　出于对行政公权力时常逾越法律限制侵犯公民权益的担忧，“法律依据”是法律人，特别是行政法学者分析任何由政府提出的新制度、新手段所第一敏感的内容，“手机实名制”也不例外。既然是实名，那么不言而喻的就是需要普通公民在办理手机入网手续时，展示自己的真实身份并由移动通信运营商对其相关身份证件进行验证和审查。居民身份证法第十三条从公民权利的角度规定：“公民从事有关活动，需要证明身份的，有权使用居民身份证证明身份。”因此，身份证的展示及验证就成为了包括“手机实名制”在内的众多实名制的基础。纵观我国居民身份证法，只有第十四条和第十五条从公民义务的角度规定了公民应当出示身份证证明身份的几种情形，但其中并不包括办理电信业务时。因此，和火车票实名制一样，缺少法律依据就成为“手机实名制”推出所面对的第一个法律障碍。

　　我们注意到，居民身份证法并没有通过列举方式完全限定公民需要使用身份证进行身份验证的情形。该法第十四条第一款第(5)项规定，除以上四项情形外，法律、行政法规也可以规定需要公民使用身份证的其他情形。那么，是不是如工信部表态，早日出台《通信短信息服务管理规定》就能解决上述法律依据缺位的问题呢？从法律的位阶来看，远没有这么简单。根据立法法，工信部会同公安部、国务院新闻办联合出台的《通信短信息服务管理规定》属于部门规章，其位阶低于法律与行政法规，尚不能满足居民身份证法第十四条第一款第(5)项规定的要求。因此，除非由全国人大或全国人大常委会制定相关法律或修改居民身份证法，或者由工信部上报国务院，由国务院制定行政法规，才能在法律框架下创设出“手机实名制”的制度依据。

　　必须注意的是，有无法律依据与法律制度是否完善而具有可操作性是两个完全不同的问题。仅仅在法律或行政法规中加入“要求手机用户办理手机入网手续时必须进行身份验证”的条款，并不能完善“手机实名制”的制度框架。紧随“实名”之后的是众多亟待制度解决的问题：用户之间的号码转让行为是否需要进行实名制约束？如果需要的话又如何进行？用户的实名信息是否交由相关电信公司保管？电信公司掌握大量用户信息是否威胁用户个人隐私的安全？如果电信公司管理不力导致用户实名信息泄露应承担什么样的责任？是否需要成立相关的手机实名协调与管理机构对实名制各相关方面进行监管？更重要的是，科技飞速进步与发展在技术层面加重了推行“手机实名制”的考量负担。众所周知，手机已经成为了当前人们登录网络的重要终端。现行的网络技术完全可以做到通过网络IP地址追踪到具体上网的手机，那么此时手机的实名已经间接成为了网络的实名。因此，手机实名在科技发展面前实际与网络实名有着密切的关系，而当前社会中对网络实名制争议巨大，反对声音此起彼伏，一旦处置不当，社会反响将极为恶劣。由上不难看出，不仅手机行业内部的问题需要解决，手机实名与网络实名之间关系也需要作出合理安排。

　　行政机关强化对手机领域的管理目的是为了净化手机网络环境，打击诸如办假证、倒卖假发票、诈骗、诽谤、非法中介等手机犯罪活动，而“手机实名制”则是其意欲采取的重要手段。用比例原则进行分析，首先毋庸置疑的是“手机实名制”可以方便公安机关的侦查，降低取证与举证难度，利于及时确定犯罪嫌疑人，制止犯罪，符合比例原则的适当性要求。但是，“实名制”对公民自由的限制也是显而易见的：一方面其直接增加了公民在办理手机入网手续乃至后续的手机业务时的义务；另一方面也增加了公民隐私信息泄露的可能性，此时政府不仅需要监管公民还需要监管电信运营商，监管成本翻倍。实际上，当前我国垃圾、诈骗短信横行无忌的重要原因并非在于发送这些短信的手机没有实名，而是在于信息服务商及电信运营商属于这些短信发送获利圈中的主要受益人之一，为了营利，其放松了信息内容的监管，甚至是主动参与成为帮凶。因此，由政府强化对电信运营商的规制与监管，不仅对象少，而且监管范围明确，与针对整个社会大众的“手机实名制”这一手段相比，谁更少限制公民自由，更少侵害公民权益，更少耗费社会成本，而更多实现净化电信环境的目标。

　　不过，虽然“实名制”面临着众多亟待解决的法律问题，但其并非是虎狼之物，“手机实名制”乃至“网络实名制”虽然争议较多，但其可以有效解决网络匿名侵权问题并在许多国家已经处于不断推进的过程中。人们不禁会问，在我国为什么大多数人对“手机实名制”、“网络实名制”忧心忡忡，社会中存在大量且激烈的反对声音呢？源头在于很多人认为，“实名制”收缩了公民诉求表达的渠道，阻塞了公民监督政府机关，自由发表意见观点，追寻社会公平正义的途径。因为“匿名”，所以他们敢说实话说真话去揭露贪腐而不担心被打击迫害，而一旦“实名”，任何举报都可能面临强权的直接打压。这不能不让我们的政府惊醒：为何手机、网络这些匿名的存在才能成为公民合法诉求表达的途径，为何其他众多实名的诉求机制成为了摆设？这不能不说是“实名制”的悲哀，因为其承受了本不该承受的指责，但这又不只是“实名制”的悲哀，因为蒙羞的是当前国家与社会中的一些深层次的痼疾。

熊文钊 蔡锟