（作者：上海市嘉华律师事务所律师 李居鹏 联系电话021-22817315）

    一、案情简介


    张某于2003年5月10日进某(上海)管理服务有限公司（以下简称A公司）工作，双方签订了聘用协议，约定张某在A公司担任销售经理。双方同时签订了竞业限制与保守商业秘密协议，约定张某在离职后一年内不为任何与A公司及A公司关联公司有业务竞争关系的个人或企业、以及任何与A公司及A公司关联公司经营业务相同或相类似的企业工作或提供服务……；A公司支付张某相当于离职时实收月薪的三倍作为补偿金；张某违约，将支付相当于离职前12个月平均税前月薪12倍的违约金。聘用协议期限届满后，双方又续订期限至2007年12月31日的劳务协议。张某负责华南地区的销售业务。2007年4月10日，张某提出辞职，其离职前12个月的税前月平均收入为13702元，离职当月实收月薪为9000元。A公司向张某支付了第一笔竞业限制补偿金9000元。2007年8月，张某应聘至上海某餐饮服务有限公司（以下简称B公司），担任指挥中心总监，主要负责内部员工的管理、门店的正常营业、协调激励各个部门的工作等。


    根据营业执照信息显示，A公司的经营范围为提供餐饮管理服务等，B公司的经营范围为餐饮管理、中型饭店。


    二、仲裁裁决：劳动者构成违约，应支付16万余元违约金


    2007年12月，A公司向上海市某区劳动争议仲裁委员会提出仲裁，要求张某停止为B公司服务，返还领取的补偿金9000元、支付违约金164424元等。


    该委裁决张某停止为B公司服务的行为，并应自裁决生效之日起7日内支付A公司违约金164424元。


    三、一审判决：劳动者不构成违约，无需支付违约金


    张某不服，起诉至法院，要求不支付A公司违约金164424元。


    一审法院认为，对负有保守用人单位商业秘密的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。对于张某是否属于掌握A公司商业秘密人员，应由A公司承担举证责任。A公司陈述张某掌握其公司客户资料及价格秘密，并未提供相关证据加以证明，且A公司也未提供证据证明其对上述资料采取过保密措施。鉴于餐饮行业并非属于特殊行业，所涉范围较广泛，企业间业务重合较为普遍，如仅以同在餐饮行业从业即认定违反竞业限制的约定，无疑将对劳动者的择业造成重大障碍，并将影响劳动者的生存。在A公司未提供张某掌握其商业秘密或者侵犯其商业秘密相关证据的情况下，仅凭两家公司之间的经营范围类似，并不能认定张某存在违约行为。


    据此，依照《上海市劳动合同》第十六条之规定，一审法院判决张某要求不支付A公司违约金人民币164424元的诉讼请求，予以支持。


    四、二审判决：劳动者构成违约，但仅需支付违约金1.5万元


    判决后，A公司不服，提起上诉。A公司上诉称，张某在其处担任销售经理期间，接触并掌握A公司的大量商业秘密，A公司对上述商业秘密采取了一系列的保密措施，而张某属于负有保守商业秘密的劳动者。张某到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，属于违反竞业限制协议的规定，依协议约定应支付违约金164424元。


    二审法院在一审已查明事实的基础上，另查明，张某在A公司工作期间，曾掌握A公司部分客户信息。由此A公司提供的张某与A公司其他员工的电子邮件及二审审理笔录予以佐证。


    二审法院据此认为，张某与A公司签署的竞业限制与保守商业秘密合法有效，协议双方均应按照该协议约定履行义务。根据A公司与B公司的营业执照经营范围均包括餐饮管理可得出A公司与B公司属于有竞争关系的企业。


    根据前述协议约定，张某在离之后一年内不得为与A公司有业务竞争关系的B公司工作。2007年4月10日，张某离开A公司后，同年8月到B公司工作，在A公司已经向张某支付第一笔竞业限制补偿金9000元的情况下，张某的行为违反了竞业限制协议，应当向A公司支付违约金。


    但是，鉴于双方竞业限制与保守商业秘密协议中对于A公司支付补偿金的数额与张某支付违约金的数额约定相差过大，二审酌定张某应支付A公司违约金15000元。故改判张某于判决生效后10日内支付A公司违约金15000元。


    五、律师分析：劳动者跳槽需谨慎，违约金畸高应要求降低


    劳动合同解除后，负有竞业限制义务的劳动者应当依据竞业限制协议的约定，自觉接受履行竞业限制义务。职场中，有不少劳动者或者因为无知，或者受利益诱惑抱侥幸心理，在解除劳动合同后，忘却自己的竞业限制义务，在给原用人单位带来损失的同时，也将自己推上了被告席，甚至赔上了高额违约金。本案的劳动者就是在仲裁败诉后才意识到问题的严重性，才想到要找专业律师代理，以将自己的损失降至最低，我们接受张某的委托，为其代理了一审和二审，最终结果基本上在我们事先预料之中。


    我们代理诸多的竞业限制纠纷案件中，有以下几点值得广大劳动者谨记：


    1、遵守诚实信用原则。如果双方签有合法有效的竞业限制协议，跳槽后，劳动者应当诚信地履行保密和竞业限制义务，切莫为了蝇头小利而违反竞业限制，给自己带来巨大的经济风险。同时，诚实信用原则也是是做一位称职的职场中人的基本要求。


    2、把握好竞业限制人员的范围和竞业限制的期限。根据《劳动合同法》的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，竞业限制的期限最长不得超过二年。劳动者如果不属于竞业限制人员，即便劳动合同中有竞业限制的约定，也当主张约定无效；劳动者更要牢记竞业限制的期限，在竞业限制期限到期时，如期跳出竞业限制。


    3．别忘了向用人单位要竞业限制补偿金。实践中，很多用人单位仅在竞业限制协议中约定劳动者的竞业限制义务，却绝口不提补偿金。有的劳动者由于相关法律知识的欠缺或维权意识不足，在自觉履行了竞业限制义务之后却没有向用人单位追索竞业限制补偿金，或错过了仲裁时效，导致了经济损失，非常可惜。此外，如果用人单位经追索后仍不支付补偿金的，劳动者有权解除竞业限制协议。


    4、尤其要注意违约金条款。要学会与单位讨价还价，尽量把违约金降低，至少也要将违约金与用人单位支付的竞业限制补偿金挂钩，不能像本案中的张某那样，竞业限制补偿金仅仅为27000元，而违约金却高达16万余元。